30/9/2011

Criminalizar a la clase obrera

El gobierno vuelve a fomentar la criminalización de la clase obrera (acá). En la democracia argentina, ha habido gobiernos más anti-obreros que éste, pero ahora no recuerdo bien cuáles.

Upendra



Perdido en un seminario en el medio de ningún lugar, me encuentro de casualidad con que uno de los participantes es el admirado Upendra Baxi. Profesor indio, figura fundamental del constitucionalismo "radical left", Upendra fue el creador de la "jurisdicción epistolar": en su momento, le exigió a la misma Corte India (sin pasar por instancias intermedias) aceptar la apertura de un caso en favor de un grupo de absolutos marginados, sin formalidad alguna, a partir de una simple carta hecha por alguien (él mismo en el primer caso) no vinculado directamente con la denuncia en cuestión. Ese solo paso fue revolucionario para un tribunal que actuaba como los nuestros: la demanda legal viene (venía) sólo del directamente afectado, que debía atravesar un camino pesado en extremo, caro, larguísimo y lleno de formalidades, que finalmente tornaba imposible, en los hechos, el acceso de los pobres a los tribunales (una situación que, al mismo tiempo, y por eso mismo, llenaba de ventajas a los ricos, capaces de pagar a los grandes abogados especialistas en aferrarse a las micro y múltiples formalidades existentes para salvar a sus clientes: siempre hay alguna formalidad escondida que no se cumplió hasta el último detalle). Con Upendra, las formalidades judiciales empezaron a saltar por los aires. Grande maestro!


P.D: De corazón bien rojo, don Upendra tiene su página, donde cuelga casi todos sus escritos, acá. Es un gran analista de la relación Corte-política-sociedad

LB



28/9/2011

Víctimas frente a victimarios (el caso ETA)


Bueno, bueno, bueno. Una muestra más de que aún para los casos más terribles, es concebible acercarse al derecho penal de otro modo. Este encuentro entre víctimas y victimarios, en el caso ETA, es un gran paso demostrativo en ese sentido. No hay monstruos, como dice Christie. Reproduzco nota sobre el tema, de El País (gracias lr)

El 25 de mayo de 2011 sucedió algo insólito en una sala de oficina de Vitoria. Tras medio siglo de violencia terrorista, de 829 asesinatos perpetrados por ETA, de varias generaciones que han crecido en Euskadi entre el miedo y la falta de libertad, dos desconocidos se sentaban cara a cara. Mientras el país entero hablaba sobre el final de la banda, estos dos hombres lo escenificaban, de forma privada, en esa sala. Uno era una víctima del terrorismo cuyo padre fue asesinado en 1980 y que aún no conoce quiénes fueron los culpables. El otro, un preso condenado por pertenecer a ETA, con delitos de sangre, que ha llegado a la conclusión de que la violencia no tiene sentido y se ha apartado de la banda. El primero quería saber el porqué de muchas cosas. Por qué la persona que tenía enfrente había sido un terrorista, por qué había matado, cómo podía vivir con ello, qué le condujo a la organización que destrozó la vida de su madre y de sus seis hermanos... El segundo quería, sobre todo, pedir perdón.

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Hasta el momento se han celebrado cuatro encuentros dentro del programa

Como ellos, otras seis personas se reunieron por parejas esos días de mayo. A solas o junto a un mediador. Algunas en la cárcel, otras, si era posible, porque el preso estaba ya en régimen de semilibertad, fuera. Las víctimas, que habían accedido a escuchar lo que los internos tenían que decir, han puesto voz y rostro a los estragos de los asesinatos cometidos por la banda; les han enfrentado a las consecuencias personales de los atentados; a lo que significa una familia rota en nombre de una supuesta "lucha patriótica".

Solo uno de los damnificados lo era directamente del preso con el que se encontró. Se sentó a hablar, frente a frente, con la persona que había asesinado a su familiar más querido. Fue la reunión más complicada emocionalmente. Las otras tres víctimas se han reunido con reclusos de la banda que han hablado como exmiembros de una organización jerárquica en la que ellos no elegían a sus víctimas: cumplían órdenes. Todos eran de alguna manera partícipes y responsables de cada una de las muertes.

Los encuentros son confidenciales y no hay ningún tipo de contraprestación ni beneficio penitenciario para los presos. Es la forma de garantizar que su interés es sincero, que no buscan ninguna ventaja que vaya más allá del plano estrictamente personal. Las víctimas, como no podía ser de otra forma, no están obligadas a perdonar. La idea es que hablen, que escuchen si lo desean. Que puedan expresar todo lo que quieran a quien tienen delante. Pueden abandonar el programa en cualquier momento si así lo deciden. Es otro de los principios básicos del proceso.

Las motivaciones de cada uno para participar han sido distintas. En el caso de las víctimas, todas con un profundo trabajo psicológico a sus espaldas para superar el trauma del atentado -todos eran hijos o viudas de asesinados por ETA-, ha pesado más el futuro que el pasado. No tenían claro que la experiencia les ayudara personalmente y aseguraban que no necesitaban que les pidieran perdón. Su verdadero motor era la esperanza de que quizá ese paso pudiera suponer un pequeño avance hacia la reconciliación en Euskadi. Hacia la creación de un futuro en paz donde no haya olvido, pero en el que sus hijos y nietos puedan vivir sin odio.

