GB sobre el debate Malamud/Maier.

El amigo GB nos pasó un resumen de un texto más extenso donde repasa una de las polémicas más interesantes del derecho penal pero seguramente con fuerza expansiva a otras esferas del derecho, su enseñanza, sus operadores y su prácticas. Lo editamos un poco nomás. Gracias GB! y -acompañando foto nuestra /stencil callejero/montaje nuestro, reflejo de los tiempos que corren- ahí va :

Hace algunos años un amigo me paso un texto de Jaime Malamud Goti que me pareció iluminador en muchos aspectos. Hace unos meses releí algunas cosas de esos textos que me siguen gustando como la primera vez. Se trata de la editorial que Malamud Goti escribió para la revista Nueva Doctrina Penal 2002/A que se llamó “¿Por qué resulta tan difícil tolerar a un penalista?” Allí Malamud Goti destaca cuestiones que son propias de nuestra academia penalística. Es un texto que obviamente está destinado a la polémica. Por suerte la polémica “se trabó” con nada más y nada menos que Julio Maier. No quiere entrar al centro de la polémica sino marcar algunos puntos sobre lo que empecé a pensar al leer el texto y que todavía me siguen interesando.

Malamud señala entre muchas otras cuestiones la falta de discusiones en el ámbito académico que generan graves consecuencias en las facultades de Derecho, creo que en particular su crítica se dirige a la UBA. Describe muy bien la situación que ocurre cuando los profesores que tienen cátedras a su cargo, generan una especie de división a partir de sustentos teóricos que, en muchos casos, se transforman en enfrentamientos personales, o viceversa. Las cátedras se transforman en equipos de fútbol, los libros y las teorías en banderas de enfrentamiento sin posibilidades de diálogo. Los profesores se rodean de estudiantes y seguidores varios a quienes denominan “discípulos” y con quienes se reúnen asiduamente para algún que otro trabajo que no tiene como fin la confrontación de ideas con otras cátedras o docentes.

La descripción de Malamud no puede ser más acertada. Grafica la cuestión de la irrealidad que a veces se vive dentro del ámbito académico cuando relata un hecho que ocurrió durante los años ’70 que causó gran conmoción entre los penalistas locales. Se trata de la reunión que mantuvieron en Río de Janeiro, Hans Welzel y Claus Roxin, dos grandes penalistas alemanes, uno ya mayor y el otro joven y crítico del primero. Esta situación fue observada con gran esperanza por esta comunidad penalística local dado que, se decía por aquél entonces, que Roxin quería destruir el tipo penal. La pregunta de Malamud es si es posible, y en su caso qué problema podría haber en que Roxin quisiera “destruir” una teoría, algo inocuo, que no existe, y que sólo tiene razón de ser en una facultad o en un aula de enseñanza.

Otra cuestión que advierte acertadamente Malamud, se vincula con que muchos penalistas sostienen el descubrimiento de ciertos aspectos de su teoría. Así por ejemplo, Welzel confunde con frecuencia planos del conocimiento, dado que en su manual de derecho penal alude a las consecuencias del “descubrimiento” de ciertos elementos del delito: los elementos subjetivos. En realidad, Welzel se refiere a cierta subjetividad que él mismo ha incorporado en su sistema conceptual a otra categoría de su sistema que es el tipo penal. La consecuencia de esta manera de razonar es la inevitable extrapolación de dos planos de la realidad, lo que conduce invariablemente a dos tipos de distorsiones. La primera es el esencialismo, la noción de que categorías ideales como delito (en el sentido conceptual) e historia “tienen” una determinada sustancia, que la intención criminal (el dolo) posee un contenido prefigurado que el teórico se limita a “descubrir.” No es entonces el autor quien establece el contenido de su “delito” o de su “historia”, sino que este contenido viene prefigurado por cierta naturaleza intrínseca de un Delito y una Historia.

Esto también les lleva a creer a los penalistas que una distinción teórica como la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad tiene un trasfondo de filosofía política evidente, cuando claramente si los argumentos que sustentan esta afirmación, no se exponen claramente, esto no puede ser correcto. Señala Malamud que una afirmación semejante es incorrecta en principio, por considerar que, en el contexto de una teoría de la intención criminal, ciertas nociones teóricas razonables sobre el error pueden afectar el estado de derecho. Algunas sociedades gozan del estado de derecho a pesar de contar con malos penalistas teóricos. Y el ejemplo inverso también es aplicable al caso: los malos juristas no son un rasgo distintivo de la sociedad argentina. Lo que resulta particularmente inusual es pretender probar empíricamente una concepción filosófico-política. Si este procedimiento fuese posible, habrían desaparecido del mapa la mayoría de los filósofos.

Esta crítica, fue contestada por Julio B. J. Maier, en el número siguiente de la misma revista “¿Penalistas intolerables o intolerantes?” en Nueva Doctrina Penal 2002/B. Maier defiende brevemente algunos de los puntos criticados por Malamud. Curiosamente Maier ve en la crítica de Malamud un ataque al derecho continental europeo en su totalidad, un ataque a una forma de concebir el derecho. Maier replica que aquélla academia anglosajona, que estaría defendiendo Malamud es la academia de países en donde se establecen criterios como la defensa preventiva y la violación masiva a los derechos humanos. Maier se refiere claramente a los Estados Unidos y al Reino Unido. Pienso que esta afirmación sólo reafirma lo que señala Malamud acerca de que la calidad de los académicos y sus comunidades no siempre van de la mano.

En definitiva el punto señalado por Malamud Goti es importante a tener en cuenta. Marca claramente las limitaciones que ofrece la dogmática y las consecuencias que se generan a partir de adoptar una posición semejante en la vida académica. Puedo resumir estos problemas en algunos conceptos breves y quizá erróneos: aislamiento de la realidad, discusión sectaria/elusión de la discusión pública y enjuiciamiento erróneo de su propia actividad. Vale la pena (re)leer este debate y ver claramente las tensiones que se generan en Argentina a partir de esta mezcla tan particular entre el Common Law y el Civil Law que rige en la academia local. GB.

Acá se pueden leer las cuatro partes -lo que recuerda a otros debates históricos generados también en la órbita del derecho penal, véase Nino-Zaffa en la web del amigo Pablo Stafforini- :1° parte , 2° parte , 3° parte y 4° parte en la web de la Asociación Pensamiento Penal.