C.Rosenkrantz, sobre la CHA y los derechos sociales

Parte de lo más interesante de la audiencia de ayer (Carlos R., nominado para la Corte), estuvo en las primeras preguntas (Pichetto, Solanas), sobre el caso de la Comunidad Homosexual, y el tratamiento judicial a los derechos sociales. Las transcribo, porque las respuestas (sobre todo a la última cuestión) tienen bastante jugo, y muestran algunos cambios o precisiones en la posición que defendiera (o apareciera defendiendo) CR en otros escritos.

Sr. Pichetto.  Buenos días, doctor, y a todos los presentes también.  

Tengo una pregunta de previo y especial pronunciamiento, antes de abordar otros temas que son más de visión general: ¿cuál es su opinión respecto del encuadre constitucional y del rol del Senado en la designación de los jueces de la Corte, doctor Rosenkrantz?

Sr. Rosenkrantz.  Gracias por su pregunta, señor senador.

Yo creo que nadie puede aspirar a ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin el acuerdo del Senado.

Sr. Pichetto.  Quería preguntarle sobre algunos aspectos de su trayectoria personal que me parecen interesantes. 

Usted fue abogado de la CHA en el año 1991. ¿Qué opinión tiene sobre el matrimonio igualitario? Indudablemente, destaco como importante el hecho de haber sido abogado de la Comunidad Homosexual Argentina en un momento en donde esta comunidad tenía un fuerte rechazo en el marco de la sociedad. Uno recuerda el accionar de los hermanos Jáuregui y también una fuerte resistencia social. Eso, indudablemente, se superó con el avance de derechos que ha habido en el último gobierno, el de la presidenta Cristina Fernández de Kirchner. Pero ¿cuál es su visión de este pasado y de lo que se avanzó en materia legislativa, tanto en igualdad de género como también en otras normas dirigidas a la igualdad y al derecho a la identidad sexual? ¿Qué visión tiene sobre eso?

Sr. Rosenkrantz.  Muchas gracias por su pregunta.

Efectivamente, la decisión de representar a la Comunidad Homosexual Argentina a principios de la década del noventa fue una decisión importante en mi vida personal y profesional. Recordemos que el caso era uno en el que se discutía meramente no si individuos con preferencias sexuales determinadas pueden hacer sus vidas como todos los demás, sino simplemente si podían asociarse. 

La Inspección General de Justicia había negado la petición de inscripción de la Comunidad Homosexual Argentina, sobre la base de que una asociación de homosexuales no podría en modo alguno promover el bien común. Esa decisión fue ratificada por los jueces de segunda instancia; por lo tanto, hubo que recurrir ante la Corte a los efectos de obtener una revisión de la decisión en cuestión. La Corte se pronunció al respecto; fue uno de los fallos nodales en términos de derechos de las minorías. Todos los jueces fallaron por sus respectivos votos, pero la personería no fue concedida.

Hoy, veinticuatro, veintitrés años después, revisamos el pasado con una sensación –diría yo– de vergüenza nacional. Sin duda la Argentina cambió y sin duda ese cambio es mérito de lo hecho por las autoridades en los últimos años y, también, por el grado de comprensión que tuvo la Nación argentina al ideal de respetar los derechos de todos. Creo que es un indicio de que los países cambian, de que hay temas que hay que encarar y de que la política, en general, nos ayuda a mejorar.

Respecto... No sé si le respondo... 

Sr. Pichetto.- Sí, sobre el tema del matrimonio igualitario, ¿cuál es su visión? 

Sr. Rosenkrantz.- Yo creo que es un derecho y creo que la consagración legislativa del mismo es una gran virtud. Me parece que el hecho de que el país se haya comprometido en esa discusión es lo que en última instancia le ha permitido obtener consensos superadores. Cuando pensamos, por ejemplo, que la cuestión de la tenencia de estupefacientes para consumo personal en los últimos veinticinco años ha sido decidida cuatro veces en sentidos contradictorios, debemos pensar que a la Argentina le pasa algo consigo misma; no puede avanzar en una dirección. 

El matrimonio igualitario –creo– es un indicio de que la Argentina en ese frente ha alcanzado no tengo ninguna duda de que está para quedarse. 

Sr. Pichetto.- La última pregunta, presidente. 