Los presos que han participado pertenecen al grupo de reclusos que se han atrevido a expresar públicamente que la violencia no ha servido para nada; que le han dicho a ETA que ya no tiene sentido y han abandonado su disciplina. Aún son minoría. No llegan a 30 los que han sido trasladados al País Vasco, cerca de sus familiares, a Nanclares de Oca (Álava), gracias a su rechazo explícito del terrorismo. Los que han llegado a la mediación, además, son personas convencidas de que sus acciones solo han generado sufrimiento. A los asesinados y a sus familias, pero también a ellos mismos. Han querido liberar un poco su dolor por el daño causado pidiendo perdón; servir de ejemplo a otros; colaborar, como sus interlocutores, a la construcción de un País Vasco en paz...

Porque en Euskadi, a pesar de la esperanzadora perspectiva de estar asistiendo al final de ETA, al cierre de un ciclo de terror, aún queda mucho por hacer. Lo más complicado. Construir la convivencia sin olvidar el pasado y alcanzar una normalidad aún hoy inexistente. A casi todos los participantes en el programa -víctimas y victimarios- les ha inquietado cómo se iba a entender su decisión en sus respectivos mundos, a pesar de que se trata de una decisión libre y soberana para participar en un acto íntimo y privado que solo a ellos atañe. Pero, por esta inquietud, en este artículo no aparecen nombres ni circunstancias que revelen la identidad de los participantes.

Una vez elegidas las personas que participarían en el proyecto, los mediadores se entrevistaron en diversas ocasiones de forma individual con cada víctima y con cada preso para ir preparando el encuentro. De las seis víctimas, dos prefirieron no llevarlo a cabo en ese momento y recibieron una carta escrita por los asesinos de su familiar. Otras cuatro siguieron adelante. En cuanto a los presos, en uno de los casos el mediador consideró que aún no era conveniente el encuentro cara a cara. El recluso pidió perdón por escrito.

A finales de mayo llegó el momento para el que se habían estado preparando. Todos acudieron con incertidumbre, sin tener muy claro cómo iban a reaccionar ellos mismos ni sus interlocutores. Tras pasar una hora o dos juntos, se estrecharon la mano o se dieron un abrazo. Se intercambiaron sus correos electrónicos con la sensación de que el encuentro había sido terapéutico y de que habían dado un paso -aunque fuera pequeño- hacia una convivencia normalizada en Euskadi.

La segunda fase del programa de mediación ya está en marcha. Otras ocho personas participan en el proyecto. Cuatro víctimas y cuatro presos que podrán encontrase próximamente si así lo desean.

Una iniciativa de los reclusos

Todo empezó hace un año, más o menos. Algunos presos de la banda que habían abandonado la violencia y pedido por escrito perdón a las víctimas empezaron a hablar, en la cárcel de Nanclares de Oca (Álava) -en la que están recluidos los disidentes que se han apartado de ETA-, de la posibilidad de organizar un encuentro con víctimas. Querían hacer algo más que firmar un modelo de carta de perdón como las que han rubricado todos ellos.

Instituciones Penitenciarias, que ha llevado a cabo otros programas de mediación en los últimos años, pidió a un equipo de expertos que se encargara de la experiencia piloto. Había que contactar con víctimas que pudieran estar interesadas y ofrecer la posibilidad a los presos que ya habían dado un paso adelante rechazando la violencia. La mediación se basa en que el delincuente sea consciente del daño que ha causado. Si no, no tiene sentido.

La Oficina de Víctimas del Gobierno Vasco eligió a un grupo de seis personas que consideraba que, quizá, por su trayectoria vital, podrían querer probar la experiencia. Se organizó una primera reunión, en la que el mediador explicó los pormenores del programa, haciendo especial hincapié en que el preso no recibiría nada por su participación.

Después se habló con los presos. Se ofreció el programa a más de 20 de Nanclares de Oca. Seis -los que participaron en la primera fase- lo tuvieron claro desde el principio. Hubo otros que quedaron fuera porque temían represalias hacia sus familiares si sus nombres salían a la luz en el futuro; otros mantenían un discurso aún demasiado autojustificativo sobre su participación en actos terroristas, lo que no les hacía idóneos para reunirse con una víctima. También los hubo que prefirieron esperar para ver cómo resultaban los primeros encuentros... La segunda fase ya está en marcha.

27/9/2011

Pavarini

Massimo Pavarini, crítico radical del pensamiento criminológico prevalente, acá

25/9/2011

Sobre la justicia y las consultoras

De la amiga MLPiqué, a continuación:



En estos últimos días se ha dicho mucho sobre la polémica medida tomada por un juez de instrucción en el marco de una denuncia contra ciertas consultoras por proveer información falsa y distorsionante, y sobre sus efectos en la libertad de expresión. Pero hay otros aspectos de esa medida que convendría explorar, ya que despierta ciertas dudas que de confirmarse, demostrarían algunos problemas técnicos de la denuncia en sí, y de la medida tomada por el juez. A su vez, esto podría confirmar la hipótesis de que el objetivo principal de esa denuncia penal es el de silenciar a personas que opinan distinto.

Para empezar, la denuncia demuestra que en su embestida contra consultoras económicas, el gobierno no se queda en la retórica, ni actúa únicamente en la arena política: acude al derecho penal, y en particular a un fuero que, en palabras del propio Verbitsky en su editorial del domingo pasado, sólo sigue en pie para mantener los “buenos negocios de media docena de estudios jurídicos”, tiene solamente pocos integrantes respetables (dos camaristas y una fiscal según el periodista), presenta ciertas falencias que permiten digitar los juzgados en los que se inician las causas, y está “penetrado por la DEA estadounidense”.

