El
Lugar del Pueblo en el Derecho Penal
Roberto
Gargarella
En los últimos
años se ha prestado creciente atención a la conexión entre la teoría
democrática con el derecho penal (de Greiff 2002; Duff 2001; Duff et al. 2007;
Dzur 2012; Dzur & Mirchandani 2007; Loader 1996, Nino 1996b, 2007). Entre
diversos puntos de vista sobre este tema, el propuesto por Antony Duff parece
particularmente atractivo. Duff desarrolló un abordaje comunicativo del derecho
penal y, más recientemente, exploró los enlaces entre la visión comunicativa y
la idea de democracia deliberativa (Duff y Marshall 2007; Duff, Farmer et al.
2007). Duff ha realizado una interesante investigación acerca de las
posibilidades de un derecho penal democrático. Mas, a pesar de que su abordaje
del tema representa, en mi opinión, el mejor intento de articular las cuestiones
básicas del derecho penal y de la teoría democrática, aún tengo dudas respecto al modo en que tales
consideraciones son ensambladas. Más específicamente, me incomoda el espacio
que la teoría de Duff -como también muchas otras valiosas y renovadoras teorías
de la democracia y del derecho penal- reservan a las comunidades democráticas
en la definición de cuestiones fundamentales. Intuitivamente, encuentro buenas
razones para expandir el rol del pueblo en estos asuntos, pero creo que hay
todavía mucha resistencia teórica a tales iniciativas. Por ello, a continuación
reflexionaré acerca del alcance y de los límites de un derecho penal
democrático. El interrogante fundamental que propongo será, entonces, ¿qué rol
deben ocupar las personas de una comunidad democrática en la creación,
aplicación e interpretación del derecho penal?
El lugar del pueblo y la democracia epistémica
Muchas de las
razones que apoyan la promoción de un mayor involucramiento del pueblo en la
creación, aplicación e interpretación del derecho penal son -como veremos-
razones que también aplican a otras áreas del derecho. Parece simplemente
lógico que en una comunidad en democracia las personas tengan un rol decisivo
en el moldeamiento de las normas que les serán aplicadas. Quisiera sostener, no
obstante, que el derecho penal nos da razones adicionales, significativas, para
pensar en estos términos. Y quisiera sostener ello frente a quienes creen -como
veremos- que precisamente el hecho de que tratemos aquí con el derecho penal
debilita el reclamo de un derecho más democrático. Volveremos a este desafío
más adelante; por el momento, me centraré en la propuesta del desarrollo de
vínculos más fuertes entre la democracia y el derecho penal.
El punto es que,
en general, las razones que tenemos para favorecer un rol decisivo del pueblo
en la formación del derecho se ven reforzadas cuando nos enfrentamos al derecho
penal precisamente dada la naturaleza de lo que se encuentra en juego. Efectivamente, se trata aquí de la aplicación
del la forma más severa, más atemorizante y más dañina del poder del Estado: el
uso de la fuerza. Es una premisa clásica de la filosofía política que el uso de
los poderes coercitivos del Estado requiere una justificación cuidadosa.
Necesitaremos una justificación aún más fuerte y cuidadosa -propongo- cuando
nos referimos al ejercicio, por parte del Estado, de fuerza bruta -fuerza que
implica dañar individuos y que puede incluir la privación de su libertad. Cabe
recordar que el castigo implica infligir dolor u otras consecuencias
desagradables para el delincuente (Hart 1968). Por tal razón, no podemos
simplemente aceptar justificaciones provisionales, parciales o generales (i.e.,
"es necesario garantizar un ambiente seguro para todos") como
justificación de lo que el Estado hace o desea hacer respecto del castigo:
necesitamos que el Estado nos presente a todos -y, particularmente, a aquellos
más profundamente afectados por sus políticas penales- sus razones públicas más
fuertes; razones que todos nosotros -especialmente los más desfavorecidos-
podamos compartir y aceptar.
Ahora bien, es
difícil negar que el uso del poder coercitivo del Estado requiere una
justificación especial. Sin embargo, mantener esto no dice nada en favor de
fortalecer los vínculos entre la democracia y el derecho penal ni -mucho menos-
sobre la importancia de asegurar formas directas de participación popular en
aquellos asuntos legales. Precisamente por esa razón es que expondré, en lo sucesivo,
algunos argumentos para defender la visión participativa.
Razones epistémicas (contra los sesgos sistémicos). Los motivos principales que ofrezco para apoyar un rol más fuerte
-y más directo- del pueblo en la creación, aplicación e interpretación del
derecho penal, son epistémicos. Es decir, un compromiso más activo de las
personas en tales asuntos es importante porque lo que se encuentra en juego es
enormemente importante para sus propias vidas; si bien hay mucho conocimiento
social importante por explorar, las decisiones públicas en estas cuestiones son
basadas frecuentemente en información parcial o innecesariamente limitada. En
una mayoría de países es demasiado común encontrar situaciones de sobre-criminalización
(Husak 2009); delitos que no son considerados seriamente o reconocidos como
tales; delitos que no son perseguidos adecuadamente; delitos que concentran
indebidamente gran parte de la atención, las energías y los recursos del
Estado.
Indudablemente,
tanto la falta de información relevante como los sesgos que afectan a los
decisores y a los ejecutores de la ley explican muchos de los problemas que
caracterizan al derecho penal moderno. Una presencia más activa del pueblo en
el proceso de crear, aplicar e interpretar el derecho penal podría ayudar a
eliminar o minimizar los sesgos existentes que tan perversamente afectan al
derecho existente. Tal incremento en la intervención popular (que, como
veremos, podría ser objetado por diversas razones) podría conllevaría
interesantes consecuencias. Entre otras cosas, (i) permitiría la incorporación
de información relevante al proceso de toma de decisiones; (ii) ayudaría a
eliminar sesgos indeseados de dicho proceso; (iii) permitiría a las personas
diluir o remover prejuicios sin sustento, reconocer la dignidad de los puntos
de vista y de las vidas ajenas y aprender acerca de su sufrimiento; (iv)
forzaría otras personas a ofrecer razones públicas que, en su ausencia,
tenderían a no aparecer; (v) movería a
otras personas a filtrar sus demandas irreflexivas basadas en pasiones o en el
mero interés propio; (vi) alentaría a cada uno a clarificar sus propias
opiniones y a "repensar" sus reclamos, y (vii) educaría a las
personas en el arte de vivir junto a otros.
Razones motivacionales (contra la parcialidad legal). En los párrafos anteriores hicimos referencia a la importancia de
permitir una intervención más directa del pueblo en asuntos legales, a fin de
facilitar el acceso general a información básica que, de otro modo, no estaría
disponible. Pero puede suceder que los decisores tengan acceso a la información
relevante pero no la tomen en cuenta, no sopesen apropiadamente su importancia
o no reconozcan cómo y por qué es relevante para ciertos grupos. Por ejemplo,
podría argumentarse que los funcionarios judiciales ordenan detenciones o
privaciones de libertad de larga duración fácilmente porque nunca han
experimentado personalmente las implicancias dramáticas vitales de estar en
prisión; o que los tribunales compuestos mayormente por magistrados masculinos (como
parece ser la regla en muchos países y cortes supremas o de apelaciones)
tienden a tener problemas para reconocer la relevancia de los crímenes
relacionados con el género, como ser el acoso sexual; y demás. En estas
situaciones, las autoridades públicas "ven" o tienen acceso a la
información necesaria, pero se enfrentan a dificultades serias para entender su
relevancia en los casos reales.
