UNA MIRADA IGUALITARIA SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO. Coordinador: Roberto Gargarella. CANAL YOUTUBE DEL SEMINARIO: https://www.youtube.com/channel/UCytpairtEH8asvyYRt6LQBg/
31 may 2023
Apuntes israelíes 8. Conclusión para un día 30/5/23, en que termino mi visita a Israel/ La conversación como esperanza
29 may 2023
La justicia en el cuidado de los procedimientos: que los más poderosos no abusen de las reglas de juego; que los más vulnerables no sean marginados del juego
La Corte
argentina tomó, en los últimos tiempos, varias decisiones relevantes en materia
constitucional. Muchas de estas recientes decisiones tuvieron que ver con
cuestiones procedimentales, y sus contenidos fueron controvertidos y desafiados
desde esferas cercanas al gobierno. Recuérdense casos muy conocidos, como los
relacionados con la elección de representantes legislativos para el Consejo de
la Magistratura; el intento, por parte del Ejecutivo, de recortar drásticamente
la asignación de recursos a la Capital Federal; o las re-reelecciones a
gobernador en San Juan y Tucumán; etc. En lo que sigue, quisiera defender (más
que a una Corte en particular, o a una serie de decisiones específicas) al tipo
de enfoque jurídico que parece derivarse de decisiones como las citadas, concentrándome
en dos cuestiones en particular. Primero, sostendré que la materia que
la Corte debe asumir como fundamentalmente propia es la salvaguarda de los
procedimientos democráticos. Segundo, me referiré a la dirección e
intensidad de dicha intervención, para abogar por un ejercicio contextualizado
de la función judicial. Defenderé, en este sentido, una labor jurídica atenta
al lugar, tiempo y circunstancias en las que vivimos: sensible a los “dramas”
propios de este momento histórico.
Comienzo por
clarificar el primer punto, referido al enfoque jurídico que considero justificado.
Sostengo una concepción “procedimentalista” de la actuación judicial, según la
cual la intervención de los tribunales (aquí me centraré en la Corte Suprema)
debe concentrarse (no exclusiva, pero sí primordialmente) en la custodia o
protección de las “reglas (procedimentales) del juego democrático”. Permítanme
subrayar que la exigencia de esta custodia activa e intensa de las “reglas de
juego” no implica -como pareciera quedar sugerido- la defensa de un Poder
Judicial “activista” y dispuesto a “torcerle el brazo” a la política, en todos
los casos que se le presenten. Más bien lo contrario: lo que se le pide a la
justicia es que se “retire” de una mayoría de casos que tiende a asumir como
propios (y en donde tiende a “imponerle” a la política su propio punto de
vista), para concentrar su trabajo en el cuidado de las “reglas de juego” (dado
que es la política democrática la que debe decidir en última instancia sobre
las cuestiones políticas “sustantivas”). Señalar esto significa afirmar, por
ejemplo, que a la justicia no le corresponde definir, ni directa ni
indirectamente, los contenidos de una política económica, ambiental o de
seguridad, por más que habitualmente se involucre en esos casos. Por ejemplo, a
la justicia no le corresponde decir que un impuesto determinado, o las
retenciones definidas por el Estado son “demasiado altas” y, por lo tanto,
“expropiatorias” y nulas: es la política democrática la que debe definir los
niveles de esos impuestos o retenciones (que bien pueden quedar en un nivel
bajo o “recontra alto”). El célebre caso de la “Resolución 125” sobre
retenciones, en el 2008, ilustra bien lo que digo. En efecto, a la justicia no le
correspondía atacar dicha Resolución por establecer retenciones demasiado altas
o “expropiatorias” (la política democrática -reitero- puede determinar el nivel
de cargas que considere apropiado), pero sí debió desafiar a dicha Resolución,
y finalmente invalidarla, por razones procedimentales: no era una Secretaría de
Estado, sino el Congreso, quien debía definir una medida de tal envergadura. Tales
medidas deben ser el resultado de acuerdos democráticos profundos, en el
Congreso.
Paso ahora al
segundo punto, referido a la orientación e intensidad del enfoque judicial que
propongo. Lo que sugiero es la adopción de una concepción “contextualizada” sobre
el ejercicio de la función judicial, esto es decir, adaptada a las necesidades
y problemas -a los “dramas”- de nuestro tiempo. A modo de introducción, y para
que no parezca que lo que presento aquí representa una mirada exótica de la
tarea judicial, señalaría lo siguiente. La llamada “Corte Warren”, en los
Estados Unidos (es decir, la Corte que fuera presidida por el Juez Earl Warren,
entre 1953 y 1969, símbolo de una aguerrida defensa de los derechos de los
afroamericanos y otros grupos vulnerables), marcó la historia legal
norteamericana de todo el siglo xx, y se convirtió, desde entonces, en una de
las más célebres e influyentes en el derecho comparado. Esa Corte ha sido
descripta (desde mi punto de vista, acertadamente) como una Corte
“procedimentalista”, que tuvo además la virtud de saber actuar conforme a las
necesidades más imperiosas de su época o contexto. Según el jurista John Ely,
el más reputado impulsor contemporáneo del enfoque “procedimentalista”, si la
Corte Warren ganó admiración y respeto, tanto a nivel nacional como
internacional, ello se debió a que supo ejercer su tarea teniendo en cuenta las
principales amenazas constitucionales de su tiempo: a) los intentos de la
política mayoritaria por discriminar o “sacar de juego” a minorías “impopulares”
(la minoría afroamericana, los homosexuales); y b) la habitual pretensión de
los grupos en el gobierno de utilizar las herramientas bajo su control
(económicas, coercitivas, etc.) para preservarse en el poder (obstaculizando
asimismo las iniciativas de la oposición). Para Ely, la Corte Warren no sólo
escogió bien su rumbo (cuidar los “procedimientos,” antes que la “sustancia”
del derecho), sino que además fue exitosa en el logro de sus fines, al
perseguir de modo activo e intenso los dos objetivos citados, requeridos por
ese particular tiempo político.
