Servicio para Sunsteinianos 2: Recuperar los derechos sociales

Dado el interés que puede generar el trabajo de Sunstein, transcribo aquí un escrito que publiqué hace un tiempo en España, en donde, con la excusa de comentar su libro sobre los derechos sociales, hice un repaso general de la obra del autor. El texto se tituló “Recuperar los derechos sociales. Cass Sunstein y The Second Bill of Rights,” y apareció en Revista de Libros, n. 99-3 (2005), 17-21.


Roberto Gargarella

El último libro escrito por Cass Sunstein aparece como un producto casi natural de su producción anterior, y se dirige a defender el difícil “caso” de los derechos económicos y sociales. El “caso” de los derechos sociales es difícil, simplemente, porque a pesar de la obvia importancia de estos derechos, a pesar de estar consagrados en los principales instrumentos jurídicos internacionales, a pesar de estar explícitamente incluidos (en mayor o menor número) en casi la totalidad de las Constituciones modernas, y a pesar de estar arraigados en lo mejor de las tradiciones políticas e intelectuales de occidente, los derechos económicos y sociales siguen encontrando graves obstáculos para su implementación y protección, tanto a nivel político como judicial. Típicamente, una mayoría de democracias modernas se enorgullecen del modo en que defienden derechos civiles y políticos como el derecho de libertad de expresión, la libertad de cultos, el derecho a defensa en juicio, o el derecho al voto, pero empalidecen cuando se les pregunta por el modo en que protegen la salud de sus habitantes o la forma en que aseguran condiciones de vivienda digna para sus miembros más desfavorecidos. El caso de los Estados Unidos dista de ser una excepción en la materia, y por eso Sunstein hace bien en poner la cuestión sobre la mesa, una vez más. Ello, en particular, teniendo en cuenta al menos dos datos notables. Primero, que la Constitución norteamericana –tal vez por su vejez, tal vez por encontrarse inserta en una cultura liberal-individualista, tal vez por su carácter “pragmático”- es de las únicas en el mundo que no hace mención a los derechos sociales en su texto (del mismo modo en que no menciona otros derechos, como el derecho a la privacidad, que todos –jueces incluidos- tienden a categorizar como “implícitos” en la Constitución, y a alistar entre los más importantes que la Constitución reconoce). El otro dato notable es el lugar extremadamente marginal ocupado por el estudio de los derechos sociales dentro de la literatura jurídica norteamericana, es decir, dentro de una cultura jurídica pródiga en los estudios más diversos y, en ocasiones, insólitos. Hasta la aparición de textos como el de Sunstein, los únicos autores “de peso” que habían dedicado tiempo y esfuerzo a esta fundamental tarea (y sin pretender que esta lista sea en absoluto exhaustiva) eran Frank Michelman (el más constante e interesante de todos, y quien hizo del estudio de la cuestión de los derechos sociales el centro de su vida académica);1 William Forbath (con trabajos más bien dirigidos a la reconstrucción de las corrientes de pensamiento jurídico más sensibles a la cuestión social);2 Sortirios Barber (un politólogo que acaba de publicar un libro de relativo peso sobre el tema);3 James Balkin; Lawrence Sager; o Herman Schwartz (todos, pero sobre todo el último, con ocasionales trabajos sobre el lugar de los derechos sociales en la Constitución).4