Hace algunos
años, el filósofo político Will Kymlicka formuló un argumento relacionado,
refiriendo a la idea de "confianza". Ilustró su punto afirmando
"incluso si el hombre blanco puede entender los intereses de las mujeres y
de los negros, no se le puede confiar para que los promueva" (Kymlicka
1995, 139). A final de cuentas, podría carecer de la motivación para sopesar
adecuadamente la importancia de aquellos reclamos adecuadamente. Considerando
estas circunstancias, la presencia efectiva de las voces afectadas en el
proceso de toma de decisiones puede resultar atractiva como un modo de
minimizar el impacto de los riesgos (i.e., parcialidad judicial) que, de otro
modo, serían amenazadores (Phillips 1995).
Razones de legitimidad.
Una intervención popular robusta en las decisiones respecto de asuntos públicos
fundamentales es necesaria también por razones de legitimidad -particularmente
cuando (i) lidiamos con cuestiones fundamentales relacionadas al derecho penal
que, como vimos, involucra el ejercicio directo del poder coercitivo del Estado
(ver ut supra); y cuando (ii) el
ejercicio real de dicho poder parece afectado por serios problemas de
legitimidad (ver ut infra). Esta
conclusión -propongo- se mantendrá en pie sin importar que tomemos un
entendimiento descriptivo o -como haremos aquí- un entendimiento normativo de
la idea de legitimidad política.
De acuerdo a un
enfoque descriptivo -weberiano- la noción de legitimidad política refiere
principalmente a las creencias de las personas acerca del modo en que se ejerce
la autoridad política. En lo atinente a la legitimidad (descriptiva) del
sistema penal, es posible afirmar que vicios tales como el racismo, el
autoritarismo, el sexismo, la discreción pura, la violencia policial, etc., se
presentan extendidos a lo largo del mundo. Frente a estos problemas, la
alternativa de concebir un compromiso popular más robusto respecto del derecho
-aumentando la capacidad del pueblo para tomar decisiones públicas y controlar
a sus autoridades- parece razonable: representa un intento aceptable de mejorar
la legitimidad del derecho penal (Loader 2000; Loader 2006; Loader & Sparks
2011).
Conforme una
visión normativa -rawlsiana-, la noción de legitimidad política da cuenta de
una situación donde "el poder político... es ejercido de acuerdo a una
constitución cuyos elementos esenciales podríamos razonablemente esperar que todos
los ciudadanos libres e iguales avalen, a la luz de los principios e ideas de
su razón humana en común" (Rawls 1991, 137). Desde esta postura moral
-propongo- el sistema dominante de derecho penal se nos presenta profundamente
problemático: es una de las áreas del derecho donde las personas son menos
respetadas como libres e iguales. La noción de Rawls de legitimidad política es
susceptible de una lectura liberal, como también de una lectura más
democrática. Esta última estará obviamente más abierta a la participación
popular, pero la primera no necesariamente la niega. De hecho, Rawls parece
explorar un camino intermedio -que también habremos de explorar aquí- donde la
legitimidad política aparece conectada a una comprensión particular de la
intervención popular en la política. Pienso en su respaldo -claramente, en Liberalismo Político- a la democracia deliberativa. En una
democracia deliberativa, el pueblo asume un rol decisivo en la discusión
pública diaria de cuestiones constitucionales fundamentales. Para él, la legitimidad
política requiere un tipo particular de compromiso popular con las cuestiones
públicas. En conclusión, aquellos que nos preocupamos por la legitimidad
(normativa) del derecho penal tenemos razones para favorecer, y no resistir, un
involucramiento más directo del pueblo con tales asuntos.
Razones adicionales, relativas a la historia y la
práctica. En
los párrafos anteriores exploramos distintos motivos para apoyar (de diversas
maneras) una mayor participación del pueblo en el moldeamiento del derecho
penal. Aquí haré mención de dos factores adicionales que refuerzan a los
anteriores. Se encuentran relacionados con la práctica real de nuestro derecho penal, y con su historia. No abordaremos aquí una
descripción sociológica del sistema penal, de pasado a presente; simplemente
asumiré que su funcionamiento es profundamente malo, una presunción que, de
distintas maneras, es dada por sentado por numerosos autores dentro del derecho
penal (Duff 2001; Gargarella 2011; Heffernan y Kleinig 2000; Murphy 1973; Tonry
1995). Pensemos, por ejemplo, en este dato básico y terrible que, asumo, se
extiende ampliamente por el mundo occidental: mientras que las sociedades son
crecientemente multiculturales, las prisiones continúan siendo enfáticamente
homogéneas en su composición humana. El resultado -que habré de tomar como un
hecho de la vida política moderna- parece relacionarse con los sesgos públicos
sistemáticos más que una consecuencia de la perversidad natural de cierta clase
social. En otras palabras, asumo que como resultado de una práctica de larga
data, que continúa al día de hoy, vastos sectores de la sociedad, compuestos de
los menos aventajados, han sido maltratados; que no hemos proveído a esos
grupos lo que les corresponde en términos de justicia social y cooperación
social; y que de ese modo hemos colocado a sus miembros en situaciones de
desventaja injustas -hemos creado lo que algunos autores llaman
"ghettos" y "sistemas de castas" (Fiss 2003; Sunstein
1993). Aquellas situaciones de injusticia del pasado y del presente exigen no
sólo la adopción de nuevas políticas y remedios, sino también diferentes
actitudes respecto de los miembros de los grupos afectados: su situación de
desesperación demanda ayuda, atención y cuidado. Esta también es una razón por
la cual las voces de los miembros marginados de la sociedad necesitan ser oídas
con especial consideración: no como resultado de piedad o compasión, sino como
un tema de justicia y reparación. Necesitamos saber más acerca de sus
necesidades y de su sufrimiento en cuya creación la sociedad ha contribuido.
Todas estas
cuestiones -principalmente, la necesidad
de considerar seriamente los puntos de vista de otras personas; las
motivaciones reales de las personas para respetarse unas a otras, y la débil
legitimidad política de nuestros sistemas legales en un contexto de profundas
injusticias- me ayudan a favorecer una concepción particular de democracia. La
versión de democracia que defiendo es un tipo específico de democracia
deliberativa, llamado "concepción epistémica de la democracia". De
acuerdo a esta postura, para que una decisión colectiva sea justificada, ella
debe ser el producto de una discusión justa entre "todos los potenciales
afectados" (Cohen 1989; Elster 1998; Estlund 2009; Habermas 1996; Nino 1996).