Vuelvo entonces
al caso argentino, para hacer la pregunta que -entiendo- corresponde hacerse a
esta altura: cuál sería la forma apropiada -contextualizada- de ejercicio de la
función judicial? Cuáles serían, en tal sentido, los “dramas” de nuestro
tiempo? En línea con lo descripto por Ely, sugeriría dos “males”, en
particular: a) el intento por parte de los poderes establecidos (nacionales y
locales) por preservar, expandir y abusar de sus poderes (i.e., persiguiendo o
encarcelando opositores por sus actividades de protesta; buscando reelecciones
indefinidas; estableciendo controles o vigilancias para-policiales sobre la
población; etc.); y b) el “drama” de la desigualdad estructural y persistente,
que deja a amplios grupos de la sociedad fuera del “juego democrático”.
Concentrada en
objetivos como los señalados, plenamente consistentes con los requerimientos de
nuestra Constitución en materia de organización del poder y derechos, la Corte
hace bien, por ejemplo, cuando utiliza sus limitadas energías para decidir
causas como las enumeradas más arriba (i.e., Consejo de la Magistratura;
re-reelecciones; “democratización de la justicia”). La expectativa es que la
Corte persista y persevere (en casos como el de Formosa) en esa “primera” línea
de trabajo, estrictamente procedimental (siendo cada vez más exigente en
materia de respeto del “sistema representativo y republicano” del art. 5 CN -un
artículo que demanda ir mucho más allá de la imperiosa tarea de terminar con
las reelecciones indefinidas); y a la vez comience a asumir una postura más
activa en la relación con la segunda de las líneas citadas (para proteger
privilegiadamente a quienes protestan por violaciones de derechos
constitucionales; para exigir resguardos sociales para los grupos más
desamparados de la sociedad; etc.). Se trata, según entiendo, de requerimientos
constitucionales básicos, no de una expresión de deseos.
28 may 2023
Apuntes israelíes 7. Un país sin Constitución, que necesita y pide una Constitución
Durante muchos
años, parte de la academia jurídica -internacional y local- aceptó o justificó
el hecho de que países como Israel no tuvieran Constitución. Se trata, se nos
decía, de sociedades fracturadas internamente, y en situación de latente
conflicto entre partes: por qué re-abrir las brechas más hondas, en el momento
fundacional, poniendo en riesgo la misma posibilidad de ensayar un acuerdo? Más
aún, parte de la doctrina sigue validando, para éste u otros casos, la
presencia de normas (aún normas de rango constitucional, sin el nombre de
Constitución, como las Basic Law israelíes) que incluyan cláusulas ambiguas
(como en la India) o aún contradictorias (como en Irlanda) sobre temas
controvertidos -incluyendo normas que hagan “silencio” o eviten expedirse sobre
los temas más divisivos. La mejor expresión de tales posturas se encuentra,
seguramente, en los trabajos de H.Lerner (Making Constitutions in Deeply
Divided Societies). Para ella, la falta de Constitución, en casos de
sociedades “profundamente divididas,” debía ser visto como un acierto: un modo
de deferir hacia el futuro, y así, dejar para la política, la resolución de los
problemas más complejos (por qué, se preguntaba, abrir tales conflictos ahora,
y así detonar la posibilidad de llegar a acuerdos?). Se trata de “estrategias
de evitación” que reputados constitucionalistas, como Cass Sunstein,
justificaron para otro tipo de casos -la intervención judicial- y desde una
lectura deliberativa de la democracia: poner entre paréntesis los conflictos
más graves, y dejar que los mismos sean abordados, oportunamente, a través del
debate político-democrático.