Un lento avance

Tratando de recuperar para los derechos sociales el lugar de privilegio que (como objeto de estudio y como parte integrante de nuestra vida jurídica) les corresponde, el nuevo trabajo de Sunstein aparece construido a partir de varios de los argumentos que habían quedado anunciados o expuestos en sus obras anteriores. Ante todo, su pionera obra After the Rights Revolution5 aparece como un antecedente crucial de su nuevo libro. Ambos trabajos se muestran reunidos por una común reverencia frente al New Deal, y un consiguiente reconocimiento de la obra de Franklin D. Roosevelt (algo que también se advierte en muchos de los numerosos escritos de Sunstein sobre la libertad de expresión –tales como Democracy and the Problem of Free Speech- en donde aquél reclamaba por la adopción de un “New Deal” para la libertad de expresión).6 En sus pasados trabajos, Sunstein procuraba rescatar el viejo “estado regulador” creado por Roosevelt, tanto de las garras de sus enemigos como de los defectos propios de sus desarrollos anómalos. En este nuevo libro (y ya desde su primer capítulo), Sunstein procura recuperar el potente compromiso de Roosevelt con los derechos sociales, tal como éste lo había dejado en claro desde el “discurso del siglo” (del 11 de enero de 1944). Entonces, y desde su silla de ruedas, Roosevelt había vinculado el “encontrarse libre de temores” con el “encontrarse libre de necesidades” y había fijado, como principales objetivos públicos, no sólo la seguridad física contra los agresores, sino también, y de modo especial, la “seguridad económica, social y moral” de cada habitante del país. Sunstein pretende retomar estos compromisos -resumidos en el, así llamado, “segundo Bill of Rights”-7 y mostrar la capacidad de tales compromisos para generar un consenso general entre individuos y partidos políticos con ideas opuestas.

A Second Bill of Rights recupera, además, algunas de las conclusiones principales de The Partial Constitution.8 Así, y ante todo, la idea de que el derecho constitucional contemporáneo no es imparcial, sino que se encuentra sesgado a favor del status quo y, consecuentemente, tiende a tratar cualquier iniciativa que lo distancie del presente estado de cosas como una “toma de posición” o un accionar parcial. Sin embargo -presume hoy Sunstein como lo hacía entonces- cuando el status quo no es justo ni trata a todos por igual, es ese mismo respeto de la imparcialidad el que exige la introducción de reformas y un mayor “activismo” estatal.

El nuevo libro de Sunstein resulta, también, claramente tributario de Free Markets and Social Justice,9 pero más todavía del recientemente publicado The Cost of Rights, que co-escribiera junto con el politólogo Stephen Holmes.10 De dichas obras, Sunstein retoma aquí (sobre todo en los capítulo 2 y 11) varios temas: la idea de que todos los derechos (y no sólo los sociales) “cuestan” dinero; la idea de que no existen situaciones de “no intervención estatal” (sino sólo mejores y peores “intervenciones”); la idea de que el mercado y la riqueza dependen de la acción del gobierno; o la idea de que no hay una distinción significativa entre derechos “negativos” (supuestamente, los civiles y políticos) y “positivos” (supuestamente, todos los demás) –ideas todas ellas que, por lo demás, Sunstein asocia con la vieja crítica “realista” al “mercado libre.”

En otro libro reciente, Designing Democracy,11 Sunstein mostraba otros rasgos que también parecen distintivos de su nueva obra. Por un lado, el constitucionalista norteamericano tornaba visible su interés por las experiencias jurídicas de otros países (vale la pena recordar sus años de trabajo sobre el constitucionalismo en Europa del Este), y por otro lado, y muy en particular, su deslumbramiento por algunas recientes decisiones de la Corte Suprema sudafricana en materia de derechos sociales. La experiencia sudafricana parece haber ejercido una buena influencia en los escritos de Sunstein, al dejarle advertir con claridad algo que el profesor de Chicago no parecía ver reconocer en sus primeros textos, y es la capacidad de la Corte para tomar decisiones sobre derechos sociales manteniéndose, al mismo tiempo, respetuosa de la actividad del Parlamento (y por consiguiente, de su lugar en democracia), consciente de su necesidad de prestar atención a los “tiempos sociales,” y a la vez sensible a cuestiones básicas de justicia. Así, Sunstein dedica el capítulo 5 de su nuevo libro a examinar el caso de los derechos sociales en el constitucionalismo global; el capítulo 7 a rechazar la idea de que la cultura e historia norteamericanas son (en su tradicional individualismo) excepcionales en un sentido relevante; y, sobre todo, el capítulo 12 a mostrar de qué modo su propuesta de tomar más en serio las demandas por derechos sociales pueden ser puestas en práctica (enforced) por el Poder Judicial, sin ofensa ninguna hacia el sistema democrático.