Este acuerdo colectivo representa nuestro ideal regulador, que usamos para
examinar y evaluar críticamente los arreglos institucionales actuales. Y
llamamos a esta visión "epistémica" por las mismas razones ya
descriptas: creemos que cada persona es la mejor jueza de sus propios
intereses, y por esa razón queremos y necesitamos oír a todos al momento de
discutir nuestros asuntos comunes. En este sentido, asumimos que aumentará la
probabilidad de decidir imparcialmente -es decir, respetando los puntos de
vista de todas las personas- al ingresar en una discusión con ellas. En otras
palabras: creemos que las decisiones colectivas (i.e. decisiones respecto de la
creación o aplicación del derecho penal) que son tomadas sin otorgar la debida
consideración a los ideales y las demandas de cada persona (que ellas conocen
mejor que nadie), son decisiones que tenderán a ser sesgadas o finalmente
parciales. Nuestra defensa de un concepto "epistémico" de democracia
no significa que asumamos que, a través del diálogo, arribaremos a la decisión
"correcta" -como sí se asume en algunas teorías deliberativas-. Lo
que asumimos, en cambio, es que las discusiones inclusivas favorecen el arribo
a decisiones más imparciales -una afirmación que se ve reforzada cuando
reconocemos el escandaloso nivel de parcialidad e injusticia que caracteriza
nuestros sistemas institucionales actuales, basados en la exclusión social y el
elitismo político.
El alma liberal y el alma democrática de la teoría
comunicativa de Anthony Duff
El enfoque de
Duff acerca del derecho penal es ampliamente conocido, enormemente atractivo e
inspirador. No obstante, aun no tengo en claro cuáles son los alcance y los
límites de su planteo. Mi impresión es que su trabajo se encuentra marcado,
aun, por la presencia de dos almas en tensión. Un alma es democrática y la otra
es liberal. El alma democrática es aquella que parece respaldar su enfoque
comunicativo y la que explica su acercamiento a las visiones deliberativas y
participativas de la democracia. La mayoría de sus referencias a una comunidad
lingüística; a una ley que el pueblo toma como propia; a la comunidad y a la
soberanía, refieren al alma democrática. Pero su obra también está
profundamente marcada por la existencia de un alma liberal. Esta
"alma" puede ser reconocida en su defensa de los valores de la
autonomía, la libertad y la privacidad; la filosofía kantiana que parece
inspirar gran parte de su trabajo; su duro rechazo del comunitarismo; sus
visiones acerca de las "mala prohibita"; su aproximación al rol de
los jueces en el derecho penal, etc. Las explicaremos por separado.
El alma democrática. La
teoría comunicativa del derecho penal de Duff es sensible a consideraciones
democráticas de diversas maneras. El autor declara abiertamente adoptar las "concepciones
participativa y deliberativa de la democracia" (Duff & Marshall 2007,
220, 241). Mas no queda del todo claro qué tanto este compromiso político
penetra en sus visiones acerca del derecho penal, cómo se organiza y cómo
funciona.
En numerosas
obras, Duff ha explicado lo central que es para él y para su concepción del
derecho penal que el derecho y las personas compartan el mismo lenguaje, lleven
la misma voz, hablen de lo mismo: los ciudadanos deben poder reconocer su
propia voz cuando el derecho habla. La
postura de Duff es marcadamente fuerte: ese tipo de identificación con el
derecho directamente es considerado como una precondición de la responsabilidad
criminal. En sus palabras, "otra, obvia, condición de la responsabilidad
criminal, otra precondición de la responsabilidad criminal, es entonces que haya un lenguaje apropiado en el que el imputado
sea llamado a responder... Pero otra pregunta crucial es: de quién es ese lenguaje
-o de quién debería ser ese lenguaje" (Duff 1998, 197-8).
Más adelante,
Duff insistió sobre su postura original y sobre el rigor de las conexiones a
las que se refería, entre las opiniones del pueblo y los contenidos del
derecho. Sostuvo que el derecho debía ser "suyo", no de un modo
meramente metafórico: el derecho debe ser un "derecho común", es
decir "no un conjunto de órdenes impuestas sobre ellos desde el exterior,
sino un derecho que exprese los valores por los cuales se definen a sí mismos
como comunidad política; no una ley emitida por un soberano que demanda su obediencia,
sino una ley que habla en su propia voz colectiva, en términos de sus propios
valores. Más aún, si bien un derecho común no es, por definición, democrático,
un derecho republicano apropiado para una comunidad política contemporánea sí
lo es: los ciudadanos pueden verse a sí
mismos (a través del proceso legislativo en el que operen) como autores de su
ley" (Duff 2001, 6, las itálicas son mías).
Más
significativamente, Duff señaló las consecuencias dramáticas que estas
situaciones (situaciones donde algunas personas no pueden "oír el lenguaje
del derecho como uno que pudiera ser suyo, como uno en el cual ellos pudieran y
debieran hablar") tenían para un enfoque comunicativo del derecho penal.
Afirmó: "Este punto tiene obvias implicancias para una teoría comunicativa
del castigo. Si el castigo ha de comunicarse con la persona imputada (y
permitirle comunicar arrepentimiento a sus conciudadanos) debe hablar un
lenguaje que ella pueda entender y hablar por sí misma como un lenguaje
normativo de censura" (Duff 2001, 193). Si no es así, si el lenguaje
resulta normativamente inaccesible para los más desventajados -aquellos
política, material y normativamente excluidos de él-, entonces se sigue que no
tendrán motivos para sentirse compelidos por él y
-por las mismas razones- la comunidad no tendrá ningún derecho a exigirles un
rendimiento de cuentas.
Dentro de este
panorama -que insiste en el hecho de que el pueblo vea al derecho como propio-
el uso del jurado como ejemplo crucial -como metáfora, como test ideal- no es
sorpresivo. Aquel ejemplo nos presenta como intérpretes y ejecutores de la ley:
los actores principales de la obra. De este modo, Duff nos invita a
"imaginarnos como miembros del jurado" y a preguntarnos qué podríamos
decirle a una persona que ha sido sistemáticamente excluida de nuestra
comunidad. Se pregunta si podíamos "honestamente mirar a esta persona, o a
un miembro de un grupo desaventajado, a los ojos y condenarlo por su
crimen". Y continúa: "Lo que tenemos que preguntarnos en esa situación
imaginaria es no solamente si la evidencia que hemos escuchado es suficiente
para probar su culpa, sino más bien si como jurado que debe juzgar a este
imputado como conciudadano tenemos el derecho o la integridad moral para
hacerlo; y la respuesta a esa pregunta depende en parte de si nosotros, como
miembros de una comunidad política dentro de la cual somos conciudadanos del
imputado, hemos tratado a éste como ciudadano" (Duff 2003b, 258, Duff
2010).