De mi parte,
siempre estuve en contra de este tipo de enfoques, por varias razones. Enumero
rápidamente unas pocas:
i) Contra la
idea (Sunsteiniana) de la “evitación” o el “diferimiento”, muchas sociedades
profundamente divididas ensayaron la búsqueda de acuerdos constitucionales más
abstractos (“acuerdos morales,” y no un “mero modus vivendi”, al decir de John
Rawls), y lo hicieron sin problemas y muy exitosamente. El mejor ejemplo es el
de la 1ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Las distintas
facciones religiosas, entonces, se aborrecían entre sí (venían escapando de
Inglaterra, en donde habían sufrido persecución y muerte, o sea que sabían de
los riesgos en juego), pero pudieron unificar sus reclamos en un punto de mayor
abstracción (un “mínimo común denominador,” digamos), en el que todos estaban
de acuerdo (básicamente: “no nos matemos entre nosotros” o, de modo más realista:
“ninguno de nosotros que llegue al poder le impone su religión al otro”).
ii) No entiendo
por qué, si un país como Israel tiene una “Declaración de Independencia” (de
importancia constitucional semejante a la “Declaración de Independencia” de los
Estados Unidos -de hecho, el documento desde el cual A.Barak derivó buena parte
de su jurisprudencia constitucional); o Leyes Básicas, como las que tiene, no
puede tener una Constitución: si ya lo tiene (casi) todo, y lo tiene escrito!
iii) La idea de
no tratar, en el momento constitucional, los problemas más importantes de
todos, no sólo no suele ser una buena idea, sino que además suele ser una
opción muy riesgosa. Piénsese en el “silencio” constitucional que se hizo en
los Estados Unidos, en el “tiempo fundacional”, sobre el (otro) gran problema
nacional de entonces: la cuestión de la esclavitud. El estallido posterior de
la Guerra Civil, en torno al tema, no merece ser visto como producto directo de
la Constitución, pero tampoco hay dudas de que el silencio constitucional no
ayudó en la materia, y que la Constitución de 1787 debe asumir su cuota de
culpa al respecto.
iv) En éste
como en tantos casos, la no resolución del conflicto, o su “diferimiento”,
implica, en los hechos, una toma de posición, y el establecimiento de una
solución, en los hechos. No hay algo así como “no acción (jurídica) sobre el
problema social”: dejarlo intocado, por ejemplo, es aceptar la permanencia de
una solución de hecho, habitualmente injusta, que el Estado en los hechos
termina respaldando con su fuerza.
Por todo lo
dicho, me alegra mucho ver que hoy, en Israel, se empieza a ver la cuestión de
otro modo, y que quienes defendían el status quo (sin Constitución) hoy se
involucren en la búsqueda de acuerdos de tipo constitucional. Ni qué decir:
empujados por miles de personas gritando en la calle -para sorpresa de todos-
“Constitución, Constitución”.
26 may 2023
Apuntes israelíes 6. Ojos de Medio Oriente
Apuntes israelíes 5. Con el pecho inflado
Recordé mucho, en
estos días, mi primer día en la Universidad de Chicago, en 1992. La
administración había organizado para nosotros, los extranjeros que empezábamos
nuestros posgrados, un acumulado de actividades innecesarias, queriendo mostrar
cuidado y atención hacia los recién llegados, y como paso previo a nuestro
relegamiento en el impiadoso olvido. En todo caso, me recuerdo estos días, de aquel
primer día, por una de las actividades que nos organizaron las autoridades de la
Facultad: una charla informal, introductoria, a cargo de un futuro compañero,
israelí él. El privilegio que se le otorgara a nuestro par se debía a que el
joven -inusualmente- estaba comenzando en Chicago su segundo LLM (acaba de
completar una maestría en California, si mal no recuerdo). Por tanto, él iba a
hablarnos acerca de la experiencia de transitar con éxito una maestría, desde
la condición de extranjero, en una Universidad norteamericana. La cuestión no
me gustó mucho, desde el comienzo, y menos cuando reconocí la actitud del sujeto.
Él se acercó para hablarnos con el pecho inflado, la barbilla en alto, una
media sonrisa, el aire de la victoria, los ojos brillosos de la suficiencia, y
un mensaje que no era de igual a igual, que era poco hospitalario, y que puede
resumirse en “costó mucho, pero pude lograrlo, seguramente ustedes también
podrán, si se esfuerzan como yo supe hacerlo.” O sea que su discurso impostado,
en lugar de alentarnos, nos recargó el miedo que ya cargábamos sobre nuestras
espaldas. Básicamente, se trataba de que reconociéramos sus grandes méritos, y
que nos atreviéramos a ser como él. Me recordé de aquel compañero, en estos
días, porque encontré muchas actitudes corporales como la suya, en ámbitos y
situaciones diversas. Con la impunidad que dan las explicaciones culturales o
sicológicas (donde uno apela a respuestas contundentes e incomprobables, para dar
cuenta de situaciones que nos generan incógnitas), aventuro la mía, que tiene
que ver con sugerencias ya presentadas más arriba. Hay algo en la cultura de la
conscripción, algo de la práctica del ejército, que gotea sobre la vida
cotidiana, hasta cubrirla entera. Es lo que resulta cuando lo mejor de los años
formativos lo atraviesa uno (no como podría haber sido, digamos, por caso, con
una mano amorosa sobre la piel de uno, sino) con el peso de una M16 sobre el
estómago -una M16 que en su abrumadora dimensión cruza el pecho e interrumpe la
vista (el mundo visto entre los bordes de una culata, los cuerpos ajenos
mediados por un arma de fuego). Todo ello agravadísimo por la licencia para
maltratar y ofender, a partir de la autoridad del arma, que se convierte en
legítima ante un enemigo que se ha portado demasiado mal, demasiadas veces, justo
con aquellos que están más cerca de uno. Hay algo de eso, supongo -algo de la
cultura de la “misión cumplida con éxito”- que uno ve en la vida de todos los
días. Que es lo mismo que escuchara en el discurso de mi compañero en Chicago: “nosotros
sobrevivimos a todo, tal vez también ustedes, si se esfuerzan lo suficiente, puedan
hacerlo”.