En relación con este último punto –la justificación y alcances del control judicial dentro de un sistema democrático- el nuevo trabajo de Sunstein prosigue algunas de las reflexiones que avanzara ya en Legal Reasoning and Political Conflict,12 y en One Case At A Time.13 En tales trabajos, Sunstein recomendaba a los jueces una prudencia especial a la hora de enfrentarse con casos intrincados aún no saldados políticamente (avanzando minuciosamente y en los detalles: “un caso por vez”). Continuando aquellas discusiones, Sunstein insiste en que los jueces no impongan, a través de sus sentencias, sus propias visiones del mundo ni tampoco teorías abstractas y “abarcativas” sobre el resto de la sociedad política. Más bien, lo que los jueces deben hacer es utilizar en sus fallos “principios de nivel medio” (principios que no derivan de sólidas teorías sobre lo bueno y lo correcto, sino que son compatibles con varias de ellas) y recurrir a “acuerdos teorizados de modo incompleto” (de modo tal de contribuir en la forja de lo que John Rawls denominaría un “consenso superpuesto”). Los jueces deben, en su opinión, alentar -en lugar de ocupar el lugar de- la deliberación de las ramas políticas del gobierno y de la sociedad en general.

Derechos sociales: olvido y resurgimiento

Montado sobre aquel arsenal teórico, Sunstein muestra en su nuevo trabajo (en especial, en el cap. 9) de qué modo la Corte norteamericana estuvo a punto de “poner en marcha” el así llamado “segundo Bill of Rights.” En efecto, en los años 60 especialmente, y bajo la presidencia de Earl Warren, dicha Corte produjo fundamentales avances en tal dirección, en temas relacionados con la discriminación al momento de votar y litigar (en donde la Corte sostuvo, en casos como “Douglas” o “Gideon,” que las leyes podían ser no-discriminatorias en la superficie, pero groseramente discriminatorias a partir de los modos en que, en la práctica, terminaban operando); y también en cuestiones referidas a la distribución de subsidios de bienestar (casos como “Shapiro,” en donde la Corte declaró inconstitucionales las normas estatales destinadas a negar los beneficios económicos provistos por la ley a los recién llegados a los nuevos estados –muchos de los cuales habían decidido su cambio de domicilio exclusivamente atraídos por la existencia de tales beneficios sociales). De modo todavía más fuerte, en casos como “Goldberg v. Kelly,” resuelto en 1970, la Corte sostuvo que los beneficios de bienestar debían ser considerados una especie de “nueva propiedad” que gozaba de las protecciones aseguradas por la Constitución a la propiedad tradicional. Según expresara la Corte en dicho caso “desde su momento fundacional, esta Nación mantiene un compromiso con la promoción de la dignidad y el bienestar de todos quienes la habitan.” Los beneficios de “welfare” fueron considerados por la Corte, entonces, como beneficios que iban más allá de la “mera caridad,” a la vez que necesarios para “asegurar los beneficios de la libertad” a toda la ciudadanía.

Sin embargo, siempre según Sunstein, la Corte detuvo su avance en la materia de modo abrupto, hacia fines de los 60, para comenzar desde entonces, lentamente, a desandar su camino. Históricamente, el evento político más relevante para explicar dicho llamativo cambio es la angustiosa victoria electoral de Richard Nixon, que permitió que los sectores más conservadores de la sociedad impulsaran decisivos cambios al nivel de la Corte Suprema. Nixon, en nombre de aquellos, tuvo la oportunidad de nombrar a cuatro jueces que, desde su nuevo lugar, frenaron prontamente la tendencia que parecía mostrar la Corte hacia el reconocimiento de los derechos sociales y económicos. Fallos como “San Antonio v. Rodríguez” resultan claramente expresivos de esta nueva tendencia, a la que Sunstein denomina una “contrarrevolución judicial.” En el paradigmático caso “San Antonio,” la Corte sostuvo que no se afectaban los derechos constitucionales de los más pobres cuando éstos no tenían acceso a iguales o mejores escuelas que los más ricos, aún cuando se mostrara que dicha pauta se mantenía en el tiempo e implicaba, casi necesariamente, futuras desventajas laborales para los más desaventajados. La Constitución, según la Corte, sólo resultaba ofendida cuando se privaba a algún ciudadano del derecho a la educación.

