El amigo Miguel O., de Colombia, me hace llegar un breve texto preparado especialmente para este blog, en el que reflexiona sobre lo que conoció en la Argentina, en torno a la teoría crítica y lo que llama el postmodernismo jurídico. Me pareció muy interesante, así que lo comparto. Gracias don Miguel¡ (Luego haré un comentario adicional sobre el tema)
Relativismo cognitivo y derecho
Algunas de las ideas más usuales del postmodernismo
jurídico acarrean consecuencias perjudiciales para la práctica del derecho y el
debate público. Consideraré “postmoderno” a un autor cuando
impugna la idea de objetividad de las afirmaciones, sostiene que la “verdad”
depende de la cultura y es un simple acuerdo útil, y desplaza los valores
cognitivos a favor de los morales o políticos al momento de ponderar
afirmaciones referidas a hechos (Sokal, 2010: 242)[1].
Afirmaciones del postmodernismo jurídico respecto al
derecho
El
derecho es una ficción
Seguramente,
los defensores de esta expresión no niegan la existencia de los funcionarios
judiciales, los contratos, las cárceles, etc. Quizá sea sólo una metáfora. De
ser así, lo correcto sería que aclararan cuándo sus expresiones han de ser
tomadas en sentido metafórico y cuándo en sentido descriptivo. Pareciera que en realidad quieren decir un
poco menos: De un lado, que es propio del derecho dar por ciertas
algunas presunciones (publicidad de la ley, presunción de inocencia, etc). De
otro, que el derecho oculta su verdadera naturaleza de de dominación en
favor de un grupo social privilegiado y aparenta, por el contrario, ser una
técnica neutral de ordenamiento de la vida social (Entelman, 1991: 209-220),
(Cárcova, 1991: 153-162), (Raffin,1991: 331-356), (Ruíz, 1991: 99-140). En
términos generales, estoy de acuerdo con ambas observaciones. Pero decir, no
que ciertos recursos ideológicos hacen
parte del derecho, sino que el derecho no es más que una ficción,
resulta exagerado. Así, afirmaciones que acotadas y contextualizadas lucirían
plausibles, se tornan falsas.
Exageraciones acerca del derecho: el sujeto
Afirmar
que el derecho nos “constituye”, que sólo existimos porque éste nos “aprehende”
(Ruíz, 1991: 127), que nos hace percibir el mundo de una manera distorsionada,
sin injusticias, sin grupos de poder, y consigue un sometimiento ciego y
voluntario, parece demasiado. El hacinamiento es un hecho que contradice la
omnipotencia del poder de persuasión que tendría el derecho. Además, a una gran
parte de la población no le importa conocer ni acatar el derecho. Es decir,
también aquí parece exagerado describir el derecho como un discurso todopoderoso
que lava cerebros y consigue la sumisión plena y voluntaria de la población.
Algunas
afirmaciones epistemológicas del postmodernismo jurídico
La realidad no es objetiva
Para Duncan Kennedy, que la norma (el
derecho) sea objetiva significa que luce de este modo en la mente del juez, es
decir, que su aplicación es interpretada por éste como un resultado inexorable.
Además, la objetividad también podría depender de que la norma sea percibida de
este modo por la comunidad (1999: 103). No sólo eso. Una y otra objetividad,
interna y externa, podrían no coincidir, como cuando el juez está convencido de
la aplicabilidad de una norma y, sin embargo, prevé una reacción de la
comunidad en contra del sentido del fallo. Pero entonces no tiene mucho sentido
llamar objetividad al convencimiento personal. ¿Qué diferencia existiría entre
dicha “objetividad” y las creencias personales subjetivas? Justamente
una característica de las cosas a las que llamamos objetivas es que no dependen
del convencimiento personal de nadie. La segunda objetividad también es confusa
y poco útil. A menudo las comunidades tienen la fuerte percepción de que
linchar al criminal es legal, o de que el mundo va a llegar a su fin en una
fecha próxima. Pero una creencia injustificada no es conocimiento objetivo.
La
ciencia es una narración. La “verdad”, un acuerdo
Para el postmodernismo jurídico las
descripciones que hacemos del mundo están fatalmente “cargadas” de “nuestras
representaciones culturales, convicciones religiosas, morales o ideológicas”
(Cárcova, 2007, XIII). Asume que conocimiento científico no describe la realidad:
la inventa, la “construye” (34). El “nuevo paradigma” traería aparejada
una nueva ciencia que se limitaría a facilitar un acuerdo a través de la
argumentación y la retórica (30).
