Estudios empíricos sobre el constitucionalismo. Es posible medir el éxito de una Constitución?

Estoy en un seminario en Chicago, que reúne al seleccionado de expertos en mediciones empíricas en torno a la Constitución. El seleccionado lo dirige, claramente, Tom Ginsburg, que es quien maneja la pelota en el área, junto con otros jóvenes profesores (J.Melton, Z.Elkins, etc.), con quien habitualmente co-escribe sus trabajos.

Yo ando por acá -un clásico- en el equipo contrario. Presento un texto sosteniendo la urgencia de apelar a concepciones normativas para hacer comparaciones y evaluaciones; criticando en particular la idea de asimilar "éxito" de una Constitución con "estabilidad", que subyace a mucho de lo que se escribe en el área (los tres autores citados tienen un libro del 2009, por ejemplo, sobre "The endurance of national constitutions").

Aunque todavía no vi bien el campo, parece que andaré en el mismo equipo de críticos con la interesante Rosalind Dixon, que dice cosas bastante afines a las que sostengo en mi escrito, por suerte, y también pide estándares basados en teoría de la democracia, para llevar adelante las comparaciones entre países y para evaluar textos. (Un ejemplo que doy en mi texto es el de la Constitución chilena de 1833, ejemplo mundial de estabilidad, tanto como de restricción a la democracia: éxito o fracaso?).

Pero a quien veo como capitana del equipo es a Martha Nussbaum, también presente por acá, y más allá de las desconfianzas o resistencias que me genera su trabajo. En su escrito, por ahora incitable, Marthita toma el caso de la India y su Constitución, pero antes dedica unas páginas a demoler las ambiciones estadísticas del equipo rival, a partir de dos argumentos tan simples como contundentes. Dos argumentos que, por lo demás, ratifican los problemas propios de las incursiones de los empiricistas y estadísticos en el estudio del derecho: todo lo jurídico parece escurrírseles de entre los dedos.

Uno de los argumentos de Nussbaum es el "natural", relacionado con la dificultad de determinar qué es lo que asegura o logra un texto (constitucional) que no deba asimilarse, entremezclarse, y así confundirse, con su contexto social y económico. Es decir: cómo van a determinar qué produjo el texto, y qué el contexto, y hasta dónde, y de qué modo? (la mayor protección de derechos es producto de qué?).

El argumento que más me interesa, sin embargo, es el  segundo -un argumento que yo también hago obsesivamente- y que tiene que ver con la interpretación legal. El punto es: estos empiricistas evalúan y comparan Constituciones como si el texto tuviera cláusulas transparentes, simples, planas, cuando lo que ocurre es, simplemente, todo lo contrario. Esto es decir: cuando medimos si "se consolidó o no la libertad de expresión", qué queremos decir? Qué queremos decir, cuando reconocemos que la idea de libertad de expresión tiene cientos de áreas diferentes (discurso de odio, censura política, ofensas, discurso comercial, etc.), y cientos de lecturas diversas. Ocurre que, dadas esas diferencias, algunos van a considerar que crece la libertad de expresión cuando se censura la pornografía, mientras otros van a decir que ha sufrido un recorte. Por qué? Porque diferimos radicalmente y razonablemente en la interpretación de CADA cláusula. Como dice Marthinha: "no podemos esperar una respuesta inteligente a la pregunta sobre el éxito en el área de la libertad de expresión, sin haber decidido previamente la cuestión acerca de quién tiene razón sobre la cuestión del significado". Bien Nussbaum¡

La seguimos.