Es muy importante que Sunstein marque la influencia de estos hechos políticos (y en particular de la ideología de los nuevos jueces) en la interpretación de la Constitución y, consiguientemente, en los cambios de la jurisprudencia de los tribunales (tema éste que forma parte de la nueva agenda de investigación del autor). Ello, sobre todo, cuando advertimos que, desde la teoría, resulta cada vez más difícil justificar un tratamiento judicial privilegiado para los derechos civiles-políticos, frente a los derechos sociales-económicos.

En efecto, las razones con que se pretende justificar este trato tan dispar entre unos y otros derechos son numerosas, pero en ningún caso muy convincentes (y Sunstein discute algunas de ellas en el capítulo 11 de su nuevo libro). Para algunos, los derechos civiles y políticos merecen primacía por su mayor arraigo en nuestra cultura (por algo se los denomina “derechos de primera generación,” contrastándolos con los sociales y económicos, “derechos de segunda generación”). Sin embargo, y más allá de lo dudoso de este reclamo empírico, lo cierto es que aún de ser cierta, dicha primacía temporal no les transfiere a los derechos civiles ninguna primacía normativa. Otros sostienen, según adelantara, que los derechos civiles y políticos “no nos cuestan nada,” requiriendo del gobierno meros actos omisivos (i.e., no torturar, no prohibir ninguna religión), mientras que los derechos sociales y económicos “cuestan mucho dinero,” y requieren de un intenso activismo estatal para su implementación (i.e., la construcción de viviendas). Pero, a pesar de la popularidad y difusión de estos argumentos, lo cierto es que aún derechos civiles básicos como el de defensa en juicio requieren de la puesta en funcionamiento de una amplia y costosísima maquinaria judicial.14 Del mismo modo, derechos políticos elementales como el derecho al voto requieren de una periódica convocatoria a elecciones, que exige a su vez de erogaciones públicas millonarias frente a cada comicio. Un argumento más sofisticado dice que los derechos civiles y políticos merecen primacía por ser “más básicos,” y que son “más básicos” porque su presencia permite el florecimiento de los restantes (i.e., si hay libertad de expresión garantizada, se crean las condiciones para exigir los derechos sociales eventualmente ausentes), lo que no parece ocurrir a la inversa (y aquí se cita habitualmente el ejemplo de los viejos países socialistas que aseguraban los últimos tornando imposibles los primeros). Este argumento puede justificar –si es que algo- la primacía teórica de los primeros derechos, pero en ningún caso el descuido o la desatención de los últimos. Más todavía, son muchas las razones de sentido común que nos llevan a sostener lo contrario a lo afirmado por el argumento anterior, y decir así que no hay nada más básico que derechos tales como el derecho a la salud y la alimentación, por ejemplo.

Será entonces que los derechos civiles y políticos reciben una atención privilegiada por no “conspirar” contra los incentivos económicos (como sí lo harían, por ejemplo, el reconocimiento de garantías sociales de todo tipo, tal como ocurría en los países de Europa del Este?). El argumento resulta otra vez difícil de mantener. Primero, porque el mismo se basa en una disputable idea de los derechos, cuya lógica debería llevarnos a suprimir, por caso, las elecciones periódicas (que en su instrumentación y a partir de sus oscilantes resultados “amenazan” de modo más grave y permanente la inteligencia de la ortodoxia económica). Pero además, el argumento no es bueno porque presupone de antemano cuáles son los remedios requeridos por los derechos sociales y económicos cuando, como sostiene Sunstein, los mismos son “agnósticos” en lo que hace a cuáles son los mejores medios para implementarlos. Finalmente, alguien podría decir que los derechos sociales tienen relevancia constitucional pero que, sin embargo, no corresponde que sean desarrollados judicial, sino sólo políticamente. Ello así porque de tal modo se permitiría que los jueces (que no cuentan con prístinas credenciales democráticas) pongan en riesgo la confección del presupuesto nacional, democráticamente acordado por las mayorías políticas (piénsese, por ejemplo, en el caso de un juez que ordenase la inmediata construcción de viviendas para todos los que carecieran de ella). El argumento, sin embargo, vuelve a fracasar, porque en su apresuramiento ignora que los jueces tienen a mano una enorme variedad de herramientas, compatibles al mismo tiempo con el respeto de la autoridad democrática y con el cuidado de la delicadeza presupuestaria. Ellos pueden, por caso, ordenar la construcción de viviendas para tal o cual grupo, dejando a criterio del Congreso la instrumentación de tal medida; o pueden emplazar a los poderes políticos el cumplimiento de tales medidas, a riesgo de convertirse en violadores de la Constitución; o pueden fijar fechas dentro de las cuales ciertos derechos deben ser razonablemente satisfechos. Es decir, la intervención judicial no necesita ser irrespetuosa con la democracia.

