La filosofía penal post-Nino

Al calor de este post de Gus Maurino (acá), resumo algunas de las cuestiones que planteara en la presentación del jueves, dentro del homenaje a Nino.

1) Mi intención era la de retomar y llevar más allá algunas de las ideas de Nino en el área de la filosofía penal

2) Sostuve entonces que Nino había comenzado sus trabajos en el área muy temprano, y que esos trabajos habían tenido un punto muy alto con su tesis doctoral desarrollada en Oxford. Ahí, comentaba, estableció las bases de su filosofía de la pena, que quedó entonces muy marcada por la filosofía liberal oxoniense, y fundada centralmente en la idea de la autonomía. Nino escribió entonces sobre una teoría consensual sobre la pena

3) Dije también que los últimos 10 años académicos de Nino estuvieron marcados por otra obsesión, que tenía que ver con la teoría de la democracia, que en parte continuaba y en parte tensionaba aquellos compromisos liberales. Curiosamente -agregué- la filosofía liberal en torno a la pena, y las teorías de la democracia, no tuvieron fuertes puntos de encuentro, aunque sí un encuentro importante, en su libro Radical Evil on Trial, sobre el juicio a las juntas, y que aparece al final final de su vida. Lo que quedó pendiente, me parece, y es lo que a mí me interesaba hacer, era repensar el impacto de estas preocupaciones democráticas finales, sobre la filosofía liberal de la pena inicial

4) Al respecto destaqué algunos puntos, que marcan algunas (de varias) líneas de investigación pendientes. Cada una de ellas requiere, por supuesto, de un futuro trabajo particular. En primer lugar, creo que merece estudiarse más el significado de afirmar la idea de que cada individuo es un agente moral, con capacidad para pensar y revisar sus actos, de reflexionar sobre sus propios errores. Creo que esta línea de investigación debería llevarnos a repensar en la pena, más allá de los impulsos actuales, que se dirigen a atemorizar o incapacitar al sujeto, o apelar a su cálculo de actor racional. Acá vamos dejando de lado, con Nino, al retributivismo y al consecuencialismo. Pero también, creo, a la misma teoría consensual, en su acercamiento a la pena: cuándo y por qué justificar la imposición deliberada de dolor? El objetivo del reproche estatal debería ser muy otro: buscar que el sujeto razone, cambie de opinión, resulte persuadido y convencido del error que ha cometido. Pablo de Greiff ya hizo algunos trabajos en esta línea

5) Otra línea de investigación que promocionaría sería la relacionada con la discusión democráticas y sus implicaciones para el derecho penal, tanto como la investigación más nueva sobre la deliberación democrática, que quiere ir más allá de la idea habermasiana del intercambio de razones y "la fuerza persuasiva del mejor argumento." Estas preocupaciones no sólo requieren de protecciones especialísimas sobre la palabra y el debate; sino que también piden protecciones especiales para los críticos, los disidentes, los opositores y, en general, protecciones especiales -en principio- para todos los que protestan. Los nuevos estudios sobre la deliberación ayudan a reforzar estas ideas, al reconocer a) que la crítica no va a producirse sólo ni centralmente a través de la palabra, sino también a través de actos, acciones a veces molestas para terceros; y b) que tales acciones deben merecer, en principio, el status de "argumentos" protegidos, en una discusión democrática sobre cuestiones de interés público (no, obviamente, sobre cuestiones de moral privada). A mí me interesó mucho esta línea de investigación, que desarrollé en parte (tratando de extender a Nino) en mis escritos sobre la protesta

6) También creo que merecería estudiarse más sobre teoría democrática y el origen de las normas penales. El propio Nino dijo alguito sobre esto, por un lado, en sus famosos escritos sobre la validez del derecho -que terminaron en la crítica de las normas de facto y la anulación de la autoamnistía dictada por Bignone a favor de la propia dictadura que comandaba- y algunos otros pocos trabajos (como el de 1989 que aparece en el compilado hecho por el propio Gus M. en el libro de Nino sobre fundamentos penales). A mí me gustaría, de todos modos , retomar estas ideas e ir más allá de ellas, para confrontar tanto al elitismo penal como al populismo penal dominantes: no puede ser que las normas en general -y mucho más las normas penales- sigan resultando el producto de elites que invocan al pueblo pero no lo consultan nunca. Contra los Zaffa y los Ferrajoli de este mundo, marcados -a pesar de todo lo bueno- por el elitismo penal, creo que la teoría de Nino debería exigir una reconexión entre democracia deliberativa y derecho penal, le pese a quien le pese

7) Finalmente, y en relación con el punto anterior, creo que si reconocemos, con Nino, que las normas de autoamnistía dictadas por la dictadura tenían una presunción de validez muy baja, y las normas de autoamnistía dictadas en Uruguay (luego de debates, marchas y contramarchas, y dos plebiscitos) una presunción de validez muy alta, entonces reconocemos la existencia de un continuo entre normas de muy baja y muy alta presunción de validez, que no es lo mismo que decir que las normas son válidas o no lo son, son imparciales, o no lo son. Pues bien, a partir de ahí, entiendo que ciertos grupos de la sociedad tienen razones para impugnar el derecho (penal) que se les aplica, y decirnos que no se sienten en ningún modo interpelados por nuestras normas penales, porque ellas no los incluyen en ningún sentido relevante como autores de las mismas -sólo se reconocen como víctimas de ellas, o como sujetos ignorados por el derecho en general. Ellos no son de ningún modo consultados, cuando ese derecho se escribe, se aplica y se interpreta. Ellos sienten (y tienen razones para sentir) al Estado como ausente o como enemigo, nunca como amigo. La situación, creo yo, nos obliga a preguntarnos sobre la autoridad del Estado para reprochar, en contextos como los citados, marcados por fuertes, graves e injustas desigualdades (pienso en la autoridad del Estado para reprochar las inconductas de aquellos a los que peor maltrata). No se trata entonces sólo de contar con procedimientos justos, sino también de contar con un Estado con autoridad para reclamarnos algo, o reprocharnos ciertas conductas o, fundamentalmente, para hacer uso del poder coercitivo que controla. Lo dicho de ningún modo implica negar la responsabilidad de nadie sobre los hechos (los crímenes, eventualmente) que cometa (como lo trataron de decir, de formas diferentes, Bazelon desde la justicia, Hudson desde la sociología penal, o Delgado desde la crítica jurídica). No creo que valga la pena seguir yendo por ahí (aunque algo sí). Lo que diría es que algunas personas pueden ser responsables de una inconducta pero al mismo tiempo tener el derecho de preguntarle al Estado: quién es usted para reprocharme lo que me reprocha, después de lo que ha hecho conmigo? (como -salvando las distancias que conocemos- sería el caso del padre violador de sus propios hijos, que luego quiere reprenderlos por sus faltas). Duff -o antes J. Murphy- exploraron ya un poco esta situación