Estas opiniones
están claramente relacionadas a otro punto en el que Duff ha insistido
consistentemente -uno que tiene un papel central en su visión del derecho
penal: la idea de que no debemos enfocarnos solamente en "qué es y qué no
es injusto" pero también en la pregunta sobre "frente a quién o a qué
somos responsables por las ofensas que cometemos" (Duff 2007, 53). Para
Duff, "se reclama que, cuando está en juego la responsabilidad criminal,
somos responsables por nuestros conciudadanos (frente a quienes también tenemos
la legitimación colectiva para responsabilizar)" (ibid.).
Esta idea es crucial para quienes queremos tomarnos en serio las
consideraciones democráticas. En palabras de Duff, "los imputados son
llamados por sus conciudadanos, actuando colectivamente, a rendir cuentas de
las ofensas que presuntamente cometieron contra los valores que definen su
comunidad política: llevar a un imputado a juicio para tratarlo como un
conciudadano" (ibid.).
Como dice Duff,
al enfocarnos en la pregunta "ante quién debo responder?", nuestra
atención se concentra sobre "cuestiones significativas respecto de las
condiciones que deben ser satisfechas (legal y moralmente) si un imputado ha de
ser legítimamente sometido a juicio -si ha de ser legítimamente llamado por una
corte penal a rendir cuentas por su presunta mala conducta" (ibid., 193).
Este punto tendrá enormes consecuencias para el derecho penal y -sobre todo en
este momento- en lo relativo a nuestras reflexiones acerca del alcance y los
límites del derecho penal internacional. En ese área, nuevamente, podemos ver
la importancia del "alma democrática" de Duff en el análisis del
tema. El punto de vista de Duff nos ayuda a desafiar un enfoque ampliamente
compartido que establece, por ejemplo, que cualquier Estado puede juzgar
ilícitos cometidos en otros Estados siempre y cuando un debido proceso de excelente calidad sea aplicado (Luban 2004). Para Duff, la justicia del proceso es
esencial, pero también es esencial que el proceso sea llevado a cabo por
quienes tienen autoridad para hacerlo. En su visión, sólo la comunidad
relevante puede exigir a alguien un rendimiento de cuentas por lo que hizo.
Esta y otras razones explican por qué su perspectiva permite tan sólo un
espacio limitado a la intervención de tribunales extranjeros, y por qué
reconoce una prioridad a los tribunales locales en estos asuntos (Duff 2008,
Duff 2009).
El alma liberal. En los
párrafos anteriores examinamos el alma democrática de Duff. Aquí habremos de
explorar su otro lado, liberal, que también se manifiesta a lo largo de su
obra. El liberalismo de Duff explica, por ejemplo, por qué acompaña sus
referencias a la comunidad con advertencias acerca de los peligros del
comunitarismo ("Sueño comunitarista, pesadilla MacIntyreana"), Duff
2001, 201); por qué insiste en rechazar las "ideas vagas pero actualmente
resonantes o las ideas romantizadas de una edad de oro pre-moderna de
comunidades pequeñas y estables" (ibid., 40); o por qué siempre habla de
una "comunidad liberal" (una noción que parece difícil de
comprender), que incluye compromisos fuertes con la autonomía, la libertad y la
privacidad (ibid., 42).
El liberalismo
de Duff también se muestra claramente en su enfoque kantiano, que aparece
incluso en sus referencias a la "voz de la comunidad". Duff describe
su postura como kantiana y presenta la voz de la comunidad como una voz en
"primera persona del plural".
Curiosamente, el autor reconoce que esta "voz en primera persona del
plural" no encaja cómodamente en el enfoque kantiano, relacionado con una
"voz en primera persona del singular". Sin embargo, no quiere
alejarse de las raíces kantianas que reconoce en su postura, aún cuando parece acercarse
más a Rousseau que a Kant.
En todo caso,
pronto se revela por qué la "voz en plural" en la que está pensando
es más kantiana que rousseauniana: las referencias del autor a la voz de la
comunidad no presuponen que el pueblo, de hecho, habla, cuando es momento de
tomar las decisiones más relevantes respecto del derecho penal. Usualmente,
entonces, la determinación de lo que es una "ofensa pública" es
realizada para la comunidad y en nombre de la comunidad, pero sin la
intervención del pueblo. En uno de sus escritos con Sandra Marshall sobre
"males compartidos", Duff y Marshall aportan un interesante ejemplo
de este punto y cuidadosamente explican cómo (en el ejemplo) el "abuso
sexual" se vuelve -simultáneamente- una "ofensa" a individuos
particulares y también una "ofensa" contra toda la comunidad. En sus
palabras,
podemos ofrecer una explicación más
plausible del sentido en que el abuso sexual es una ofensa contra la
comunidad... Considérese cómo un grupo de mujeres podría responder a una
agresión sexual hacia una de ellas (o cómo un grupo racial consciente de sí
mismo podría responder a un ataque racial contra uno de sus miembros). Podrían
verlo como una ofensa colectiva (como un ataque a ellas), no meramente individual, en tanto se asocien e identifiquen
con la víctima individual. Pues se definen a sí mismos como un grupo, en
términos de una cierta identidad compartida, valores compartidos, cuidado mutuo
- y peligros compartidos: un ataque contra un miembro del grupo es entonces un
ataque contra el grupo - contra sus valores compartidos y su bien común. La
ofensa no deja de ser sobre ella: pero también sobre nosotros toda vez que nos
identificamos con ella. El punto no es simplemente que nos percatamos de que
ortos miembros del grupo son también vulnerables a aquellos ataques o que
queremos advertir a otros potenciales atacantes que no pueden atacar a miembros
del grupo con impunidad... sino que el ataque sobre esta víctima individual es
en sí misma y al mismo tiempo un ataque a nosotros - a ella como miembro del
grupo y a nosotros como compañeros (Marshall & Duff 1998, 19-20).
Ciertos
crímenes, entonces, no merecen ser vistos meramente como ofensas a individuos
particulares sino más bien requieren ser entendidos como ofensas contra grupos
enteros. El ataque a una miembro del grupo es un ataque al grupo, porque el
grupo se "asoci[a] e identific[a]" con ella "en términos de una
cierta identidad compartida, valores compartidos, cuidados mutuos"
(ibid.). En mi opinión, la idea es enormemente importante y, al mismo tiempo,
profundamente intrigante: ¿cómo sabemos que el grupo entero (o, digamos, una
gran mayoría de él) comparte esos valores, preocupaciones e identidades, cuando
no les hemos preguntado nada al respecto? ¿Y cómo sabemos que comparten esas
preocupaciones y también las valoran de manera similar? ¿Y cómo sabemos que
están preparados para dale tal relevancia a esa ofensa en particular al tratar
los alcances del derecho penal?
Afirman:
Debemos preguntar, en parte, qué tipo
de ofensas deben ser vistas como ofensas contra "nosotros"; y esto
significa preguntar qué valores son (y cuáles deben ser) tan centrales a la
identidad y autocomprensión de una comunidad, a su concepción del bien de sus
miembros, que las acciones que agredan o desacrediten tales valores no
constituyan meramente asuntos individuales que la víctima deba perseguir por sí
misma, sino ataques a la comunidad" (ibid., 21-22).