Reconociendo que la teoría parece cada vez más abierta a la concesión de un “igual status” a los derechos civiles-políticos y económico-sociales, y que existen ya tanto una base jurisprudencial (abortada a comienzos de los 70) en la que ya apoyarse, como normas (sobre todo a nivel local) favorables a la implementación de varios derechos sociales, es que Sunstein proclama que, en buena medida, su país “vive ya bajo la Constitución soñada por Roosevelt.” Sin embargo, al mismo tiempo, considera que es todavía demasiado lo que queda por hacer a favor de los mismos, en razón de los “millones de jóvenes que reciben una educación inadecuada, los millones de desempleados, los millones seriamente afectados por el hambre, los millones que carecen de un seguro de salud, a raíz de lo cual muchos miles mueren, prematuramente, cada año” (p. 234).

Qué hacer, entonces, a favor de los mismos? Los derechos sociales, en opinión de Sunstein, no necesitan ser incorporados en la Constitución a partir de nuevas enmiendas, dado que, al menos varios de entre ellos, representan ya “compromisos constitucionales” básicos (cap. 4), mientras que otros merecen ser considerados como tales. Con la idea de “compromisos constitucionales” Sunstein se refiere a derechos que, sin ser mencionados por el texto de la Constitución, son capaces de contar con el respaldo en la comunidad, crean o constituyen valores sociales fundamentales, y gozan de una entidad tal que una violación de los mismos tiende a representar una violación en la confianza y expectativas de la gente. Entendiéndolos de este modo, los jueces podrían hacer con los derechos sociales lo que ya hicieron, por ejemplo, con los casos de discriminación en materia de género (p. 124). En tal respecto, nos muestra Sunstein, los jueces que en los 70 y 80 comenzaron a invalidar normas en razón de ser sexualmente discriminatorias no cambiaron por sí solos la historia, sino que simplemente se montaron sobre, y desarrollaron, un consenso social ya creciente. Respaldados en dicho difuso consenso social, los jueces comenzaron a mostrar de qué modo una Constitución habitualmente interpretada como dando cabida a discriminaciones de género pasaba a convertirse en otra que virtualmente prohibía tales discriminaciones. En definitiva, podría decirse, este tipo de (dramáticos) cambios interpretativos, judicialmente promovidos, forman parte de la historia constitucional de cualquier país. Para seguir con la historia norteamericana: en los Estados Unidos, la Constitución parecía permitir la segregación racial a comienzos del siglo XX, pero pasó a prohibirla drásticamente hacia 1970; autorizaba, aparentemente, la supresión de los discursos opositores hacia 1930 (en caso de que los mismos generan consecuencias dañinas o peligrosas), pero tornó dichas medidas casi impensables hacia 1970; sirvió para combatir las leyes que establecían límites horarios en el trabajo o fijaban salarios mínimos en 1910, pero pasó a ampararlas claramente en 1940; facilitó la regulación del commercial speech en 1960, pero ya hacia el año 200 consideró aceptables tales regulaciones sólo en caso de falsedad o engaño publicitarios; pareció absolutamente incompatible con cualquier resguardo hacia los actos de “sodomía” en 1970, pasó a decir que no protegía a los mismos en 1987, y dió su abierto respaldo a las actividades homosexuales en el 2004 (p. 124).