Como he ejercido la actividad profesional de abogado, entiendo que todo abogado jurídico tiene clientes. Cuando estaba leyendo la nómina de clientes, indudablemente, encontré algunos importantes, que además han sido eje de debate y de discusión en los últimos años, especialmente en la temática de la ley de medios. La pregunta puntualmente es: ¿qué pasaría, doctor, si mañana usted es ratificado por el Senado y es designado juez de la Corte si algunos de esos clientes que formaron parte del estudio? Cuestión que no es reprochable de ninguna manera, porque pienso como piensa la corriente mayoritaria en este tema en el que los clientes de ninguna manera pueden ser motivo de descalificación del profesional a cargo. ¿Qué pasaría si esas sociedades o clientes, personas físicas, tuvieran litigio en el marco de la Corte? ¿Cuál sería su actitud frente a ese tema? 

Sr. Rosenkratz.- Gracias por la pregunta, señor senador.

Creo que hay situaciones muy diferentes y hay instituciones consagradas en nuestro derecho que permiten garantizar la imparcialidad de los jueces. Obviamente, en aquellos casos en los que yo he intervenido o alguno de los abogados con quienes he compartido oficinas ha intervenido, me excusaré.

Respecto de clientes que hube atendido, pero traen a la Corte casos diferentes a aquellos en los que yo participé, en algunos casos dependiendo de las circunstancias ofreceré mi excusación a mis compañeros de la Corte para que tomen decisiones al respecto y en algunos otros, más concretamente, en el caso Clarín, me excusaré, porque creo que hay razones de decoro que así

lo indican. Aún cuando no dudo en modo alguno de la imparcialidad con la que puedo analizar los casos que se traigan ante los estrados del Tribunal.

Sr. Pichetto.- Nada más, señor presidente.

Sr. Presidente.- Vamos a proseguir con la lista de oradores.

            Les quiero informar a los señores senadores que, para hacer esto mucho más dinámico, he preferido invertir el orden. Ustedes recordarán que en la audiencia anterior hicimos una cantidad enorme de preguntas contestadas por escrito. La verdad es que fueron interesantes, pero cansaron a todos los senadores. Me parece mucho más interesante aprovechar la frescura de estas primeras horas para que los senadores puedan preguntar con total libertad y después, sin que ello implique un menoscabo a las sociedades civiles que se han pronunciado por escrito, las preguntas que no hayan sido contestadas de este intercambio con ustedes, las hacemos al final. ¿Les parece bien?

                                                - Asentimiento.

Sr. Presidente.- Vamos a proseguir.

            Tiene la palabra el senador Solanas

Sr. Solanas.- Muchas gracias, señor presidente.

            Voy a formularle, doctor, dos o tres preguntas que giran alrededor de un mismo tema: información pública, la confidencial del contrato YPF-Chevron y, después, tengo un par de preguntas más que hacerle.

            La primera de ellas –como ya lo estoy anunciando y para sintetizar–, me gustaría saber su opinión sobre el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia que reafirmó el derecho a la información pública de los actos de gobierno basándose en el decreto 2262/2003. Debida cuenta, doctor, de recientes declaraciones del Poder Ejecutivo y funcionarios del Poder Ejecutivo que parece que no acusaron recibo del fallo de la Corte. El fallo de la Corte dice: “una empresa que funciona bajo jurisdicción del Poder Ejecutivo nacional y que desempeña importantes y trascendentes actividades en la que se encuentra comprometido el interés público no puede ampararse en su configuración societaria de sociedad anónima para negar el libre acceso a la información pública”. Aclaremos que el 51 por ciento del capital de YPF es estatal y que el conjunto de los argentinos financió esa compra.

            Entonces, doctor, ¿cuál es para usted el límite al principio de máxima divulgación en materia de acceso a la información determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con el antecedente del caso Reyes, aquel litigio en Chile, y “recepcionado” por nuestra propia Corte Suprema de Justicia con el precedente del caso PAMI?

            La otra pregunta es: ¿usted está de acuerdo con el alcance que dio el fallo de la Corte Suprema de Justicia en la presentación que hizo el senador Giustiniani en el caso contrato Chevron, en cuanto a la confidencialidad del mismo? ¿Y en cuanto a las empresas que participan con dinero público, subsidios o participan con bienes materiales de cualquier naturaleza? Esas son las tres preguntas relacionadas al caso Chevron. Después, quisiera realizar un par de preguntas más.