Pero, de nuevo,
el tema crucial es determinar quién habrá de responder a la pregunta
fundamental de "qué ofensas deben ser entendidas como 'ofensas contra
nosotros'"; quién habrá de determinar qué valores ocupan un rol tan
"central" a la "identidad y autocomprensión" de la
comunidad que las acciones que atenten contra ellos deban ser consideradas
ataques contra la comunidad en su totalidad.
Este punto
reviste crucial relevancia en la comprensión que tiene Duff sobre el derecho
penal. Respecto de los crímenes más fundamentales -sostiene- "el derecho
penal no crea ofensas", sino que las reconoce. De este modo, declara
"ofensas públicas a ofensas pre-existentes" (Duff 2001).
Consecuentemente, la comunidad prohíbe cierta conducta por ser mala in se. Duff y Marshall piensan en tres
tipos de ofensas que podrían ser criminalizadas, de maneras distintas y por
razones diferentes. Aseveran:
Hay tres tipos de ofensas que tenemos
buenos motivos para criminalizar. Primero, hay ofensas victimizantes que
constituyen violaciones tan serias a los valores de una comunidad política o a
uno de sus miembros que no condenarlas y no juzgar a los victimarios sería
traicionar aquellos valores (homicidio, abuso sexual, racismo). En segundo
lugar, hay ofensas cuya única víctima es la comunidad o sus miembros
colectivamente: ofensas que son públicas en el sentido aquí utilizado, como
ofensas que conciernen al público, tan sólo por ser públicas en el sentido de
tener un impacto sobre el público en vez de una víctima individual identificable
(polución, infracciones a regulaciones de salud y seguridad). Tercero, hay
ofensas 'mala prohibita' que consisten en violaciones a regulaciones legales
que imponen una carga (típicamente modesta) sobre los ciudadanos en pos de
algún aspecto del bien común. Las regulaciones relativas a patentes y licencias
proveen el más claro ejemplo de estas ofensas (Duff 2001, 23-4).
Entonces, los
miembros de la comunidad tienen un rol extremadamente limitado en lo que
concierne al reconocimiento y definición de qué conductas constituyen
"ofensas públicas", es decir, ofensas contra la comunidad.
Ahora bien, tenemos buenas razones para adoptar este esquema para definir crímenes,
pero resultaría curioso considerarlo un enfoque particularmente sensible a los
entendimientos compartidos de la comunidad, o referir al derecho penal
organizado de este modo como un derecho penal que habla con la voz del pueblo.
Para quienes nos interesa expandir los alcances de la democracia dentro del
derecho penal, este resultado es frustrante.
Algo similar a
lo recién sostenido respecto de la política puede decirse del ámbito judicial.
De nuevo, lo que parece relevante -lo que se presenta como elemento central de
la imagen- son los entendimientos compartidos de la comunidad, sus reclamos
deliberados y sus valores más profundos. No obstante, en la práctica, la
comunidad es nuevamente silenciosa, y hay oficiales públicos -aquí, los
jueces-, a quienes se les encarga la tarea de articular los valores presentes
en la comunidad. En palabras de Duff:
La tarea de los jueces... es articular
los valores entretejidos en la vida de la comunidad -aunque la articulación
frecuentemente requiera proporcionar una determinación
más precisa de dichos valores... La tarea de la legislatura no es imponer su
propia voluntad sobre la población, sino dar una expresión más adecuada y
practicable a los valores que ya estructuran la vida de la comunidad y su
entendimiento. Esta concepción de derecho "común" provee un panorama
ideal del derecho de una comunidad política liberal -de un derecho apto para
ciudadanos, no para súbditos. El derecho no es el derecho de un soberano
distinguido, pero el derecho propio de la comunidad. Es 'nuestro' derecho como
miembros de la comunidad. El derecho no se dirige a los ciudadanos en la voz de
un soberano separado que ejerce poder o autoridad sobre ellos. Habla en su voz,
en el lenguaje de sus propios valores (Duff 2001, 59).
En principio, y
frente a tan robusta y relevante descripción del poder judicial
("articular los valores entretejidos en la vida de la comunidad"),
uno puede preguntar sobre las implicancias relativas al rol del juez de cara al
pueblo en el proceso penal. Tras leer este párrafo o pasajes similares, quedan
mucho más claras las consecuencias de esta postura: no sólo los jueces
deliberan en aislamiento sobre esos valores; sino también es su deber
determinar precisamente en qué consisten tales valores, cuál es su significado.
De nuevo, podemos estar de acuerdo con este enfoque general, o considerar que
no hay una buena alternativa a él. Pero otra cosa, muy distinta, es llamar a
esta postura "comunicativa", asociarla con la democracia
deliberativa, y asumir que refleja apropiadamente las aspiraciones profundas y
compartidas que una comunidad democrática puede razonablemente albergar.
Aspiraciones democráticas y objeciones liberales
Aquellos de nosotros a quienes nos interesa
extender el espacio para la democracia dentro del derecho penal queremos oír
más sobre la voz directa del pueblo: abogamos por un mayor papel de la
ciudadanía en la creación, interpretación y aplicación del derecho penal.
También asumimos que esta aspiración no se satisface cuando delegamos esas
tareas cruciales a los funcionarios públicos, quienes supuestamente deben
actuar en nombre del pueblo. Es verdad que algunas de esas autoridades son
elegidas directamente por el pueblo y otras no, pero el punto es que ninguna de
ellas está bajo control estricto del pueblo. Desafortunadamente, nuestro
sistema ha eliminado o bien no ha adoptado la mayoría de los instrumentos
institucionales que alguna vez fueron explorados para fortalecer la conexión
entre el pueblo y el gobierno (i.e., mandato imperativo, derecho de revocación,
rotación en los cargos públicos, mandatos cortos). Algunos de esos instrumentos
fueron más atractivos que otros (y muchos otros fueron imaginados), pero lo
cierto es que en la actualidad nosotros, los ciudadanos, tan sólo tenemos un instrumento
para asegurar la rendición de cuentas de nuestros funcionarios públicos, a
saber, las elecciones periódicas. Peor aún, no tenemos buenos medios
institucionales para asegurar la comunicación y el diálogo apropiados entre los
funcionarios públicos y el pueblo, y del pueblo consigo mismo. Al contrario, lo
que tenemos es un sistema institucional que criminaliza las protestas sociales,
es hostil hacia las demonstraciones populares y parece cada día más dependiente
del dinero, que ha pasado a dominar la escena política (Rawls 1991, Sunstein
1993).
El tipo de
problemas que enfrentamos son particularmente relevantes para quienes abogamos
por formas epistémicas de la democracia. Lo cierto es que nuestras democracias
son demasiado sensibles al dinero y muy insensibles a nuestros reclamos
públicos. Hace un tiempo temíamos una esfera pública que, asumimos, era
demasiado dependiente de la terrible, irreflexiva y desenfrenada voluntad
popular. Los problemas que enfrentamos actualmente parecen ser de otro tipo: la
voz del pueblo permanece prácticamente desoída y, por consiguiente, nuestras
democracias se han vuelto más claramente relacionadas con sus desviaciones
oligárquicas o plutocráticas.