Obviamente, para hacer un análisis profundo del pedido a los diarios, habría que mirar el expediente –lo cual por el momento será imposible, sobre todo teniendo en cuenta que Poder Ciudadano ya lo intentó sin éxito. Pero al menos de lo que se supo a través de los medios, del comunicado emitido por el propio juez, de los comentarios públicos que hizo uno de los jueces de la Corte Suprema y de las ONG’s que salieron a apoyar o denunciar la medida, surgen serias dudas sobre su racionalidad y propósito.

El delito en el que habría incurrido la consultora denunciada reprime a quien hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, por medio de noticias falsas con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado. La definición de este delito no es clara, da lugar a muchas preguntas y presenta serios problemas. ¿Cómo se prueba el especial elemento subjetivo –con el fin de…- por parte del autor de las noticias falsas? ¿Qué es una “noticia falsa” para el tipo penal? ¿Se trata únicamente de noticias en periódicos? ¿O incluye también artículos académicos que, como cualquier texto, son también por definición opinables? ¿Y qué pasa cuando es el propio gobierno nacional el que publica información pública distorsionada sobre los precios de la economía? Porque con el mismo criterio que guía la denuncia contra la consultora M&S, cualquier ciudadano cuyo salario no aumente tanto como los precios, o cualquier empresario cuyos costos crezcan más que los precios, podría denunciar a las autoridades nacionales por distorsionar las estadísticas del INDEC.

Pero además de los déficits en la redacción de la figura penal, el pedido del juez a los diarios es tan amplio que denota que todavía no se sabe a ciencia cierta cuáles son esas noticias falsas, qué periodistas las escribieron, en qué diarios salieron publicadas, cuáles fueron los productos cuyo precio se alteró, cuál es el nexo de causalidad entre las noticias y la alteración de precios, y cuáles de todas esas noticias tuvieron como fuente a la consultora investigada.

¿Cómo deberían responder los diarios intimados ante tan amplio pedido? ¿Deberían incluir a cualquier periodista que haya mencionado la palabra “inflación”, cualquiera haya sido el contexto? ¿Incluirían a todos quienes hayan aludido, en general, a la necesidad de reestructurar el INDEC? Y con relación a aquellos que hayan aludido a la inflación ¿la inflación sobre cualquier producto o sobre alguno en particular? ¿Deberían estar también incluidos quienes hayan escrito sobre o hayan mencionado alguno de los factores que las distintas teorías de la inflación identifican como su causa para evaluar la existencia del nexo causal entre los informes de las consultoras, las noticias, y la alteración de precios? ¿Corresponde que el juez delegue en los representantes legales de los diarios ese tipo de decisiones?

Era deber del denunciante o en todo caso del Ministerio Público Fiscal (investigación preliminar mediante) detallar qué periodistas habrían consumido esa información distorsionante, en qué notas se había cristalizado esa conducta, y cuál había sido la repercusión de esa nota en la alteración del precio de un producto concreto. Y si el denunciante no lo hizo, la denuncia debió haber sido rechazada por genérica y por alentar una caza de brujas o expedición de pesca, o bien el fiscal o el juez de instrucción debieron haber leído todas las ediciones de los diarios denunciados y haber hecho la investigación por su cuenta.

Pero lo que es claro es que en una investigación penal ese tipo de decisiones valorativas de ninguna manera puede quedar librada a los empleadores privados de eventuales testigos: tomarlas es tarea del fiscal. Poner la investigación que debe preceder una denuncia adecuadamente fundada en manos de los propios diarios implica privatizar la función de los fiscales y, dada la generalidad e imprecisión del tipo penal que se trata de aplicar, podría implicar también la autoincriminación de los propios periodistas y empresas editoras. Un verdadero contrasentido en un estado de derecho.

También es alarmante e inexplicable que el juez haya pedido los domicilios y teléfonos de los periodistas que habrían escrito sobre la inflación. En el fuero penal es sumamente habitual que a los testigos (sean periodistas, políticos o empleados en un comercio que hayan atestiguado un robo) se los cite a sus domicilios laborales. Es más, en el caso de los periodistas, sus domicilios de correo electrónico suelen estar publicados al pie de las notas que escriben -con lo cual bien podrían ser citados por esa vía.

En una investigación penal lo importante es que el testigo se presente y declare –si se lo cita al trabajo, a la casa, por teléfono o mail, a través de un abogado, es indiferente. Sólo cuando el testigo se resiste a cumplir con la carga pública de atestiguar, es relevante saber a dónde se lo notifica, y que ese domicilio sea el suyo fehaciente, porque el procedimiento habilita a que el juez o el fiscal le manden un móvil policial y lo lleven a declarar por la fuerza.

La denuncia promovida por el gobierno contra las consultoras requeriría pruebas que, al menos en su actual formulación, está lejos de alcanzar. Las medidas solicitadas por el juez no parecen encaminadas a producir esas pruebas sino a desalentar a los denunciados de realizar la conducta que el gobierno objeta. Así termina silenciando voces opositoras y contribuyendo a la deslegitimación del poder judicial. Y eso no es poca cosa en una democracia.








El kirchnerismo sigue proponiendo gobernadores de terror

En Río Negro gana Soria, el ex jefe de los servicios de inteligencia (la SIDE en una de sus peores versiones). Nota muy dura contra él de HV, en Página de hoy, acá (aunque el problema de Soria, por supuesto, va mucho más allá de cenar en compañía de nazis). Yo siempre pensé que el kirchnerismo era de derecha, pero al apoyar a estos mandatarios, el gobierno se va convirtiendo en algo peor que eso. La pared se sigue corriendo.