Sr. Rosenkrantz.- Gracias por su pregunta, señor senador.

            Disculpe el nivel de generalidad con el que voy a intentar contestar a su pregunta, porque ese caso no es un caso que esté totalmente resuelto; de hecho, puede haber algunos problemas respecto de si la ejecución de la orden de la Corte ha sido completa y temporánea o no.

            Habiendo dicho ello, y porque tampoco quiero colocarme en una situación en la que pueda ser recusado por haber preopinado, creo que la línea jurisprudencial que la Corte inició en casos anteriormente básicamente el caso de la Asociación por los Derechos Civiles, asociación que yo he integrado, de la que he sido vicepresidente, que obliga a proveer información pública es una línea jurídicamente correcta.

            ¿Cuáles son los límites de la información? Yo creo que esa es una cuestión que depende del detalle, que tiene que ser analizada caso por caso. Sin embargo, el principio general es: cuando el Estado está involucrado los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información de las entidades de que se trate.

Sr. Solanas.- Me gustaría para su información, doctor, agregarle, que no solamente YPF desconoció el pedido de la Corte sino también que entregó la parcialidad del contrato con tachaduras y testado.

            La segunda pregunta era esta referida al límite del principio de máxima divulgación.

Sr. Rosenkrantz.- Nuevamente, creo que es muy difícil dar una respuesta general a esa pregunta, porque el límite debe depender de las circunstancias del caso. Es probable que en ciertas circunstancias, como claramente lo “excepciona” la ley, haya información confidencial que puede ser protegida; pero creo –reitero– el principio es de pleno acceso a la información.

Sr. Solanas.- Le agrego una pregunta más: ¿qué nos ampara a nosotros, ciudadanos, que costeamos y financiamos semejante inversión, cuando no podemos conocer en qué condiciones está el presidente de esa empresa ni cuánto gana ni por qué en nombre de tanta confidencialidad nos deja una empresa que hoy está endeudada en 7.000 millones de dólares cuando la empresa dudo que valga 5.000 millones de dólares, dado a la baja de los precios del petróleo? ¿Qué nos ampara a los ciudadanos?

Sr. Rosenkrantz.- Reitero. Creo que los ciudadanos tienen un derecho extenso al acceso a la información pública con los únicos límites, que he tratado de enunciar en un sentido muy general, que hay que analizar caso por caso.

Sr. Solanas.- Gracias, doctor.

            La otra pregunta que quiero formularle es: ¿usted cree que los derechos económicos y sociales –por ejemplo el derecho a la salud, a la educación y a la vivienda– no son exigibles en los tribunales, o son exigibles en los tribunales?

Sr. Rosenkrantz.- Gracias por la pregunta, porque eso creo que me habilita a tratar de hacer más explícita y comprensible cuál es mi visión al respecto y cuál es el sentido de lo que he escrito al respecto. 

Para empezar con una respuesta contundente, yo creo que los derechos económico-sociales son ejecutables. Buena parte de las críticas que he recibido fueron construidas a partir de la lectura de un texto que, para ponerlo de alguna manera, llamaré teórico –soy profesor de filosofía del derecho, de modo que me interesan mucho los problemas teóricos–y el problema teórico que intenté resolver en ese trabajo fue el siguiente: toda constitución es el producto de una convicción ideológica o de una teoría política; la nuestra también.

La nuestra, no solamente nuestra Constitución histórica, sino la Constitución histórica más los momentos constitucionales posteriores a nuestra Constitución histórica y las tradiciones de interpretación del texto constitucional, responden a cierta ideología. Todas las ideologías plausibles que conocemos tienen una teoría acerca de la distribución de recursos económicos, una teoría acerca de la distribución de los recursos políticos –por ponerlo de algún modo: las libertades y los derechos– y una teoría de la distribución de los recursos económicos.