Apuntes israelíes 4. Sobre el innato talento de los comerciantes árabes
Mi admiración
por las habilidades de los comerciantes de origen árabe no tiene techo. Creo
que todo empezó cuando un querido amigo me comentó de su visita a un bar
egipcio. El dueño del negocio lo vio ingresar apenas con el rabillo del ojo,
siguió enjuagando las copas que estaba lavando, y mientras lo hacía se puso a
decir, en voz muy alta y, a la vez, en perfecto castellano: “4628373746”. Y repitió
la cifra, más de una vez. Mi amigo no entendía la razón de lo que escuchaba, pero
se dio cuenta de todo cuando se acercó al dueño para preguntarle por la
contraseña del wifi.
Hoy, en versión
limitada de la misma saga, un comerciante árabe de la Ciudad Vieja de Jerusalén
me ve entrar a su local, y enseguida me pregunta de dónde soy. Cuando le digo
que soy de Argentina responde, en perfecto argentino, “ah, pero claro, crisis,
crisis, mucha crisis”.
Apuntes israelíes 3. Liberales y (ultra)ortodoxos
Tel Aviv permanece, todavía, como un reducto liberal y cosmopolita. Es, tal vez, la ciudad más hedonista que conozco, con jóvenes que pasan buena parte de su tiempo con otros jóvenes, en la calle, tomando algo, o sentados en bares con los pies descalzos, una pierna flexionada sobre el propio asiento, posicionados a veces en contorsiones o escorzos extrañísimos, fascinantes.
Todo lo cual convierte a la ciudad en un polo opuesto a Jerusalén. Hoy, gracias al peso cada vez más creciente de ortodoxos (nacionalistas) y ultra-ortodoxos (ultra religiosos y también, y por ello, los que más hijos tienen), Jerusalén se ha convertido en una ciudad abiertamente conservadora, religiosa o espiritual, algo asfixiante para mis gustos. Uno de los mejores constitucionalistas de aquí, que enseña en Jersulén, frente a mi pregunta de si vivía cerca de la Universidad, rió y me preguntó si estaba loco. Otra profesora que entrevisto me da una respuesta similar. Me dice que es una ciudad que pasó a albergar mucho odio, y que no podría residir en un sitio donde todo gesto pasó a ser político: “ah, tomas un café el sábado a la mañana (ah, tomas el transporte), nos estás queriendo atacar entonces”. En la actualidad, Jerusalén, apenas tolera a un enclave “liberal” -el barrio de Rehavia- que es el reducto en donde viven (o se refugian) los “ricos” e “intelectuales”. Allí es donde, por ejemplo, vivió el juez Barak, cuando estaba en la Corte. Es común, entonces, escuchar referencias acusatorias hacia la zona y quienes viven en ella. Puede decirse, por ejemplo, “éste es otro capricho de los liberales de Rehavia”.
Apuntes israelíes 2. Barak y marcha
Este sábado
tuve el privilegio de encontrarme con el ex Presidente de la Corte Aharon
Barak. Barak es un prócer del derecho israelí, de dimensión internacional. Lo
presento de otro modo, para que se entienda. El siglo xx nos legó una serie de
jueces que forman ya parte del panteón del derecho que conocemos: Earl Warren, en
los Estados Unidos, que presidió en los años 60 la Corte que bregó por la
igualdad racial; Albie Sachs, en Sudáfrica, quien presidiera a la Corte que
dejó atrás el apartheid; P.N.Bhagwati, en la India de Gandhi, que hizo
vibrar al mundo con sus decisiones sobre los derechos sociales; y Aharon Barak,
en Israel. Aunque puedo acordar con algunas de sus decisiones, y desacordar con
otras, es claro que Barak cambió, para siempre (supongo), y para mejor (sin
dudas), al derecho israelí. Fue él quien impulsó la “revolución constitucional”
en Israel (un país que no tiene Constitución escrita, sino “leyes básicas”), y
comenzó a dar vida a la incipiente normativa en materia de derechos humanos
(fue Barak, por ejemplo, quien impulsó la invalidación de la tortura, cuando el
gobierno israelí quiso legalizarla). Hablé con Barak un viernes, y el sábado
mismo me invitó a su casa. Me recibió en sandalias, con una mesa llena de
frutas, y en compañía de su amorosa esposa (ho con algunos problemas de salud),
muy preocupada porque yo estuviera cómodo (ella le hacía permanentes
comentarios, por lo bajo, a Barak, para que me sirviera torta, o para que me
trajera un pequeño escritorio, para que yo pudiera tomar notas). A sus 86 años,
Barak aparece como una persona lúcida, activa y sin miedos. Vive en un
departamento modestísimo -un hecho imposible, a los ojos de un argentino, teniendo
en cuenta que él presidió la Corte durante más de 10 años (desde 1995 al 2006),
y sin custodia. Ello, a pesar de que, todavía hoy, y luego de casi 20 años que
dejó la presidencia de la Corte, sigue habiendo manifestaciones frente a su
casa, por parte de los adversarios de la “revolución liberal”, que identifican
en Barak a su principal enemigo, la persona que simboliza aquello que más
aborrecen. A su avanzada edad, sigue escribiendo y dando clases en la
Universidad porque, me confiesa, necesita procurarse el sustento. Increíble.
