Von Hirsch: Proporcionalidad y pérdida progresiva de la reducción de pena (con PD)

Andrew Von Hirsch, uno de los más notables penalistas contemporáneos -aunque no sea santo de mi devoción, me parece muy interesante- vino a la Pompeu Fabra, en Barcelona, a exponer un trabajo sobre su tema de toda la vida: la proporcionalidad y el merecimiento en la pena. En el trabajo se pregunta cómo hacer pesar, en la definición de la pena, el "record criminal previo" del ofensor. Parte de un rechazo a la alternativa habitual que permite a cualquier juez decidir discrecionalmente cuánto peso asignarle a esos antecedentes.

Buscando reglas para encarar el tema, Von Hirsch examina la posición de algunos, para quienes la preocupación principal es "incapacitar" al delincuente. Para ellos, los antecedentes penales de un ofensor predicen mejor que el acto puntual que hoy se le imputa, cuál va a ser su conducta futura. De allí que, para este grupo de penalistas, los antecedentes deban tener un peso especial a la hora de decidir la pena por el crimen de hoy. Otros hablan de un aumento en la pena ("a recidivist premium"), por el segundo crimen, porque la nueva ofensa muestra un grado de culpabilidad personal mayor por parte del criminal. Otros más, como el conocido George Fletcher, dicen que el record previo no debe contar en absoluto. Von HIrsch favorece, en cambio, una alternativa de "descuento": El ofensor debe recibir, frente a su primer crimen, una reducción en la pena. Y esa reducción debe disminuir gradualmente, en la medida que la persona tenga mayores condenas.

Yo creo todo lo contrario, creo que si el Estado, frente al delincuente, opta por una estrategia de exclusión, separa al criminal de sus afectos, lo vincula con otros sujetos a los que identificó previamente como no-integrados socialmente, no le facilita sino que le dificulta conseguir una salida laboral después, etc., etc., ...luego de todo esto, que el Estado se horrorice y, de un modo u otro, aumente las penas frente a una segunda ofensa, es no asumir la propia gravísima responsabilidad estatal por haber educado a esa persona en el crimen (dentro de la cárcel), y lo que es peor, por haberla excluido de cualquier posibilidad seria de integración. En resumen, el Estado no puede sorprenderse y escandalizarse si luego de des-integrar socialmente a un individuo...el individuo resulta desintegrado socialmente. El costo lo debe asumir el Estado, y no el ofensor, al menos mientras el Estado no cumpla con su obligación de terminar con la exclusión que crea y potencia

PD: Vengo del seminario con Von Hirsch (organizado por la gran Elena Larrauri), donde le presenté mi objeción. El se escapó diciendo que mi respuesta presuponía la prisión (en tanto pena que excluye), pero que muchos de los casos que él había presentado en su conferencia apelaban a otro tipo de respuestas estatales. Yo le dije que no, que en absoluto, que mi pregunta se refería a la "calidad de la respuesta estatal", y que en ese sentido la respuesta de la prisión era la peor. Pero la pregunta (por qué no partir de pensar en lo que el Estado ha hecho para hacer posible la reincidencia?) no me lleva a hablar sólo de pena de prisiones. Si la respuesta fuera, por caso, el tipo de respuesta social que el gobierno suele dar, en la Argentina ("Te di un subsidio, entonces ya no tenés derecho a quejarte, así que callate") sería lo mismo: En la medida en que el Estado maltrate, o no trate apropiadamente, no se preocupe por la integración, no haga esfuerzos por tender la mano a los que tienen mayores problemas (e.g., de conducta), luego, que no se queje (y menos que menos, que no venga a poner penas más altas, luego de no haber hecho lo que debía hacer)