Pero para
entender el tipo de problema que intentamos resaltar aquí, es importante
recordar lo siguiente: las democracias contemporáneas funcionan bastante mal
(sus malos resultados en el derecho penal son manifiestos), pero incluso si
tuviéramos lo que no tenemos, es decir una democracia representativa que
funcione bien con un sistema de frenos y contrapesos robusto, el problema que nos
preocupa seguiría vigente.
En efecto, aun
en una democracia no viciada (una democracia decente, como la que parece tener
Duff en mente) tendríamos funcionarios públicos creando, aplicando e interpretando
el derecho penal sin mucho diálogo con el pueblo -peor aún, sin dar especial
consideración a las voces de los más desfavorecidos. Y lo cierto es que quienes
abogamos por versiones epistémicas de la democracia no lo hacemos (simplemente)
porque valoramos la participación popular o una democracia más cooperativa o
colaborativa: apoyamos una verdadera intervención de "todos los
afectados" porque asumimos que sin oír aquellas voces, su intensidad y sus
matices, nos estaríamos perdiendo muchos de los reclamos más fundamentales, y
no sabríamos cómo sopesar adecuadamente las demandas que ellos plantean y que
nosotros reconocemos. En otras palabras, nuestra idea es que no seremos capaces
de reconocer adecuadamente los "valores compartidos de nuestra
comunidad" y cómo equilibrar esos reclamos si no los escuchamos, si no les
damos la oportunidad de presentar y sostener sus opiniones frente al resto.
Por supuesto que
entiendo que hay diversas objeciones -liberales- significativas a este
proyecto. Precisamente por esa razón es que, en lo consiguiente, presentaré y
exploraré algunas de esas críticas, tratando de ver si pueden ser resistidas
desde el tipo de concepción epistémica de la democracia que postulo.
Derechos individuales. La
preocupación liberal más fundamental se relaciona con las amenazantes
implicancias de tener "más democracia", en lo que concierne a los
derechos individuales. ¿Cómo se protegen esos derechos dentro de un sistema
institucional organizado fundamentalmente alrededor de la regla de la mayoría?
O, más al punto -y siguiendo los clásicos comentarios de Ronald Dworkin-, ¿cómo
puede alguien interesado en la protección de los derechos pedir a la mayoría
que pone en jaque tales derechos que decida todos los asuntos relativos a los
derechos individuales? (Dworkin 1977). Suena ilógico, moralmente inaceptable y
políticamente absurdo. En cambio, las cosas son más complicadas, y el balance
de razones no nos lleva obviamente a apoyar políticas anti-mayoritarias.
Haré algunos
comentarios breves contra este ataque liberal. En primer lugar, aquellos que
apoyan un mayor rol de la democracia en la creación, aplicación e interpretación
de las normas legales no necesitan articular sus opiniones en oposición a
valores liberales fundamentales tales como
derechos individuales, libertad o igualdad. En diferentes obras, por
ejemplo, Jeremy Waldron ha argumentado a favor de un sistema institucional más
"mayoritario", basado en la preocupación por esos valores liberales
(Waldron 1999). Su punto central no es que la democracia es más importante que
los derechos. Su punto es que los derechos son de importancia fundamental pero,
desafortunadamente, tendemos a disentir cuando queremos definirlos,
interpretarlos o protegerlos en casos
particulares.
En segundo lugar
cabe mencionar que la defensa de la regla de la mayoría no necesita estar
acompañada de un rechazo de los controles o mecanismos para volver al proceso
de toma de decisiones más imparcial y menos vulnerable a sesgos indebidos. De
hecho, en estos tiempos, muchos de los juristas que solían promover versiones
robustas de democracias mayoritarias o populistas sugieren que el sistema
institucional que proponen incorpora obvios controles al poder, como la
revisión judicial, pero no otros arreglos menos defendibles, tales como la
supremacía judicial (Tushnet 2004, 2009; Waldron 2008, 2009). Y ese, en mi
opinión, es el punto: los proponente de la regla de mayorías se preocupan por
honrar nuestra igualdad legal común, y no son hostiles a los derechos
individuales. Y hay numerosos modos, existentes o imaginables, de mejorar la
democracia para revisar las decisiones mayoritarias sin reemplazar la regla de
la mayoría por una regla de elites (a saber, detención al legislativo, procesos de consulta obligatoria; apertura de audiencias públicas;
en casos extremos, la adopción de derechos de veto en favor de las minorías sin
poder; etc.).
También quisiera
decir algo en contra de aquellos que acompañan su desconfianza de la regla de
la mayoría con una confianza correlativa en la capacidad del poder judicial
para decidir sobre estos asuntos a fin de mejorar la protección de derechos
individuales. Por diversas razones, la idea según la cual la regla de la
mayoría preserva los intereses de las mayorías es problemática (es decir,
problemas de rendición de cuentas, crisis de representación, etc.). Sin
embargo, en términos generales, esa sugerencia también tiene sentido: los
funcionarios políticos son elegidos y removidos a través de elecciones
regulares. Al menos por esa razón, los políticos tienen ciertos incentivos a
acomodar sus políticas a las demandas de la ciudadanía. En contraste, no
tenemos buenas razones para establecer una conexión similar entre el poder
judicial y la protección de los derechos de las minorías. Este hecho es
"curioso" porque los críticos de las políticas mayoritarias parecen
darlo por sentado. Pero, ¿por qué se ocuparían los jueces de la protección de
los intereses fundamentales de grupos minoritarios? Que los jueces no sean ni
elegidos ni removidos a través de la regla mayoritaria ayuda a explicar por qué
no se inclinarán particularmente por las políticas mayoritarias (a diferencia
de los funcionarios políticos). Pero esta "des-conexión"
institucional con los intereses mayoritarios nada dice acerca de las supuestas
inclinaciones de los jueces en favor de los intereses de minorías raciales o
étnicas, de los homosexuales, de los grupos indígenas, etc. ¿Por qué habrían de
hacerlo?
En resumen, quienes descreen de la regla de mayorías y, por contraste,
favorecen un sistema de revisión judicial fuerte deberían mejorar sus
argumentos a ese respecto.