***
El sábado a la
noche, después del hermoso encuentro con Aharon Barak, salí para la marcha de
protestas que se hace cada sábado. Habían llegado de visita una de sus hijas con
una amiga, que también se sumarían a la marcha, como vienen haciéndolo hace
meses. Barak me ofreció una bandera, para que llevara a la manifestación (la
bandera nacional se adoptó como símbolo de estas demonstraciones, para afirmar su
carácter transversal, antes que liberal o de izquierda), pero le dije que
prefería ir sin ella. Antes de la marcha me encontré con otros tres argentinos,
que también iban para allá, y con quienes disfruté de lo que fue, para mí, un
espectáculo vital y emocionante (aún para nosotros, argentinos, con una ardua
gimnasia de marchas y más marchas). Miles de personas, todavía movilizadas
-alegres, cantando, gritando, exigiendo- después de 5 meses. Y aún así! Y un
poco más todavía! Hacia el final del encuentro, extrañé unos humeantes
tentadores puestos choripán, pero a cambio se podían comprar fabulosos bagels,
en una cantidad de carritos instalados a los costados de la marcha.
Apuntes israelíes 1. Mi barrio
Vivo, por azar, en el límite exacto entre el barrio hípster, de Florentine, y la zona de
la vieja estación. En esta parte de la ciudad, la de la vieja estación, es donde
se concentran la mayoría de los homeless de Tel Aviv. Es, también, el
espacio que alberga a los norafricanos más pobres, y a una banda dispersa de zombies,
afectados por el uso de malas drogas.
Por las
mañanas, para tomar el tren hacia Jerusalén, donde doy clases, tengo que
atravesar la zona de zombies (veo siempre allí, sobre todo, contra la
pared sentada, a una joven judío-alemana, de piercings por todo el
cuerpo, que ya no sabe cómo insultar y, al mismo tiempo, pedir desesperadamente
ayuda). Luego, apenas antes de la estación, llega el puente de Hagana que,
sobre todo en las horas tempranas, en que lo recorro, es albergue de gente sin
vivienda que arma allí las tiendas en donde duermen, entre sillas, telas y
tablones, aprovechando las modestas ventajas que les ofrece el puente: un techo
parcial, algo de fresco, y la circulación de gente -la promesa de alguna ayuda-
durante el día.
***
Como hago el
paseo a la estación casi todos los días, he empezado a dotar de rostro e
identidad a las personas que viven sobre el puente. Reconozco, en particular, a
una mujer con las piernas hinchadísimas, que vive entre harapos y tablas que
decora con exquisitas amapolas de plástico; un africano que bebe del mismo
recipiente que su perro; y una madre con hija pequeña -hija que ha logrado
armar su paraíso mínimo dentro del mayúsculo infierno. Puedo distinguir, entre
trapos rejilla y sillas rotas, cómo se asoman sus hermosas pertenencias: una muñeca
despeinada, un muñeco de color negro, un oso que la acompaña en el sueño, un
enorme unicornio, varios libritos, algunas ofrendas en forma de hojas secas, un
mono diminuto tejido en hilo grueso, y dos latas. Una de las latas sirve para
alimentar al gato, y la otra -una vieja lata de conservas- está preparada para
quien se apiade y quiera dejar algún shekel. Ambas latas, cuando pasé
recién, estaban sucias pero vacías.