Reportaggio



Ups. Reportaje que me hacen hoy en La Nación, acá, o a continuación:


"Hoy, muchos intelectuales son servidores del poder"


Sociólogo y constitucionalista, autor de una veintena de libros, señala la desigualdad como el mayor drama argentino, defiende la protesta social como expresión democrática y cuestiona el papel "justificador" de laintelectualidad progresista

Por Ricardo Carpena




Cuando a cualquiera le dicen "abogado constitucionalista", no hay asociación libre que valga: la primera imagen que suele aparecer en la cabeza es la de un señor muy serio, conservador, de traje y corbata, que habla, en general, de manera pomposa.

Pero los prejuicios estallan en mil pedazos cuando, por ejemplo, aparece Roberto Gargarella. Que, además de abogado y profesor de Derecho Constitucional en la UBA, es sociólogo, un empedernido cinéfilo, simpatizante del Frente de Izquierda que lidera Jorge Altamira y alguien que no usa traje ni corbata ni teléfono celular y que confiesa que en su vida influyó más una canción de Bob Dylan cantada por Nina Simone que todos los libros de Derecho Penal que pudo haber estudiado.

Y que causa cimbronazos en el mundo político e intelectual cuando, como acostumbra a hacer en columnas periodísticas o en su blog, opina que la democracia "es un sistema plano, opaco y chato de votación", cuando advierte que "la idea del orden sigue siendo reaccionaria" o cuando, de alguna forma, justifica los piquetes al poner su foco en que "muchas veces las causas de la protesta social tienen que ver con el incumplimiento del Estado de sus propias obligaciones constitucionales".

En este tipo de posturas se le nota su condición de discípulo del filósofo y jurista Carlos Nino, para quien los derechos individuales también incluían la existencia de los derechos socioeconómicos, y lo mismo queda en evidencia en su crítica al híperpresidencialismo, una de las tantas facetas del modelo político argentino a partir de la cual este abogado aprovecha para convertirse en un severísimo cuestionador del kirchnerismo por considerar, como afirma a Enfoques, que "la visión dominante en el Gobierno es muy poco igualitaria, muy marcada por principios excluyentes antes que integradores, muy elitista en el modo en que se la concibe".

De 47 años, soltero, un origen humilde, un hermano de la misma profesión que él y una hermana guionista de cine, Gargarella es investigador del Conicet, dirige una revista jurídica en la Universidad Di Tella, fue profesor de las universidades de Columbia, Harvard, Nueva York, Berge y Pompeu Fabra y escribió una veintena de libros, incluido su último proyecto, La Constitución en 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria , que acaba de editar Siglo Veintiuno.

Allí escribe un capítulo y coordina los trabajos de varios especialistas sobre qué debería incluir la Carta Magna si se modificara. Tiene mucho que ver con su idea de que las reformas constitucionales estuvieron "muy motivadas por el cortísimo plazo" y de que si hubiera que volver a pensar en el tema habría que hacerlo "a partir de qué drama nos angustia: el drama de la igualdad".

En estos últimos meses, Gargarella se hizo conocido por haber aparecido en debates televisivos con integrantes de Carta Abierta, a quienes se les complica refutar argumentos que no provienen de un exponente de la "derecha destituyente", sino de un independiente de izquierda que advierte: "La intelectualidad progresista tiene que ser crítica del poder. Muchos de mis colegas han pasado a ser justificadores del poder, en lugar de ayudar a pensar sobre los problemas que generan los modos en que se ejerce el poder. Han pasado a ser servidores del poder."

-¿Cuál fue el origen de su nuevo libro ?

La idea es pensar la Constitución al mediano plazo, lograr una reflexión que es crucial del típico acercamiento de cortísimo plazo que ha ido caracterizando a los distintos proyectos de reforma, también constitucionales, en la Argentina y en América latina. La condición necesaria de una buena Constitución es la de plantearse un drama colectivo a resolver. La Constitución originaria de los Estados Unidos se planteó el drama de las facciones. La Constitución alberdiana , el tema del desierto y la necesidad de poblar. Y las bolivarianas, la idea de fortalecer el poder para hacer posible la independencia. Eran todas Constituciones planteadas a partir de una tragedia, un drama, una necesidad imperiosa. Pero empezamos a acostumbrarnos a Constituciones muy motivadas por el cortísimo plazo. En los años 80 hubo un intento de hacer una reflexión interesante: reconocer que había una historia de cincuenta años de golpes de Estado y que la Constitución algo tenía que ver con eso. Muchos constitucionalistas, como Carlos Nino, identificaron que el hiperpresidencialismo era funcional a los golpes de Estado. Como esta figura concentra todo el poder, si hay un problema con ellas se piensa que había que tirarlas abajo. Entonces, se identificó una tragedia, un drama, el del hiperpresidencialismo, y las Constituciones al final terminaban sirviendo, otra vez, al corto plazo, a la reelección. Hoy, hay que hacerse la pregunta sobre una reforma, pero a partir de qué drama nos angustia. Hay uno, claramente: el drama de la igualdad. Y algo puede hacer la Constitución sobre eso.

-La última reforma constitucional confirma que el problema es que muchas veces no se cumple con su contenido. Los derechos sociales y de participación que se incorporaron en 1994 parecen, a veces, letra muerta.