Finalmente, el
impulso "anti-mayoritario" también falla -nuevamente- en sus
presunciones sobre la democracia. Efectivamente, los ataques contra la regla de
la mayoría se basan frecuentemente en un entendimiento demasiado simple y
pueril de la democracia. Si quienes apelan a la democracia tuvieran como único
argumento "defendemos la regla mayoritaria bruta, en todos los
casos", entonces claro que su postura resultaría indefendible (volveremos
a esta discusión pronto). En todo caso, el "bando anti-mayoritario"
habría ganado el debate, pero a costo de transformar a sus rivales en hombres
de paja inocuos. Lo cierto es, en cambio, que quienes defendemos las políticas
mayoritarias no necesitamos basar nuestras posturas en fundamentos tan
implausibles y poco atractivos -y no lo solemos hacer. Primero, no necesitamos
asumir que la democracia es la respuesta o herramienta apropiada para todo tipo
de casos. Carlos Nino -uno de los principales proponentes de la democracia
deliberativa-, por ejemplo, no justificó el uso de la regla de mayorías frente
a asuntos de moral privada, precisamente por el tipo de democracia deliberativa
que proponía. Nino defendía una concepción epistémica de la democracia y
-razonablemente- sostenía que la democracia tiene un valor
"epistémico" respecto de asuntos de moral inter-subjetiva, pero no
respecto de cuestiones de moral privada, donde cada individuo debe ser
considerado "soberano" (Nino 1984/1991). Segundo, quienes apoyamos un
mayor rol de la democracia no necesariamente defendemos versiones
"brutas" (o "estadísticas", en términos de Dworkin) de la
democracia, como si la simple regla de la mayoría fuese la única expresión
posible de nuestras inquietudes mayoritarias. Hay diversos diseños
institucionales compatibles con estas inquietudes democráticas que tienen poco
en común con las versiones más simples y menos atractivas de la democracia que
muchos (amigos y enemigos) parecen tener en mente. Amigos de la democracia
pueden referir a procesos deliberativos rigurosos, como los propuestos por Nino
o Habermas en sus teorías políticas comunicativas; formas débiles de revisión
judicial (Tushnet 2008); etc. Además, podemos promover la adopción de otros
dispositivos institucionales dirigidos directamente a mejorar la situación de
minorías particularmente desfavorecidas, incluyendo derechos especiales de
veto, foros de deliberación especiales para grupos minoritarios, etc. (Kymlicka
1995). En suma: los defensores de (formas más sofisticadas de) la democracia
tienen un abundante arsenal de buenas respuestas a su disposición frente a las
críticas frecuentes provenientes de los defensores de los derechos de minorías.
Populismo. Otra
objeción es que una apertura de cuestiones de derecho penal a la democracia
sólo traería populismo y el llamado "neo-punitivismo", es decir, un
incremento en la cantidad y severidad de los castigos. Esta es una afirmación
común en la literatura. Muy frecuentemente, teóricos penales liberales
simplemente sostienen y toman por sentado que un involucramiento popular en
estas cuestiones implica una ley penal más dura (Ferrajoli 1989, 2008; Zaffaroni
2003, 2006). El criminólogo liberal italiano Luigi Ferrajoli, por ejemplo, puja
por una defensa fuerte de las garantías individuales contra "las
degeneraciones mayoritarias y plebiscitarias de la democracia representativa y
sus perversiones videocráticas" (Ferrajoli 2005, 85). Para él, las
democracias contemporáneas han albergado una "inflación"
aparentemente irrestricta en el derecho penal, lo que ha producido un
"derecho penal maximalista" que evoluciona sin control racional alguno
(ibid., 257). Por tal razón encuentra una contradicción significativa entre el
liberalismo penal y la democracia política. Ahora bien, la primera pregunta a
hacer ante estos reclamos es acerca de los datos empíricos que los sostienen:
¿dónde están los números que prueban lo que se dice? El hecho de que,
típicamente, la familia, los amigos y los vecinos de la víctima, unos minutos
después del crimen, piden penas severas en los términos más duros no quiere
decir nada acerca de lo que la comunidad piensa sobre el crimen, y nada tiene
para decir de la democracia. Desgraciadamente, esas imágenes dramáticas y
comunes, repetidas una y otra vez por los medios de comunicación masiva en
busca de espectadores, tienden a darle un estatus de democrático del cual carece.
Contra lo que sugieren estas posturas, Antony Bottoms ha demostrado la
complejidad de las actitudes de las personas frente al crimen y al castigo
(Bottoms 1995; Roberts & Hough 2002; Roberts & Hough 2002b; Ryan 1999).
De modo similar, y luego de una cuidadosa revisión de la literatura sobre el
tema, Gerry Johnston concluyó que "la opinión pública es más diversa y
menos directamente punitiva de lo que usualmente se supone" (Johnston
2000, 164). Al final de cuentas, lo que parece estar presente aquí es un grupo
de políticos y figuras públicas diciendo
hablar de parte "del pueblo", en vez de personas hablando con su
propia voz (Pratt 2007).
Entonces, la
pregunta crucial es: ¿qué concepto de democracia se encuentra aquí en juego?
Sin necesidad de volverse muy exquisitos o demandantes al respecto, lo primero
a decir es que, para quienes defendemos una democracia más robusta, menos
trivial, ninguna de las expresiones populares a las que nos hemos referido aquí
nos atrae en lo más mínimo. La democracia no implica meramente el ejercicio de
"contar cabezas" que, por ejemplo, Ronald Dworkin caricaturizó cuando
objetó la (cruda, llamada) concepción "estadística" de la democracia
(Dworkin 2011).
De hecho -y este
es el punto que más me interesa destacar- para aquellos que defienden una
democracia deliberativa, la democracia requiere debate, información, tiempo,
reflexión colectiva, inclusión social, e incluso una cierta igualdad social.
Claro que no creemos ni asumimos que las democracias reales podrían más o menos
perfectamente cumplir con estos requisitos: esas exigencias pertenecen a un
concepto ideal, y desde ese punto de partida examinamos los diseños
institucionales existentes. Por ejemplo, es desde aquel punto de partida que
condenamos fuertemente el populismo penal, es decir las políticas penales que
dicen ser hechas en nombre del pueblo, y que normalmente acompañan propuestas
para castigos más y más severos. Condenamos el populismo penal porque o bien
ignora el juicio de la comunidad democrática a la que apela, o intenta
identificar la "voz del pueblo" mediante mecanismos que pueden ser
relevantes para el mercado, pero no para la democracia (i.e. encuestas
individuales).
Por razones
similares, no consideraremos "democráticas" las "meras
opiniones" de unos pocos luego de un crimen horrendo: esas (siempre
dolorosas) demandas no tienen nada relevante en común con los "juicios
deliberados" del colectivo (Greene, 2006; Dzur y Mirchandani 2007, 163;
Luskin et al 2002). De nuevo: el mercado tiene muy poco en común con la democracia
(Elster 1986).
Objeciones funcionales.