15 may 2023
La Corte en el control estricto de los procedimientos democráticos
Con absoluta
irresponsabilidad, el Presidente de la Nación primero, y luego algunos otros
miembros y allegados a la coalición gobernante, utilizaron términos gravísimos
para referirse a la reciente decisión de la Corte suspendiendo las elecciones a
gobernador en Tucumán y San Juan. El Presidente aludió a una “clara intromisión
(de la Corte) en el proceso democrático;” el Ministro del Interior mencionó (de
modo muy confuso) a un supuesto intento de “proscribir el voto de la gente”
(sic); y algunos de los tantos abogados del poder equipararon (otra vez) a la
decisión de la justicia con “una especie de golpe de estado” (¡!). La primera
respuesta que merecen tales brutalidades es un llamado a la prudencia. Los
sujetos citados están jugando con fuego (y lo saben), en un tema de enorme
gravedad institucional, respecto del cual no cuentan ni con la razón pública,
ni con el respaldo popular: ya nadie toma en serio lo que dicen. Lo segundo a
decir es que los insultos vertidos parecen estar -como suele ocurrir-
inversamente correlacionados con la falta de argumentos de quien los pronuncia:
mayor el insulto, más débiles los argumentos propios. Sirva como prueba este
hecho tan pequeño como demoledor: poco tiempo atrás (marzo del 2019), el propio
Ministro de Justicia (que hoy se desmiente) exigió primero, y festejó después,
el fallo de la Corte Suprema prohibiendo el intento reeleccionista de Alberto
Weretilneck en Río Negro. Entonces: el gobierno debería revisar el modo en que
argumenta públicamente sobre estos temas, porque está sosteniendo enfáticamente
(a los gritos) una cosa, y la contraria, en cuestión de días, y sin el mínimo
pudor o cuidado. Todos nosotros, con nuestras fragilísimas instituciones a
cuestas, estamos en el medio.
Dicho lo
anterior -finalmente, consideraciones sobre la política del fallo- quisiera ahora
decir algo sobre la cuestión jurídica involucrada, y el contexto democrático en
el que la misma se inserta. Comienzo con algo que debe anotarse: no es la
primera vez que la Corte se expide sobre la materia (re-reelecciones a
gobernador), en el marco de ordenamientos constitucionales que no autorizan
tres re-elecciones. Desde el caso de Gerardo Zamora en Santiago del Estero, en
el 2013, la Corte ha tomado ya varias decisiones similares, frente a casos
semejantes. Y lo hizo mientras iba elaborando y reforzando un principio subyacente,
que reza algo como lo siguiente: la justicia constitucional debe mirar “con
sospecha” -con una “presunción en contrario” -a los intentos
re-reeleccionistas, asumiendo que las constituciones provinciales del caso
guardan, frente a tales demandas re-reeleccionarias, una buscada ambigüedad -una
ambigüedad que, también de modo previsible, tiende a ser aprovechada luego por los
tribunales superiores locales, para favorecer al poder de turno (corresponde
subrayar que, en una mayoría de casos, tales tribunales superiores aparecen
colonizados por quienes gobiernan: desde Formosa a Jujuy, desde Tucumán a San
Juan o Santa Cruz).
Cierro con
algunas consideraciones sobre el tema jurídico de fondo, que nos exige
reflexionar sobre qué tarea deben asumir los jueces, en el contexto de
democracias (particularmente locales) muy devaluadas (“erosionadas”, desde hace
décadas, desde “adentro”). El Presidente se refirió, como en un insulto, a la
“interferencia” de la Corte con el proceso democrático.” A él, abogado y
Presidente, habría que recordarle que la Corte se encuentra, más que impedida,
obligada constitucionalmente a realizar muchas “interferencias” de ese tipo.
Hay cantidad de “interferencias” judiciales justificadas -imperiosas- como
cuando la Corte frena un proceso eleccionario en donde no se tomaron en cuenta
las exigencias del cupo femenino (i.e., listas con sólo varones en los puestos
principales); o cuando invalida una norma que priva del voto, o del peso de su
voto, a ciertas minorías (como ocurre en los procesos de gerrymandering -de
trampa en el diseño de los distritos electorales).
Pero algo más:
en el contexto de muchas de nuestras provincias, en donde los poderes
económico, político, judicial y represivo aparecen reunidos, para actuar abusivamente,
y de manera concertada, resulta, más que necesario, imprescindible, que una
Corte “sensible al contexto” trabaje en contra de ese poder concentrado. El
derecho no puede sino ser un instrumento en contra del abuso de poder. El
derecho no puede ni debe ser interpretado de un modo consistente con la
concentración del poder, mucho menos en contextos tales. Y más estricto debe
ser el control judicial -más severo debe ser el estándar interpretativo de la
Corte- en las áreas que el poder oligárquico más amenaza: libertades básicas
(libre expresión, derecho de protesta, debido proceso) y reglas de juego
democráticas (alternancia en el poder; derechos de los partidos minoritarios). Resulta
difícil comprender que alguien diga o haya dicho, frente a hechos semejantes
“había margen jurídico para otra lectura, favorable a la nueva reelección de
los ya reelectos”. No estamos jugando al juego de la interpretación legal. Estamos
hablando de cuestiones en donde se nos va la vida: cuestiones de miseria,
opresión y muerte.
10 may 2023
Permitir que el partido se juegue
El hecho de que
podamos decir que la decisión de la Corte se encuentra, en este caso,
justificada, no depende, por supuesto, de quién gana o quién pierde (qué partido
o coalición se beneficia o perjudica) con la sentencia. Como no importaría si
los beneficiados fueran (como en los primeros casos de gerrymandering)
grupos afroamericanos que, por ejemplo, iban a votar en masa por el Partido
Demócrata; o miembros de una minoría hispana que simpatizaban con el Partido
Republicano (de hecho, es perfectamente posible que los oficialismos de San
Juan y Tucumán cambien la fórmula a gobernador y -como ocurriera años atrás en
Santiago del Estero, con el gobernador Zamora y su esposa- ganen la elección
que se avecina). Lo que está en discusión -lo que importa- es otra cosa,
vinculada con el papel o misión que les corresponde asumir a los tribunales
superiores: en qué casos les corresponde actuar (y de qué modo), y en cuáles
no.