-Acá hay dos puntos interesantes. Es cierto que hay enormes problemas de cumplimiento, pero también, que pasan un montón de cosas a partir de la Constitución. Uno podría decir que el Derecho no se cumple. Después entramos en la letra chica y vemos que pasan cosas, que se litigan casos por vivienda, por salud, por vacunas contra el sida. Entonces, la Constitución es relevante. En todo caso, hay partes que no se cumplen, pero siguen siendo aspiraciones importantes. Muchas veces uno instala en la Constitución cláusulas que van a quedar durmiendo: las llamo cláusulas dormidas. Pasó eso con los derechos sociales: se instalaron en toda América latina, durmieron durante 50 años y a lo mejor fue una apuesta sensata porque algún día las condiciones sociales y políticas van a cambiar y ya tenemos eso escrito. Los países que no lo tenían escrito, como Chile o Estados Unidos, tienen muchas más dificultades para llevar adelante políticas sociales, sobre todo cuando son impulsadas judicialmente, porque no tienen el apoyo textual. Y toda la parte de los derechos sociales y de participación se activó muchísimo en estas nuevas constituciones. Pero el error crucial de la izquierda en los debates constituyentes fue que se concentró en la antesala de la Constitución, que es la que tiene que ver con todos los derechos, y dejó al poder de turno el control de la sala de máquinas de la Constitución, que es cómo se organiza el poder.

-¿Y eso qué implicó?

-Que apenas se quisieron activar las cuestiones sociales empezaron a ser atacadas por el Poder Ejecutivo. En Ecuador, cada vez que existió una iniciativa destinada a activar esa parte social de la Constitución, como darles lugar a los indígenas o permitirles a las comunidades opinar sobre recursos naturales, hubo un veto presidencial.

-En la Argentina pasa lo mismo, sumado a los decretos de necesidad y urgencia.

-Claro. No es muy distinto porque seguimos parados sobre una matriz institucional liberal- conservadora como la del 53. Entonces, ¿se incorporaron cláusulas que valían la pena? Sí. ¿Tiene sentido tener los derechos humanos a nivel constitucional? Sí. Pero si no se toca la sala de máquinas de la Constitución, entonces se está jugando un juego que se sabe que se va a perder.

-¿La izquierda ahora lo tiene en claro?

-En el progresismo empezó a predominar una visión complaciente respecto de la concentración de poder. La ven como funcional a su proyecto, aunque siempre ha estado en contra de un proyecto de avanzada, de ampliación de la ciudadanía. Hay complacencia y convivencia con poderes concentrados porque se cree que pueden estar al servicio de las buenas causas. Pero el mal efectivo de hoy en América latina es no reconocer que si uno defiende la democracia, la igualdad política, lo primero que tiene que hacer es estar en contra de la concentración de la autoridad.

-Lo vi debatir por TV con María Pía López, de Carta Abierta. ¿Le resulta cómodo el papel de intelectual opositor?

-Hay cantidad de gente amiga, y que uno respeta, en Carta Abierta. También están muchos de quienes fueron mis profesores. Pero tengo un punto insistente: la intelectualidad, sobre todo la progresista, tiene que ser crítica del poder. De todo poder. No se puede ser crítico con el poder económico pero no con el político, o crítico con el poder político pero no con el económico. Muchos de mis colegas han pasado a ser justificadores del poder, en lugar de ayudar a pensar sobre los problemas que generan los modos en que se ejerce el poder. Han pasado a ser servidores del poder.

-Muchos intelectuales de prestigio terminan aplaudiendo una concepción muy verticalista y disciplinada de la política.

-Totalmente. Además, esto se vincula con la democracia política. Porque asumimos que alguien no va a tener autoridad sobre nosotros por su apellido ni por la familia de la que viene, y entonces tenemos que estar situados en un pie de igualdad discutiendo. Eso es contradictorio con la idea de que hay alguien arriba que nos manda. Una cosa es delegar la autoridad para ordenar la vida, pero, ¿cómo uno no va a asumir una opinión crítica frente a esta idea verticalista en donde el poder está arriba y uno tiene que justificar lo que hace? ¿Cómo no asumir una posición crítica cuando la visión dominante en el Gobierno es muy poco igualitaria, muy marcada por principios excluyentes antes que integradores, muy elitista en el modo que se la concibe?

-Usted también ha cuestionado uno de los mitos del modelo K, que es el que sostiene que este gobierno no reprime la protesta.

-Es empíricamente falso porque tenemos más muertos que en la mayoría de los gobiernos anteriores. Pero además, y esto es mucho más serio, se preservan intactas las estructuras que afirman la desigualdad, la injusticia. El Gobierno aparece permanentemente pactando con ciertos sectores del empresariado para transferir fondos a entes no públicos, sin los controles que podrían tener las instituciones estatales y, al mismo tiempo, sobreexplotando a los trabajadores. El caso de la Unión Ferroviaria es exactamente eso: es el Gobierno el que sobreexplota a los tercerizados. Hacer eso y, al mismo tiempo, hablar de justicia social o de no represión es mantener un doble discurso ofensivo.

-¿También cuestiona la política de seguridad del kirchnerismo, a la que los sectores duros critican por garantista?

-Néstor Kirchner tuvo una política consistente en materia penal: siempre criticó al garantismo y siempre criticó también a los criminales que entraban por una puerta y salían por la otra. Siempre guiñó con un ojo una postura progresista y con el otro a la postura de mano dura. El caso Blumberg ayudó a convertir al Código Penal en Frankenstein, y eso es obra del gobierno de Kirchner. Quien quiera asociar al kirchnerismo con el garantismo tiene un problema muy serio.

-Cuando usted habla de la protesta social parece que justificara todos los piquetes.