Para
Boaventura de Sousa, la ciencia en un conocimiento argumentativo (Santos,1998:
434), el criterio de verdad es un acuerdo entre científicos, la práctica
científica se reduce a un ejercicio retórico de invención de argumentos.
Incluso llega a decir que la ciencia es una narración cercana a los relatos de
ficción.
...según
el nuevo paradigma, la ciencia es un conocimiento discursivo, cómplice de otros conocimientos discursivos, concretamente literarios. La ciencia hace parte de las humanidades (…) es sólo una cuestión de grado lo que la distingue de la ficción creativa (436).
Lo
que luce descabellado en esta cita no es solamente que se compare al
conocimiento científico con relatos como La Biblia o La Bella Durmiente, sino
que, además, distorsione la práctica de la ciencia. En lugar de asumir que el
prestigio de la ciencia se debe al éxito práctico de los conocimientos que
arroja, que las reglas metodológicas han costado miles de años de observación y
experiencia al ser humano, se figura a la comunidad científica como una suerte
de Parlamento que legisla la verdad, movido cada legislador por prejuicios
mezquinos, machistas y racistas. De paso, como la ciencia depende de la
objetividad del conocimiento, entonces también la objetividad resulta atacada.
Así, el “conocimiento del nuevo paradigma” sería, “un conocimiento retórico
cuya validez depende del poder de convicción de los argumentos en que se
traduce” (Santos: 433) y la objetividad se limitaría a ser un acuerdo
“intersubjetivo”, basado en intercambio de argumentos (Cárcova, 2007: XIII).
Perjuicios
para la práctica del derecho
En
principio, parece razonable aceptar que
“es menester reconstruir [los hechos] como narración” (39), si por esto
se entiende hacer uso del lenguaje –verdad, por lo demás, bastante obvia. Lo
inaceptable es el otro sentido en que también puede ser leída la expresión: que
“reconstruir” equivale a imaginar libremente, y “narrar” es tanto como contar
un cuento o hacer una película. Por lo tanto, el proceso jurídico (la actividad
de las partes y del juez) no tendría nada que ver con la búsqueda de la verdad
acerca de los hechos. El juez se limitaría a hacer algo similar a lo que hace
un un escritor: armar una historia que luzca creíble aunque no sea verdadera
(Cárcova, 2007: 41).
[El] juez receptor-narrador se encuentra en algún sentido
limitado a construir una verdad que sea la verdad del proceso, o quizá resulte
más preciso decir la narración verosímil del proceso, una vez que hemos visto
ya, cuán esquiva y precaria es la noción de verdad y sobre todo la de verdad
histórica (40).
Las consecuencias del relativismo en la práctica judicial
merecen algunas objeciones
Cuando
se adelanta la investigación del crimen atroz de un niño, o de delitos de lessa
humanidad con el fin de encontrar a los resposables, ¿debemos aceptar que el
juez, en lugar de buscar la verdad invente una historia que luzca “verosímil”?,
¿qué pueden esperar las víctimas, sus familiares, la sociedad? Si de esto se
trata en realidad la actividad de los órganos judiciales, si a este tipo
de prácticas es que se asignan enormes partidas presupuestarias, estamos ante
un inaudito fraude institucional que debería escandalizar a sociedad. No creo que el postmodernismo jurídico esté
comprometido con esta visión de la actividad judicial. Pero su constructivismo
radical implica disparates como éstos. No se trata de que el proceso jurídico
deba cumplir con todos los estándares de una investigación científica[2],
sino de que el relativismo cognitivo entorpece la práctica judicial y permite
injusticias[3].
No
parece válido razonar del siguiente modo respecto a la aplicación de normas:
“[no] existen criterios mecánicos, ciertos, irrefutables para su determinación.
[Por lo tanto] el juez deberá usar estrategias heurísticas, en las que su
propia intuición[4]
jugará un papel preponderante” (40). Que sea difícil conocer la verdad acerca
de hechos y, más aún, dilucidar la normas que se deben aplicar, es algo muy
diferente a considerar que lo propio del derecho y su funcionamiento es que los
jueces “construyan” – caprichosamente–
los hechos y elijan –caprichosamente–
las normas.