Quizás por convicción, quizás porque no quiso parecer un enemigo de la
democracia, James Madison basó su principal crítica a la regla de la mayoría en
objeciones "funcionales". Básicamente, la idea era que los foros
mayoritarios tendían a desfavorecer la discusión racional: la pasión tomaba el
lugar de la razón. Como establece en Federalist
Papers n. 55, "en toda asamblea muy numerosa, de cualquier naturaleza,
la pasión nunca falla en arrebatar el cetro a la razón". Las razones que
apoyaban esta afirmación eran muchas, todas ellas relacionadas a las
inadecuadas condiciones que caracterizaban a las congregaciones masivas: la
presencia de demagogos; las limitaciones de tiempo, que dificultaban completar
una idea o presentar un argumento razonado; el éxito logrado, en tales
condiciones, por los ataques personales y argumentos ad hoc; etc. La otra cara
de la moneda sería representada por argumentos funcionales alabando a las
Cortes como el "foro de principio" -como los llamó Ronald Dworkin- o
como un "ejemplo de razón pública", en palabras de John Rawls (Rawls
1991). El mismo argumento fue presentado, hace algunas décadas, por Alexander
Bickel, uno de los primeros y más influyentes autores que escribieron sobre la "dificultad
contramayoritaria" (Bickel 1967). A pesar de criticar sus formas
tradicionales, Bickel apoyó la revisión judicial, como resultado de ciertas
características institucionales del Poder Judicial y de su proceso de toma de
decisiones. Para él, los jueces tienen el tiempo y la tranquilidad necesarios
para decidir apropiadamente respecto de los asuntos más significativos y
permanentes de la vida pública.
Todas estas
posturas enfrentan, creo yo, serias dificultades. En primer lugar, no parece
justo comparar los poderes políticos en su peor condición (el reino de lobbies
y demagogos) con el poder judicial en su mejor momento ("el foro de
principio") (Tushnet 1999). Un enfoque desde el mundo real a los distintos
poderes podría ayudarnos a reconocer, por ejemplo, el amplio espacio que las
instituciones políticas reservan para la argumentación y las Cortes para el
razonamiento auto-interesado, incontrolado y carente de fundamentación basada
en principios (Posner 2010). Segundo, si la imagen institucional correcta fuera
la presentada en las líneas precedentes, eso nos daría razones para promover
reformas institucionales en vez de tomar la situación como dada. Me explico: no
hemos creado instituciones políticas únicamente para dar cierta satisfacción a
las demandas políticas de la mayoría, sino porque creemos que tenemos buenas
razones para considerar seriamente esas preferencias. Consiguientemente, si
nuestro sistema para agregar las preferencias de la mayoría no nos permitiese
reconocer esas demandas, necesitaríamos cambiar ese sistema, en vez de
transferir el poder de decisión a instituciones contra-mayoritarias. De nuevo:
una versión epistémica de la democracia dice que sólo las discusiones que
incluyen a todos los afectados pueden mejorar el carácter imparcial de nuestro
proceso de toma de decisiones. Por lo tanto, a menor nivel de inclusión y
discusión, mayor es el riesgo de tomar decisiones sesgadas. Uno no debería
simplemente concluir -de cara a un sistema político imperfecto- "que
decidan las cortes". Por el contrario, lo que necesitamos hacer es esforzarnos
por asegurar que las voces desoídas, ignoradas o desatendidas de nuestra
sociedad finalmente tengan la oportunidad de presentar y defender su caso.
Consistencia. Otra objeción importante a la idea de democratizar
el derecho penal refiere al riesgo de crear un derecho inconsistente. El
problema es relevante en todas las diferentes áreas del derecho, pero
particularmente en aquellas claramente relacionadas con el uso de los poderes
coercitivos del Estado. En términos de legislación, no queremos tener un
derecho penal irracional, alimentado por impulsos que empujan en diferentes
direcciones. En términos de la labor judicial, no queremos tener ciertas
personas condenadas por razones que fueron consideradas irrelevantes en otros
casos. Incluso simpatizantes con concepciones republicanas y deliberativas de
la democracia, tales como Philip Pettit y Christian List, por ejemplo, han
referido a este tipo de dificultades, que han estudiado bajo el acápite "dilemas
discursivos" (List & Pettit 2011). Para ellos, "el voto de una
mayoría en proposiciones interconectadas puede llevar a juicios grupales
inconsistentes incluso cuando los juicios individuales son completamente
consistentes" (ibid., 46). La consecuencia sería, nuevamente, la
irracionalidad colectiva.
Lamentablemente -se podría sostener- un derecho penal "democratizado"
podría acarrear esos resultados desafortunados, en áreas que requieren una
reflexión más calma y decisiones afinadas. Estos tipos de decisiones
(extremadamente difíciles), por tales razones, deberían quedar en manos de
expertos, aisladas de decisiones apresuradas e iniciativas emocionales.
El interrogante
es: ¿por qué es obvio que un derecho penal más democrático tendría tales
resultados indeseables? ¿Y por qué es evidente que las decisiones tomadas por
expertos representan una mejor alternativa? Podemos mencionar varias
respuestas. Una de ellas es que una democracia apropiada puede distinguir entre
diferentes niveles dentro del proceso de toma de decisiones, y por lo tanto
abrir la discusión de los principios básicos del derecho al pueblo mientras
reserva la intervención de expertos a cuestiones relacionadas con los detalles
de la ley. En segundo lugar, hay distintas maneras de abrir la toma de
decisiones a la pluralidad de voces existentes en una democracia. La
consistencia de la ley se vería obviamente menoscabada si, digamos, el pueblo
pudiera votar sobre cada artículo particular del Código Penal y sus contenidos.
Pero hay numerosas modalidades de intervención popular que podrían enriquecer
el proceso de toma de decisiones sin afectar la consistencia de la ley. Por
ejemplo, el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) requiere que toda la legislación
que potencialmente pueda afectar los intereses de grupos indígenas sea sometida
previamente a un proceso de consulta con los grupos afectados antes de ser aprobada.
Medidas como aquella prometen mejorar el carácter democrático de las leyes
(digamos, un nuevo Código Penal), sin la necesidad de minar su consistencia
interna.
Tercero, hay
multitud de resultados que una sociedad democrática puede desear conseguir:
podemos querer un proceso de toma de decisiones más inclusivo; podemos querer
expandir la diversidad de las voces a ser escuchadas; podemos querer evitar
sesgos impropios; podemos querer maximizar la consistencia del proceso de toma
de decisiones, etc. Bien puede suceder que no alcancemos todos nuestros
objetivos al mismo tiempo y al mismo nivel. Por eso, en algunas ocasiones, es
posible que debamos sacrificar una porción de alguno de nuestros valores
deseados para así poder dar lugar a otros valores que consideramos aún más importantes.
La cuestión entonces sería cómo maximizar los valores que más nos interesa
favorecer sin perder completamente los demás valores en el intento. Y he aquí
algunas cosas a mencionar acerca de la democratización del derecho penal. Por
un lado, hay demasiado por ganar de abrir el derecho penal a la democracia,
particularmente en lo que respecta a la imparcialidad del sistema. Es esto lo
que he intentado defender cuando examinamos las virtudes
"epistémicas" de la democracia. Por otro lado, existen diferentes
modos de abrir el derecho penal a la democracia, y no todos ellos son
necesariamente problemáticos. Mi impresión es que muchos de los críticos de la
democracia, en este punto, fundan sus críticas en un entendimiento
extremadamente empobrecido del sistema democrático.