En esa
discusión, sobre los alcances y límites del accionar del Poder Judicial, muchos
bregamos (en mi caso, desde hace décadas) por una lectura crítica sobre el
papel de los jueces, que pretende ser sensible al “argumento democrático” -el
argumento al que Alexander Bickel denominara, célebremente, la “objeción
contramayoritaria” (aunque, cabe aclararlo, Bickel dio nombre a esa objeción
desde una postura defensora, antes que enemiga, del judicial review). La
idea es que, en democracia, las decisiones sustantivas deben quedar en
manos de la propia ciudadanía (que, valga aclarar, no es lo mismo que decir “en
manos del partido gobernante”), y no bajo el exclusivo o excluyente control de
alguna minoría “iluminada”, como podría serlo la decisión de una “minoría de
jueces” (retomando a Bickel, la idea sería que las decisiones de los jueces, de
modo habitual, difieren de las que toma la ciudadanía en el “aquí y ahora”, y
en tal sentido pueden bien considerarse como decisiones regularmente “contramayoritarias”).
Ahora bien, la “objeción contramayoritaria” a los tribunales no sólo no
impugna, sino que es totalmente compatible con la exigencia de que los jueces custodien
los procedimientos democráticos o las “reglas del juego”.
Es tan simple como
en el fútbol. En el “juego democrático”, los jugadores (los ciudadanos) son los
encargados de darle contenido al “partido”, esto es, de definir la sustancia
o el resultado de ese juego (digamos, para el caso de la democracia, qué
política económica se va a aplicar; qué nivel de impuestos o retenciones se va
a imponer; qué política ambiental o educativa se va a adoptar; etc.). Mientras
tanto, al árbitro del partido (digamos, en este caso, el Poder Judicial) le
corresponde respetar ese resultado sustantivo, pero, a la vez, cuidar
y hacer cumplir las reglas del juego que lo hacen posible. En los dos casos
-el del fútbol y el del “juego democrático”- el estricto respeto de los
procedimientos o reglas de juego es condición necesaria para hacer
posible que los “jugadores” puedan determinar por ellos mismos el resultado o
“sustancia” del “partido”. Para que se entienda: el problema aparece si el
árbitro o juez del evento cambia el resultado del “partido” porque no le gusta
o le parece injusto, pero no cuando anula un gol convertido con la mano. Por ello, decir que una decisión sobre las
reglas de juego -por ejemplo, una decisión que bloquea una re-elección
impermisible- busca “proscribir el voto” de la gente, es absurdo: tan absurdo
como decir que el juez que anula un gol hecho con la mano busca “prohibir los
goles” de un determinado equipo. Se trata, justamente, de la misión que el juez
está comprometido a cumplir: es exactamente lo que se espera de la justicia, la
tarea a la que está constitucionalmente obligada.
6 may 2023
Las malas reglas de juego
Publicado hoy en LN acá
https://www.lanacion.com.ar/opinion/tenemos-las-peores-reglas-de-juego-posibles-nid06052023/
Frente a las principales decisiones tomadas por nuestras autoridades, en los últimos años- decisiones que reconocemos como deficitarias, erradas, muchas veces incomprensibles- aparecen dos primeras reacciones, igualmente equivocadas. La primera señala acusatoriamente a la ciudadanía (“la culpa es del pueblo que se empeña en votar mal, elección tras elección”); y la segunda hace lo propio con la clase dirigente (“nuestro problema tiene que ver con esta casta corrupta”). Ambas respuestas, según entiendo, se equivocan al definir y distribuir responsabilidades. Veamos de qué modo.
De acuerdo con la primera respuesta, la ciudadanía es la principal responsable de lo que nos ocurre, por incurrir en elecciones políticas sistemáticamente equivocadas, que serían las que terminan por inducir las malas políticas que hoy padecemos. El problema de este enfoque es que supone aquello que no está en condiciones de asumir, esto es, que como ciudadanos contamos con medios más o menos adecuados para hacer conocer nuestras preferencias y críticas, en materia de políticas públicas. De acuerdo con la segunda respuesta, mientras tanto, es la clase dirigente la que debe cargar con la plena o casi plena responsabilidad de nuestros padecimientos. El problema de este enfoque es que supone, equivocadamente, que bastaría con cambiar a esa “casta corrupta”, para resolver los problemas principales que hoy padecemos, desconociendo así el carácter estructural de tales problemas (i.e., el sistema de incentivos que hoy opera).
