Lo que me interesa señalar, por el momento, es una cierta preocupación por algunos desarrollos que viera en la posición del Presidente de la Corte. Creo que el diseño de su argumento -tal como lo entreveo- en torno a las cuestiones de "el problema es la práctica-debemos atender la cuestión federal-hay márgenes de apreciación local- laicismo activo-en qué sentido es categoría sospechosa" resulta muy problemático y difícil de justificar.
Diría miles de cosas, y algunas ya dije (y otras reitero). Cito sólo tres, y me detengo un poco en dos.
I
Por un lado: no se trata de un tema de mera "inadecuación práctica". Quiero decir, no estamos frente a normas constitucionalmente irreprochables, pero aplicadas de modo inadecuado. Estamos frente a una violación agresiva del art. 19, vinculada con una distinción basada en "categorías sospechosas," que además se implementa en la práctica de un modo violatorio de derechos. O sea: no reduzcamos la cuestión a la “minucia” de fallas prácticas (fallas que, por lo demás, en Salta han sido descomunales, tal como ha quedado muy claro en las audiencias).
II
El problema más serio que se enfrenta en Salta es que allí se obliga a los niños a revelar su confesión religiosa -lo cual es una cuestión privada protegida por el artículo 19- para luego tratar a los niños de modo diferente conforme a su respuesta. El resultado es hoy “desiguales pero separados”, quiero decir, la versión más brutal de lo que fuera el “separados pero iguales” de la época de la segregación racial en los Estados Unidos –pre-Brown vs. Board of Education. La Corte Argentina, me parece, va a proponer que pasemos al status de “iguales pero separados”, esto es, la forma de segregación entre estudiantes blancos y negros que desde Brown consideramos una vergüenza universal.
Por qué hay un problema con la pregunta sobre la religión (que no se soluciona “tratando igual a los separados”)? Porque a la Constitución le preocupa que las personas puedan recibir malos tratos públicos a resultas de cuestiones vinculadas con la moral privada; y porque ella tiene un celo especial (por lo anterior, entre otras razones) por asegurar que las personas puedan reservar para la esfera más íntima las cuestiones fundamentales relativas a sus concepciones del bien y planes de vida: hay gente que es tímida, hay gente que es temerosa, hay gente que es parca, hay gente que es pudorosa, hay gente que tiene miedo a ser maltratada, discriminada o burlada si confiesa aquello en lo que cree.
Ayer en la audiencia di el siguiente ejemplo, para graficar lo dicho: imaginemos por caso que, con toda amabilidad, un maestro de escuela pública le pidiera a los niños homosexuales del curso que levanten la mano, se identifiquen y se retiren amigablemente al aula vecina, con la idea de que cada grupo reciba una educación sexual sensible a su propia sexualidad. La exigencia de revelar en público lo íntimo, seguida por un consecuente trato diferenciado, constituye entonces un escándalo jurídico irreparable, como el que se hace presente en el caso de las escuelas de Salta. Está dispuesta la Corte a avalar un maltrato semejante, por parte del Estado?
III
Aquí aparece la cuestión de la “clasificación sospechosa”, que –según me parece- resultó malentendida aún por algunos de los jueces (me dio la impresión que uno de los casos era el de RL, por las preguntas que hizo al respecto). Mi punto es el siguiente: La “clasificación sospechosa” no refiere a una cuestión metafísica, sino a problemas histórica y contextualmente situados. Frente a leyes que distinguen entre grupos, lo que la doctrina propone es comenzar con una pregunta como la siguiente: “es que se trata de grupos que, históricamente, nuestra comunidad ha discriminado?” (las discrete and insular minorities del caso Carolene Products). Si es así, la doctrina propone tratar dicha ley como “sospechosa,” y sujetarla al escrutinio más estricto, poniendo a la ley bajo una fuerte presunción de inconstitucionalidad o invalidez: lo más probable, en consecuencia, es que la ley resulte declarada inconstitucional. En los Estados Unidos, los jueces tratan como “sospechosas”, típicamente, a las leyes que distinguen entre blancos y negros, o entre heterosexuales y homosexuales, dada la historia de persecución que arrastran al respecto. Cuando se entiende esto, resulta insólito que alguien se pregunte si en el caso de Salta, referido a normas que distinguen entre católicos y no-católicos, estamos o no frente a una “clasificación sospechosa”. Es que alguien tiene dudas de que el estado salteño, a lo largo de toda su historia, y hasta hoy, ha tratado peor a los no-católicos, cada vez que ha distinguido entre católicos y no-católicos? La respuesta es enfática: Por supuesto, resulta obvio que siempre que distinguió, maltrató. Entonces, es clarísimo que aquí –en la Argentina, en Salta, a la luz de la historia pasada y presente de dicha comunidad- estamos frente a una “clasificación sospechosa” Como tal, la norma debe ser analizada bajo el escrutinio más estricto, leída con altísima sospecha, examinada bajo una fuerte presunción de inconstitucionalidad, y finalmente debe ser fulminada en términos constitucionales, por las razones antedichas (II + III, a lo que luego se agregan los problemas de la práctica, que ratifican la fuerza de los otros dos puntos, a los que la mala práctica ayuda a ratificar en cuanto a "lo que resulta esperable que ocurra;" o "los razonables temores de los menores, en cuanto a la confesión de sus convicciones").