-Concibo la democracia, fundamentalmente, como una discusión entre iguales y existe un problema si hay voces que están ausentes sistemáticamente y también si no hay discusiones permanentes sobre los temas públicos que nos importan. Y en la Argentina tenemos déficit en todos estos sentidos. Eso explica que muchos jueces interpreten que cualquier protesta es, en principio, una ofensa a la democracia y un acto sedicioso. Es una visión tremendamente estrecha de la democracia. Cuando uno concibe la democracia como la discusión entre iguales, se celebra el hecho de que haya gente que se queja y de que podamos escucharla porque los canales institucionales no les sirven para hacerse escuchar. Esto no implica dar un cheque en blanco a protestas de cualquier tipo, pero sí que el primer impulso debe ser protectivo, sobre todo en una sociedad cada vez más desigual.

-El Gobierno tiene un impulso protectivo al permitir cualquier tipo de protestas.

-Frente a la brutalidad punitivista, reivindico lo que se llamaría el liberalismo de las garantías. Ahora, también hay una cierta torpeza en el liberalismo garantista porque muchos de los problemas en los que aquí estamos pensando requieren de un activismo y un compromiso público muy fuerte, no meramente el "no hacer". La versión torpe del liberalismo garantista es: no hacemos nada. Si alguien le rompió la cabeza al otro en una marcha, ¿no hacemos nada porque es una protesta social? No, el liberalismo garantista es preocupación por las garantías de todos. Estoy con una idea de un Estado activo, comprometido, lo que implica tomar medidas y también hacer reproches. Pero se puede reprochar sin castigar o castigar sin pensar que el castigo es cárcel.

-Usted fue muy duro en sus críticas a los jueces por considerar que actúan con "clasismo, prejuicios e ignorancia". ¿No es mucho?

-Eso es un enunciado. Hay muchos jueces honorables, interesantes, que trabajan bien, pero hay un perfil general que nos dice que cuando se trata de casos que involucran a gente más poderosa, la Justicia tiene muchos problemas para actuar con imparcialidad. El reciente caso de la sentencia absolutoria a Carlos Menem muestra un grave fracaso del Derecho. Para quienes pensamos el Derecho desde un punto de vista igualitario es un golpe muy duro: demuestra que años de trabajo, de argumentación, de búsqueda de pruebas, de investigación, se disuelven en un instante si aparece el llamado telefónico o la movida política apropiada. Que fue claramente lo que ocurrió acá. Y no es que el aparato coercitivo no funcione: las cárceles están llenas, se construyen más y el conflicto incluso es por la sobrepoblación. El problema es que el poder coercitivo actúa de un modo selectivo y las mejores cabezas del Derecho suelen estar al servicio de los poderosos.

-No es una crítica que se escuche habitualmente entre sus colegas. ¿Usted es un exagerado o existe una visión más complaciente del mundo del Derecho por parte de quienes integran ese ambiente?

-Soy alguien del Derecho que se dedica tiempo completo a la investigación, pero la ausencia de investigarlo full time ha ayudado a contribuir a una práctica muy complaciente con las decisiones judiciales y con las del poder. Como los que enseñan Derecho litigan, tienen que ser amigos del poder y de la Justicia. La falta de independencia académica genera una práctica de cierto servilismo y eso ha hecho que tengamos una doctrina mucho más pobre de lo que podría ser.

-¿Y qué pasa en las universidades?

-Se convierten en reproductoras de lo que existe. Lo que se escribe sobre Derecho es muy malo, muchos profesores lo consideran aburridísimo, dogmático. Y los jueces escriben de modo rarísimo, oscuro, con vocación de que no se entienda nada de lo que dice. Sin embargo, las facultades siguen llenas de gente con mucha vocación transformadora, de gente con real voracidad por escuchar algo distinto. Hay un mecanismo somnífero dentro del Derecho, y lo triste es cuando las facultades sirven para adormecer.

MANO A MANO

Fue una charla apasionante la que tuvimos con Roberto Gargarella, pero no sé si una sociedad como la nuestra está mayoritariamente preparada para escuchar y aceptar el pensamiento de alguien como él. No sé si yo mismo estoy preparado para aceptarlo, aunque lo escuché y todavía sigo pensando algunas de las cosas que más polémica interna me generan. En particular cuando habla de pensar la protesta social como algo para celebrar e incluso proteger porque el problema de origen es la injusticia que genera esa protesta. Nadie podría discutirlo en términos conceptuales, pero sí en el plano real de las verdaderas motivaciones de los Hugo Moyano o los Luis D'Elía. Aun así, Gargarella no parece un investigador de laboratorio, alejado de la vida cotidiana. Lo que dice va en sentido contrario a la simplificación cotidiana de algunos de los dilemas que nos afectan, que nos trastornan. Este tipo de intelectuales suele atrincherarse en el mundo de las ideas, pero a este abogado-sociólogo lo apasionan el debate y la argumentación, a veces con ciertos visos de provocación. No está nada mal para un momento del país en el que unos y otros se acusan de tener un discurso único y dominante..

23/9/2011

La CIDH y Correa


Lo del Presidente Correa es cada vez más insoportable, no sólo por la faceta represiva de su política penal; su habitual hostilidad frente a las demandas indígenas y ambientalistas; o su política extractivista-desarrollista (a la usanza argentina); sino también por su creciente y asfixiante campaña contra la prensa que lo critica -buena o mala, mejor o peor. El fallo que tribunales afines han dictado contra el diario El Universo es vergonzoso, y así lo señalan también los amigos de la Relatoría de Libertad de Expresión de la CIDH:

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) manifiesta su profunda preocupación por la sentencia que ratifica la condena penal y civil al periodista Emilio Palacio, a tres directivos del diario El Universo de Ecuador y al diario mismo, por la publicación en ese diario de una columna que ofendió al Presidente Rafael Correa.

La sentencia ratificada en segunda instancia condena a los directivos del diario y al periodista a tres años de prisión por el delito de injurias calumniosas contra una autoridad y ordena un total de 40 millones de dólares de indemnización en beneficio del Presidente Rafael Correa.