La historia de los derechos sociales, sugiere Sunstein, puede continuar este tipo de desarrollos. Para ello, los jueces no necesitarían “revolucionar” la Constitución existente sino que podrían, a partir de decisiones precisas y “estrechas” (narrow) retomar la línea de fallos inaugurada en casos como “Goldberg” y “Shapiro” y “pasar a tomar en serio las formas más significativas de las privaciones humanas” (p. 175). Como resultado de tales (parciales) cambios en la jurisprudencia, los individuos no pasarían a contar con un derecho a la salud o a la vivienda digna “a la carta,” sino con jueces “razonablemente comprometidos” a asegurar ambos derechos, y atentos a la voluntad de los poderes políticos en cuanto al establecimiento de prioridades (p. 229). En este sentido, concluye Sunstein, la presencia de este “segundo Bill of Rights” contribuiría a “promover, antes que a obstaculizar la deliberación democrática, al dirigir la atención política a intereses que, de otro modo, resultarían desconsiderados en la vida política ordinaria” (ibid.).

Los esfuerzos teóricos realizados por Sunstein en este libro son muy significativos. Ello así, especialmente, si consideramos que emergen en un contexto dominado por opiniones doctrinarias y judiciales que en la actualidad, y sobre todo en sus niveles más altos, parecen todavía indiferentes u hostiles frente a los derechos sociales. Más aún, y según se deriva de los recientes cambios políticos producidos en los Estados Unidos, contribuciones como la de Sunstein resultan un valioso modo de volver a llamar la atención sobre problemas cuya existencia tienden a menospreciar las autoridades nacionales. Lo dicho no niega, sin embargo, que los modos en que Sunstein se aproxima al tema susciten todavía controversias de peso. Sunstein mantiene aún un equilibrio muy inestable entre opiniones que eran propias de sus primeros trabajos, y que favorecían un importante activismo judicial en nombre de teorías de la justicia “comprehensivas y abstractas,” y opiniones que son más propias de sus últimos escritos, en las que aboga por un “minimalismo” judicial basado en “acuerdos teorizados de modo incompleto.” Defiende la presencia de una Constitución estable, que reconoce fuertes raíces en las tradiciones del país (descartando tanto el “originalismo” crudo como el “todo vale” interpretativo propio de corrientes neo-realistas), pero al mismo tiempo sugiere la adopción de interpretaciones que tienen un difícil anclaje en la historia original del país y –al menos- un muy disputado lugar en la voluntad de las mayorías dominantes. Sugiere, tratando de no acobardar a sus potenciales críticos, que los cambios que la implementación del “segundo Bill of Rights” requiere son relativamente menores (y es por ello que insiste en que el sueño de Roosevelt estaría casi realizado) pero, en definitiva, todo su libro se debe (y se justifica por) la tremenda distancia que aún separa a aquellos sueños de la realidad actual. Sunstein parece, al mismo tiempo, confiar y desconfiar irremediablemente tanto del activismo judicial como de las posibilidades de avanzar cambios políticos a partir de procesos de deliberación pública. Su reconstrucción de la historia judicial de su país (de la historia política prácticamente no se ocupa) torna a la misma claramente compatible con interpretaciones como las que él sugiere en el libro, pero lo cierto es que dicha reconstrucción resulta, para casi cualquier lector, muy polémica o exageradamente optimista (sensatamente podría sostenerse que la Corte Warren –y salvo, tal vez, alguno de sus miembros- estuvo bastante más lejos de lo que el autor sugiere de la implementación de los derechos sociales, llegando apenas a endurecer su posición en materia de discriminación, sobre todo racial). Lo notable es que Sunstein parece plenamente consciente de este tipo de objeciones, y en este libro (como en otros previos) reconoce los riesgos a los que se enfrente a la vez que incurre una y otra vez en ellos. Su lucidez y sus compromisos lo mantienen, de todos, y con justicia, en la vanguardia del pensamiento constitucional anglosajón.