Perjuicios
al debate público
Para las minorías acosadas es un auténtico suicidio, por
ejemplo, adherirse a Michel Foucault, y no digamos a Jacques Derrida. El punto
de vista de la minoría ha sido siempre que la verdad puede socavar el poder (…)
Pero, una vez que has hecho una lectura de Foucault en la que la verdad es
simplemente un efecto del poder, estás listo. (...) Y, sin embargo, los
departamentos de literatura, historia y sociología de las universidades
norteamericanas cuentan con gran cantidad de autoproclamados izquierdistas que
han confundido las dudas radicales acerca de la objetividad con el radicalismo
político y se encuentran hechos un lío. Alan Ryan
“Princeton diary”, London Review of Books, 26 de marzo de 1992, pag. 21. Citado
por Sokal (2010: 129)
Resulta,
cuando menos, curioso que el postmodernismo se proclame representante de la
izquierda –al menos, de la izquierda académica–
siendo que son propios de la izquierda ideales como el del análisis
racional de la realidad objetiva (naturaleza y sociedad), la lucha contra la
ignorancia, prejuicios, mitos y supersticiones usados por conservadurismo.
Cuando la crítica renuncia a la objetividad y se arroja al relativismo
postmoderno, se hace inútil. Es difícil imaginar una crítica que no aspire a
tener razón, a que sus afirmaciones acerca la desigualdad social, el poder, el
derecho, la manipulación ideológica, sean ajustadas a la realidad, es decir
“verdaderas”.
En
la sociedad existen problemas públicos cruciales, y la dirección en que se
resuelvan va a depender en gran medida de la calidad del debate público. Las
causas del cambio climático, el nivel de pobreza en un país, la corrupción del
Gobierno, la investigación de crímenes de lessa humanidad, los niveles
de discriminación laboral hacia las mujeres, etc., son problemas que requieren
reflexión racional, observación de los hechos, recopilación de evidencia, de
modo tal que podamos hacernos a una idea objetiva de ellos. Si uno considera
deseable generar cambios en varios de estos hechos, de nada sirvirá “construir”
una versión propia o pactarla con los miembros del grupo al que uno pertenece.
Referencias
Cárcova,
C. M. (2007) 2da ed. Las teorías jurídicas post positivistas. Buenos
Aires: Lexis Nexis
Cárcova,
C. (1991). Sobre la comprensión del derecho. Materiales para una teoría crítica del derecho
Entelman,
R. (1991). Discurso normativo y organización del poder. La distribución del
poder a través de la distribución de la palabra. Materiales para una teoría crítica del derecho (pp. 209–220).
Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot.
Kennedy,
D. (1999). Libertad y restricción en la
decisión judicial : el debate con la teoría crítica del derecho (CLS).
Santafé de Bogotá: Ediciones Uniandes : Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas : Universidad de los Andes, Facultad de
Derecho : Instituto de Estudios Sociales y Culturales-Pensar : Siglo del
Hombre.
Raffin, M. (1991). Transmutaciones del horizonte jurídico
de la postmodernidad. Materiales para una
teoría crítica del derecho (pp. 331–356). Buenos Aires: LexisNexis,
Abeledo-Perrot.
Ruíz, A. (1991). Aspectos ideológicos del discurso jurídico
(desde una teoría crítica del derecho). Materiales
para una teoría crítica del derecho (pp. 99–140). Buenos Aires: LexisNexis,
Abeledo-Perrot.
Santos, B. de S. (1998). De la mano de Alicia : lo social y lo
político en la postmodernidad. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
Sokal, A. D. (2010). Más allá de
las imposturas intelectuales ciencia, filosofía y cultura. Barcelona [etc.:
Paidós.
Sokal,
A. D., & Bricmont, J. (1999). Imposturas
intelectuales. Barcelona: Paidós.
[1] Una mención detallada del
postmodernismo se encuentra en el Capítulo 1.
[2] El proceso jurídico prevé
figuras como las “presunciones”, “pruebas suficientes”, “pruebas reinas”,
privilegios para declarar o no hacerlo, “verdad procesal”, que no son útiles e,
incluso, obstaculizarían una investigación científica.
[3] El epistemólogo Larry Laudan (2005) parte de
la premisa de que “el objetivo principal de un juicio penal es averiguar la
verdad acerca de la comisión de un supuesto delito” y considera que “la
veracidad de los resultados es condición necesaria (aunque no siempre
suficiente) de su justicia” (96). Uno de los conjuntos de valores que rige en
un sistema de justicia penal constituye lo que Laudan denomina el núcleo
duro de la epistemología jurídica, cuyo interés principal es reducir las
probabilidades de juicio erróneo, falso. Los errores principales son la condena
de alguien que no cometió el delito o la absolución de aquél que sí lo hizo
(97).
[4] Énfasis agregado por mí.