La demanda interpuesta por el Presidente, se originó en la publicación, el 6 de febrero de 2011, de una columna en la sección de opinión de El Universo, suscrita por Palacio, titulada "No a las Mentiras". En dicha columna, Palacio cuestionaba presuntas decisiones tomadas por el Presidente Correa durante los hechos del 30 de septiembre de 2010. El Presidente rechazó todas las aseveraciones de Palacio y consideró que las mismas vulneraban su reputación, por lo cual presentó la demanda el 21 de marzo de 2011, solicitando la máxima pena de prisión y una indemnización por 80 millones de dólares contra el autor de la columna y los directivos del diario. El 20 de julio de 2011 fue emitida la condena en primera instancia. Esta sentencia, según la información recibida, fue ratificada integralmente por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial del Guayas el pasado 20 de septiembre.

Las decisiones judiciales citadas generan un evidente efecto intimidatorio respecto de quienes pretendan circular ideas o informaciones que puedan ofender a las autoridades, lo cual resulta incompatible con los estándares regionales en materia de libertad de expresión. La autocensura que surge como efecto de este tipo de decisiones no sólo afecta a los periodistas y a las propias autoridades, sino a toda la sociedad ecuatoriana.

La existencia y aplicación de normas que penalizan la expresión ofensiva contra funcionarios públicos o las leyes de desacato, en cualquiera de sus formas o denominaciones, resultan contrarias a los estándares interamericanos en materia de libertad de expresión. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha establecido hace más de una década que la utilización del derecho penal para sancionar expresiones sobre funcionarios públicos vulnera el artículo 13 de la Convención Americana, que protege la libertad de expresión.

Con ocasión de la sentencia condenatoria de primera instancia proferida el 20 de julio de este año, la Relatoría emitió un comunicado expresando su preocupación, exponiendo en detalle los estándares internacionales aplicables en estos casos, y exhortando a las autoridades competentes a atender dichos estándares. La Relatoría Especial manifiesta su profunda preocupación ante el hecho de que pese a conocer la doctrina y jurisprudencia sobre las obligaciones internacionales del Estado en materia de libertad de expresión, el Presidente Correa hubiese insistido en su demanda y la Corte de apelación hubiere ratificado la sentencia condenatoria de primera instancia.

La Relatoría recuerda una vez más que el principio 11 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH sostiene que: "Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como ‘leyes de desacato’ atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información". Por su parte, el principio 10 de la misma Declaración establece que: "Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas".

La Corte Interamericana también ha establecido, en cuanto a la eventual responsabilidad civil, que las condenas civiles en materia de libertad de expresión deben ser estrictamente proporcionadas de manera que no causen un efecto inhibitorio sobre esta libertad, ya que "el temor a la sanción civil, ante la pretensión […] de una reparación civil sumamente elevada, puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia a un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público".

Dada la gravedad de la decisión judicial proferida, la Relatoría Especial exhorta nuevamente al Estado ecuatoriano a adecuar su marco jurídico y sus prácticas institucionales a los estándares interamericanos en materia de libertad de expresión.

Para más información sobre la Relatoría Especial: http://www.cidh.oas.org/relatoria/

foto: niyorca

21/9/2011

Ley de tierras y extranjeros-nacionales


Ayer miércoles estuvimos en el Salón Anexo del Congreso, para discutir sobre el proyecto de Ley de Tierras, del Ejecutivo, que limita la compra de tierras por parte de extranjeros. Para opinar sobre el tema, estábamos tres "constitucionalistas": A. García Lema, P. Manili y yo. Se excusó por razones desconocidas E. Barcesat. Presidió la sesión doña Camaño, y estuvieron presentes la amiga Marcelita R., G. Ferrari and otros (algo de información, acá).

El resultado fue curioso, porque (en relación con los dos temas en juego, es decir 1-el poder del Congreso para dictar una ley de tierras y 2-la distinción nacionales vs. extranjeros propuesta) tendimos a adoptar posturas bastante disímiles.

GLema se pronunció en contra de (1) la posibilidad de que el Congreso dicte una ley de tierra; a la vez que mostró más apertura en relación con (2) las distinciones entre extranjeros y nacionales. PManili coincidió con GLema en (1) que el Congreso no podía regular sobre la materia, pero negó contundentemente (2) que pudiera sostenerse en este caso una distinción entre nacionales y extranjeros. El blog, mientras tanto, y como era de esperar, mantuvo la posición correcta :) es decir, sí a (1) la regulación de la propiedad de la tierra por el Congreso (contra GL y PM); no a (2) la distinción entre nacionales y extranjeros.

(De modo híper-resumido:) García Lema centró su posición en un argumento "federalista," y sostuvo que "solo una ley convenio o tratado interprovincial" podría dar origen a una regulación de la propiedad extranjera, por lo que el tratamiento del proyecto de ley respectivo debería iniciarse en el Senado. Manili, por su parte, entre otros argumentos, presentó al artículo 124 (sobre el desarrollo provincial, y el dominio originario de los recursos naturales por parte de las provincias), como marcando una excepción al 75 inc. 12 (que le permite al Congreso dictar el Código Civil).

De mi parte, me concentré en el argumento de la igualdad, para decir que él, al mismo tiempo, fulminaba cualquier intento del gobierno de hacer distinciones entre nacionales y extranjeros (categoría sospechosa/escrutinio estricto/"compelling interest" por parte del estado/diseño estricto de la política/medios lo más restrictivos posibles); pero abría la puerta y le daba la bienvenida a las iniciativas para regular la propiedad de la tierra.

