Derecho penal y Reglas Mandela

Días atrás fui convocado a discutir las "Reglas Mandela," referidas al tratamiento humanitario de los privados de libertad. Sobre las reglas, se puede encontrar un pdf acà, o algunas referencias resumidas, en el siguiente link:
http://www.reglasmandela.com.ar/reglas-mandela

La sesión tuvo su interés, pero resumo aquí mi posición, en todo caso, en unos pocos puntos

1) Como con los Convenios de Ginebra acerca de las normas humanitarias a ser aplicadas en situaciones de guerra, y en relación con las víctimas del conflicto armado, nadie puede oponerse, en un sentido, a las reglas humanitarias previstas por la carta "Mandela." De algún modo, y como en el caso de los Convenios, su valor resulta obvio. Sin embargo, la normativa (cualquiera de ambas) es menos obvia de lo que parece, desde otro punto de vista, cercano. Y es que en ambos casos nos referimos a catástrofes humanitarias -las relacionadas con la inhumanidad apabullante de la guerra o la cárcel- que deben ser evitadas. Luego, aquellos que se encuentran directamente involucrados en la generación de esas catástrofes, redactan o adoptan reglas destinadas a definir pautas de comportamiento apropiado en el marco de las catástrofes que han suscitado. Ello no habla mal de las reglas humanitarias, pero nos llama la atención sobre el carácter paradójico de la situación en juego: por un lado, hay algo inaceptable en que quienes dispensen el maltrato regulan las formas adecuadas de ese maltrato, y por otro, esa situación de tensión pragmática nos alerta sobre los riesgos posibles, previsibles, de un fracaso. Y es que aquellos mismos que ponen en marcha una maquinaria masivamente violatoria de derechos  no ofrecen buenas garantías de respeto por reglas humanitarias que desde el arranque ellos mismos han subvertido.

2) La situación resulta, por lo demás, más preocupante en el caso de las Reglas Mandela. Ello así, porque la comunidad internacional puede tener incentivos para regular situaciones en las que ellos mismos -el país x o y- puede ser víctima futura de los agravios de los otros, pero tiene menos incentivos para controlar situaciones en relación con las cuales ella misma (el país x o y) suele estar en falta (i.e., en relación con las prisiones brutales que mantiene).

3) Debe notarse, asimismo, que nuestro derecho se encuentra comprometido con principios humanitarios -también, sino de modo especial, en lo relacionado con la cuestión carcelaria- desde sus mismos inicios, tal como quedara expresado, en nuestro caso, desde los primeros documentos constitucionales del país, que incluyen a la Constitución de 1853. El hecho de que, a pesar de tales compromisos, lo que predomine sean situaciones de plena violencia, tortura e inhumanidad en la vida carcelaria, nos dice algo importante. En parte, sobre el valor efectivo de ese tipo de declaraciones humanitarias, en parte sobre los resultados esperables de situaciones graves de contradicción pragmática, en parte, sobre el significado de no haber adoptado los cambios o reglas apropiadas.

4) Los problemas propios de nuestro derecho en general, y nuestro derecho penal, en particular, tienen menos que ver con la ausencia de valores humanitarios -valores que, como vimos, forman parte de nuestro derecho desde su nacimiento- que con la completa ausencia o resistencia hacia, otro tipo de valores, esto es, valores democráticos. En general el derecho -insisto- y en particular el derecho penal, son resistentes y hostiles hacia toda ordenación democrática. En el caso del pensamiento penal, se advierte esa resistencia todo a lo largo: hostilidad del pensamiento penal hacia la democracia, en términos de cómo deben crearse las normas penales (ellas son creadas, entonces, a partir de procesos elitistas o populistas -las dos caras de la moneda, que siempre excluyen a toda participación y voz democrática efectiva); hostilidad del pensamiento penal frente a la democracia, en torno a cómo lidiar con los procesados (sujetos a ser sometidos a través del miedo, y no a ser persuadidos por la razón); y hostilidad del pensamiento penal frente a la democracia, también, en torno a cómo pensar, elaborar y concebir las sentencias (nunca pensadas como procesos colectivos de diálogo, entre las comunidades afectadas). Quiero decir, si una falta grave tiene nuestro pensamiento penal, nuestra doctrina penal, nuestro derecho penal, ella tiene que ver no con la ausencia de valores humanitarios, que ya los tiene, sino con su resistencia y rechazo radical, extremo, sistemático, a los principios y valores de la democracia.