Preciso el primer punto con dos ejemplos simples. Imaginemos que un primer elector, cercano al oficialismo, desea aprovechar la próxima elección para exigirle al gobierno entrante, al menos, las dos cosas siguientes: que mantenga la orientación política actual, pero que lo haga cambiando radicalmente su orientación económica. Lamentablemente, con su solo voto, este elector no podrá poner exigirle ninguna corrección al oficialismo: el día del sufragio no encontrará manera de poner matiz alguno a su decisión. Razón por la cual su voto podrá ser leído, entonces, como “el voto de un oficialista ciego” o “fanático”. Como si este elector que exigía un cambio económico a los gritos hubiera dicho, en lugar de ello: “brillante todo lo hecho”.
Pongamos ahora el caso de un elector cercano a la oposición, que quiera apoyar a esta última, pero exigiéndole fuertes cambios respecto del tiempo en que fuera gobierno. Imaginemos que este votante exige a la oposición que implemente esta vez una política económica muy distinta (i.e., una política “más social”). Otra vez, sin embargo, este convencido elector no podrá siquiera hacer conocer el crucial matiz que le exige a la oposición, como condición de su apoyo. Su voto será leído como “otro votante obstinado, que se desentiende de los gruesos errores cometidos ya por la oposición.” Todos escucharemos otra vez, entonces, y como siempre: “los argentinos no aprenden más”, “los argentinos vuelven a tropezarse con la misma piedra”.
Ante lo dicho recién, alguien podría respondernos: “así es la política, no siempre se puede decir u obtener todo lo que uno quisiera”. Pero resulta que la situación es mucho peor de lo que esta respuesta sugiere. No se trata, simplemente, de que “no siempre podemos lograrlo todo”, sino que -en el marco de nuestro muy deficiente sistema institucional- no sólo no podemos poner siquiera un matiz a nuestras posiciones, sino que nuestros exigentes votos terminan por expresar como “nuestras” posiciones que más bien repudiamos. Por eso es que -en nuestro ejemplo- el sufragio de dos votantes muy críticos terminaba siendo leído como el voto de ciegos, obstinados o fanáticos: las exigencias de cambio, las duras objeciones o los encendidos reclamos de tales votantes, terminaban resultando por completo anuladas: sus objeciones pasaban a ser leídas como si fueran burdas defensas de los sujetos o partidos criticados. En este sentido es que los intentos de “responsabilizar al pueblo por sus continuos errores” son, no sólo errados, sino sobre todo injustos. Si se nos quiere responsabilizar por las desastrosas políticas de nuestros gobiernos, debería permítasenos primero tomar algún control efectivo sobre tales medidas, o sobre lo que nuestros gobiernos hacen. Sino, se nos estará inculpando por no corregir aquello que no se nos permitió cambiar, o responsabilizando por no decir aquello se nos impidió expresar.
Pasemos ahora a la segunda respuesta citada al comienzo: la que centra las responsabilidades en la clase dirigente. Por supuesto, es razonable decir que la actual dirigencia es responsable principal de muchos de los males que sufrimos, más allá de las entendibles y lamentables “desgracias” del momento (pandemias, sequías, guerras, etc.). Sin embargo, resulta simplista y errónea la idea según la cual “el problema es la casta” -idea que, por lo demás, supone que “entonces, la solución es removerla” (o “cambiarla por nosotros”). Este tipo de afirmaciones son erradas por desconsiderar por completo el obvio problema de incentivos que genera nuestra estructura institucional. Si los beneficios (legales, semilegales o ilegales) que están al alcance de los funcionarios públicos son extraordinarios; las posibilidades ciudadanas de bloquearles esos caminos, o de exigirles que recorran otros son insignificantes; y las chances de que quienes obran indebidamente o de modo contrario a la ley sean sancionados resultan casi nulas, luego, las posibilidades de que “la vieja casta” se sienta motivada a “reencauzar” su conducta son bajísimas, como ilusorias las chances de que “la nueva dirigencia” que la reemplace opte por caminos más virtuosos. Por ello es que resulta esperable, antes que sorprendente, que la “alternativa política” de ayer, se convierta hoy, en el poder, en alguien que negocia indebidamente los pasajes de avión que gratuitamente recibe; u ofrezca contratos públicos al personal doméstico que trabaja en su casa; o busque negocios privados a través de contratos de obra pública: cada quien abusará, esperablemente, de su cargo, conforme a su rango o posibilidades, porque el supuesto común es que “podemos hacerlo, y nadie va a enterarse nunca de ello, o jamás podrán hacernos responsables por lo ocurrido”
No hay, entonces, una línea divisoria entre “ellos (políticos) y nosotros” (ciudadanos): los ciudadanos honestos de ayer son los funcionarios corruptos de hoy. Lo cual, otra vez, dice, no tanto que “los argentinos somos todos corruptos,” sino que las reglas de juego que tenemos son de las peores posibles. Ellas ofrecen a los funcionarios públicos los incentivos más perversos, a la vez que dificultan la posibilidad de que nosotros, ciudadanos, desafiemos y cambiemos de una vez esos incentivos. La conclusión parece pesimista (“cuál es la solución que se ofrece?!), y en buena medida lo es, salvo por un detalle crucial: no vamos a solucionar nuestros problemas mientras sigamos errando tan gravemente en el diagnóstico de los mismos. Este texto pretende ayudarnos a precisar ese diagnóstico.