Ahora bien, casi todas las constituciones que conocemos tienen un adecuado  mandato para la distribución de los derechos civiles y políticos, pero no tienen lo mismo respecto de los recursos económicos. Y la pregunta que intenté responder –y es una pregunta no producto de un compromiso militante, sino con la mera aspiración de entender– es: ¿por qué razón es así? No estaba hablando de los derechos económico- sociales en general, estaba hablando de los derechos a la redistribución de los recursos económicos.

Una de las explicaciones posibles es que hay mucho más consenso respecto del modo de distribuir los derechos civiles y políticos que respecto del modo de distribuir los recursos; de hecho, la igual distribución de la libertad política es un ideal que toda convicción político-ideológica tiene. No pasa lo mismo con los recursos económicos, hay gente que cree en mayor igualdad de resultados, es decir, que al final del día todos tenemos que tener más o menos lo mismo; gente que cree que la dimensión adecuada para medir la igualdad, o la satisfacción del ideal de la igualdad, son las oportunidades; otros creen que es el bienestar; etcétera. Hay muchas teorías al respecto. Pero lo cierto es que no estamos de acuerdo y una explicación posible de por qué los países en sus momentos constitucionales no consagran el derecho a la distribución igualitaria de los recursos económicos es: porque no hay consenso.

Otra explicación posible es que, por una diferencia de categoría funcional de la judicatura, los jueces están acostumbrados a resolver problemas – que para llamarlos de algún modo, los llamaré binarios– de una persona contra otra persona. A los tribunales se concurre para reclamar un derecho frente a alguien en particular. Y el modelo de adjudicación o de resolución de conflictos que nosotros conocemos está estructurado sobre la base de esa actividad.

Por eso, los jueces, en algún sentido, padecen cierta miopía. ¿Por qué digo “en algún sentido”? Porque, a diferencia de los órganos representantes de la voluntad popular, no siempre tienen en cuenta las consideraciones sistémicas o generales que los órganos representantes de la voluntad popular tienen que tener.

Para decidir cuál es la mejor redistribución de recursos económicos hace falta considerar cuestiones sistémicas porque la redistribución de recursos económicos, o la redistribución adecuada de recursos económicos –y dejo abierto qué quiere decir “adecuada” porque variará a lo largo de la concepción ideológica que cada uno tenga–, depende radicalmente de cuestiones estructurales.

Una explicación que ofrecí es que la reticencia de las constituciones a consagrar el derecho a redistribución de recursos económicos es producto de la convicción de que los jueces no son los actores primarios de ese drama; los actores primarios de ese drama son los órganos que representan la voluntad popular.

Ahora, nada de esto se aplicaba a la Argentina, de hecho en ese artículo dije explícitamente que la Argentina vivió un momento constitucional muy importante con la Constitución del 49. También dije explícitamente que estaba de acuerdo –es un artículo escrito hace más de 10 o 12 años– con lo que en ese momento eran los casos canónicos de derechos económico-sociales, que eran por ejemplo el caso Campodónico de Beviaqcua, que es un caso de Corte.

Después de ese escrito, la Corte tomó ciertas decisiones muy importantes en el ámbito de los derechos económico-sociales; una de ellas es el famoso caso Quisberth Castro, donde dijo explícitamente que los derechos económicos y sociales son derechos plenamente ejecutivos, y sostuvo, además, que tienen una operatividad muy particular –porque es lo que llama la Corte una “operatividad derivada”– y que su exigibilidad depende de que el Estado tome algunas medidas en particular. Este es un caso muy interesante porque era un caso contra la Ciudad de Buenos Aires iniciado por una mujer en situación de calle, que tenía un hijo con una enfermedad neurológica gravísima; y la Ciudad de Buenos Aires, por otro lado, tenía un programa para dar cuenta de la gente en situación de calle. La Corte sostuvo que ese programa que había sido operativizado por el Estado no era suficiente para dar cuenta de las particulares situaciones en las que estaba el reclamante. En ese contexto –en el contexto en que el Estado tomó la decisión de resolver el problema de vivienda de la situación de calle de los ciudadanos que estén en esa situación, frente al caso muy particular de un ciudadano cuyos derechos básicos no son satisfechos por ese programa–, la Corte puede intervenir.

De modo que en síntesis, creo que los derechos económico-sociales son exigibles. Lo he dicho explícitamente. Creo que la jurisprudencia de la Corte es muy ilustrativa y plausible. No sé si respondí.