Agregué que, por un lado, la distinción entre nacionales y extranjeros quedaba jurídicamente imposibilitada por los arts. 20 y sobre todo 25 de la Constitución, que de modo explícito invita a los inmigrantes a labrar la tierra! (coincidimos con PM que estos arts. explícitos, sobre todo el último, más el 1.1. de la Convención Am. DDHH, hacían absolutamente imposible la distinción impulsada por el gobierno).

Y además, sostuve que los argumentos federalistas que levantaban GL y PM eran claramente vulnerables frente a la facultad del Congreso de reglamentar el derecho de propiedad; y la de dictar el Código Civil -que se refiere, casi enterito, a la propiedad.
Hubo preguntas, hubo cruces entre nos. Valió la pena, dentro de lo que hay...


foto: escaleras al suelo

Humanismo y derecho penal


Nota que publicara hoy por aquí, o a continuación:


Luego de los horribles sucesos que — el 22 de julio- culminaron con la muerte de más de 70 jóvenes, en Noruega, una de las niñas sobrevivientes de la masacre declaró: “si un hombre solo puede mostrar tanto odio, imaginen el amor que podemos mostrar todos nosotros juntos”. Las afirmaciones de la niña -sorprendentes dado el contexto, amorosas en su contenido, conciliadoras en circunstancias tan difíciles- no desentonaron con los criterios expresados por algunas de las principales voces públicas de su país.

Pienso, en particular, en opiniones como las del más destacado criminólogo nórdico, Nils Christie, quien, reflexionando sobre el trágico crimen sostuvo: “Espero que vuelva.

Tengo la esperanza de que él (el asesino) va a volver a ser parte de nuestra sociedad ” -notable declaración, en ese difícil momento, y a la luz de la ansiedad que podía mover a muchos a abalanzarse vengativamente sobre el criminal.

Finalmente, y en línea con testimonios como los anteriores, el gobierno noruego se ocupó de reafirmar una y otra vez los valores democráticos propios de su política de largo plazo . El Primer Ministro, por caso, sostuvo que su gobierno de ningún modo propondría como respuesta la restricción de las libertades individuales, en nombre de la seguridad nacional.

Si destaco estas declaraciones no es para llamar la atención sobre el excepcionalismo noruego (finalmente, todos los países son excepcionales, en más de un sentido), ni para sugerir que “las políticas correctas son las escandinavas.” Lo que me interesa es enfatizar que, aun frente a las peores circunstancias, tiene sentido seguir insistiendo sobre la importancia de valores humanitarios y conciliatorios, y apostando por el arrepentimiento y la integración de los victimarios, aun los peores.

Más específicamente, me interesa contrastar la posibilidad de una alternativa penal humanitaria e integradora , como la referida, con criterios como los que tienden a prevalecer en nuestro país , en relación con las diversas partes involucradas en los conflictos penales: las víctimas, los victimarios, el Gobierno.

En primer lugar, y en relación con las víctimas, diría que ellas merecen siempre la máxima protección y contención por parte del Gobierno, y de todos nosotros . Sin embargo -es importante decirlo- el cuidado que a ellas se les debe, tanto como la obligación de escucharlas, no debe confundirnos respecto del lugar político que les corresponde ocupar.

Contra una tendencia cada vez más asentada en nuestro país, cabe señalar que las víctimas de un crimen y sus allegados no son las únicas personas (ni, seguramente, las principales) a las que les corresponde intervenir, a la hora de definir los contenidos de las políticas penales que adoptemos. Dicha definición requiere de una tarea colectiva, en la que toda la comunidad debe involucrarse – y no sólo una parte de ella, o una elite ilustrada que venga a actuar en su nombre, tal como parece ser habitual, en nuestro caso.

En relación con los victimarios , cabría recordar que la mayoría de las políticas que se vienen aplicando en nuestro país no se caracterizan por sus aspectos integradores sino por sus impulsos excluyentes (la prisión parece ser la única respuesta penal en la que pensamos); y que ellas no se distinguen por su humanitarismo sino por sus rasgos crueles .

La experiencia, por lo demás, nos confirma una y otra vez que las políticas penales dominantes no han servido para “reformar” a nadie (salvo para empeorar la socialización de los condenados); han tendido a agravar los resentimientos sociales , antes que a disolverlos; y han convivido con inverosímiles tasas de reincidencia , que hablan de su inefectividad completa (alguien podría decir, entonces, que el Estado está “produciendo”, antes que impidiendo los crímenes).

El Gobierno, por su parte, y frente al crimen, no se ha caracterizado por afirmar su indeclinable compromiso con principios y políticas democráticas de largo plazo . Más bien lo contrario: se ha guiado por criterios oportunistas y oscilado dramáticamente entre actitudes de acercamiento interesado a las víctimas, y otras de cínico y prontísimo desapego, motivadas por cálculos de mera conveniencia. Sus políticas generales han tendido a aumentar la punitividad, antes que a contenerla; y se han definido siempre, inequívocamente, “desde arriba” y a partir de urgencias, antes que “horizontalmente,” a través de un reposado diálogo democrático.

Resistiendo la comparación aquí propuesta, alguien podría defender, finalmente, la brutalidad del modelo argentino , contrastándolo con las ingenuidades que serían propias del modelo escandinavo . Sin embargo, lo que allí se vislumbra no merece considerarse expresión de candor o de un mero idealismo: ellos llevan décadas aplicando políticas igualitarias a la vez que humanistas -políticas que demuestran ser el principal remedio contra crímenes como los que nosotros decimos que combatimos.


foto: mañana en stirling