La justificación de la “delación premiada,” frente a la “nueva criminalidad del poder”

Publicado en Anfibia, http://www.revistaanfibia.com/ensayo/una-justificacion-del-arrepentido/

Aquí va la versión (más) larga del texto

Introducción

En un trabajo del 2006, reproducido recientemente en el sitio “El cohete a la luna,” acá (https://www.elcohetealaluna.com/criminalidad-y-globalizacion/), el prestigioso jurista penal italiano, Luigi Ferrajoli, reflexionó sobre el problema “Criminalidad y globalización”.[1] La reedición del escrito, en el actual contexto argentino, obedece sin dudas al hecho de que el artículo en cuestión se muestra capaz de “intervenir” en debates muy actuales en nuestro país (debates que en el sitio en cuestión fueron resumidos con el subtítulo “la crisis del derecho penal ante la nueva criminalidad del poder”). Ferrajoli es, sin dudas, un teórico del derecho penal de primer nivel, y de enorme influencia en el ámbito latino; y nuestro derecho penal aparece con grandes dificultades para lidiar con “la nueva criminalidad del poder” en nuestros tiempos –un tema que nos remite directamente a los “grandes” casos que ocupan el centro de la mirada pública en estos días, en toda la región. La prisión para el ex Presidente Lula, en Brasil; la detención del ex Vicepresidente argentino; y el affaire de los “cuadernos de la corrupción” (que parecen ofrecer un detallado registro de “la ruta del dinero ilegal en la Argentina”), representan algunos de los hechos más espectaculares en la materia, que reconoce ejemplos salientes, también, en otros países del sub-continente (Venezuela, Ecuador, México, Perú, o Colombia, entre ellos).

En lo que sigue, voy a tomar el texto de Ferrajoli como punto de partida para hablar sobre la crisis del derecho penal en tiempos “globales,” para luego concentrarme más detenidamente en los cambios que viene a aportar la “ley del arrepentido” y el instituto de la “delación premiada”. Anticipo, en todo caso que, contra lo que podría sugerir la recuperación del texto del 2006 de Ferrajoli para este tiempo (tal vez a algunos les interese recuperar un texto como aquél para someter a crítica a las novedades penales con que hoy nos encontramos –i.e., ley del arrepentido), voy a tomar el artículo del jurista italiano no para adivinar, predecir o sugerir lo que hoy nos podría decir dicho autor en la materia, sino como base para justificar el uso de herramientas como la citada (la delación premiada).

Ferrajoli y el derecho penal global

En el mencionado texto sobre “Criminalidad y globalización”, el profesor italiano realiza muchas afirmaciones de interés, pero a continuación sólo voy a quedarme con algunas de ellas. En primer lugar, Ferrajoli señala, con razón, que en la actualidad “globalizada,” el derecho se muestra en crisis porque “actualmente” disponemos de “Constituciones y declaraciones de derechos de todo tipo,” y sin embargo las sociedades son “incomparablemente más desiguales en concreto”. Nuestro “tiempo de los derechos” –dice el autor- “es también el tiempo de su más amplia violación y de la más profunda e intolerable desigualdad.” En segundo lugar, dice Ferrajoli, el derecho se muestra “impotente…para producir reglas a la altura de los nuevos desafíos abiertos por la globalización.” Si su primer punto resultaba, retóricamente potente, aunque empíricamente dudoso, éste segundo parece importante e indubitable.

Afirma Ferrajoli, además, que la criminalidad que amenaza más gravemente a “los derechos, la democracia, la paz y el futuro mismo de nuestro planeta es…la criminalidad del poder, un fenómeno no marginal ni excepcional como la criminalidad tradicional, sino inserto en el funcionamiento normal de nuestras sociedades” (énfasis en el original). Este punto también resulta significativo y relevante para nuestros propósitos. Dentro de dicha “criminalidad del poder,” Ferrajoli distingue sobre todo a tres poderes: el “crimen organizado” (el terrorismo, las mafias); los grandes “poderes económicos” transnacionales, que “se manifiesta en diversas formas de corrupción, de apropiación de los recursos naturales y de devastación del ambiente”; y el vinculado con los “poderes públicos”, lo que lo lleva a hablar, sobre todo, de los crímenes de estado, las desapariciones forzadas, los crímenes contra la humanidad. La especial novedad aparejada por el segundo poder mencionado (el poder de los grandes grupos económicos) resulta de interés esencial para este escrito.

Frente a estos cambios en el escenario público-político de nuestros países, apunta Ferrajoli que el derecho penal no ha reaccionado apropiadamente. En su opinión, el balance que podría hacerse en la materia es “decididamente negativo.” Salvo la creación de la Corte Penal Internacional para los crímenes contra la humanidad –que el profesor italiano elogia y defiende- el desempeño del derecho penal habría sido torpe, falto de ingenio, y anti-liberal. En tren de describir este sombrío panorama, Ferrajoli comienza por citar a la “breve etapa del Mani Pulite” en Italia que, según nos dice, no pudo terminar con el tipo de crímenes contra los cuales se alzó (crímenes que volvieron a crecer luego de aquel breve lapso), ni con “la impunidad de la criminalidad del poder”, “la corrupción” y “la criminalidad mafiosa.” El ejemplo italiano sólo expresa en términos más notables una tendencia que Ferrajoli considera global, y que viene de la mano de una “sobre-producción del derecho penal” que provoca “el colapso de su capacidad regulativa”; el desarrollo de un irracional “derecho penal máximo”, y la consiguiente crisis en “el principio de legalidad” y “la capacidad regulativa de la ley.” 

La crisis del Estado de derecho que aparece entonces, arrastra una crisis en “la garantía de la igualdad frente a la ley;” una crisis en “la sujeción del juez a la ley”; y una crisis en la legislación, y en la definición de las políticas penal conforme al principio de la soberanía popular. El derecho penal, nos dice, aparece como incapaz de “afrontar las causas estructurales de la criminalidad” y termina alimentando “los miedos y los humores represivos presentes en la sociedad.”

Frente al angustioso panorama descripto, Ferrajoli vuelve a su “programa político” habitual, centrado en la propuesta de un derecho penal “garantista,” caracterizado por la presencia de un “derecho penal mínimo,” desburocratizado, de extrema ratio, dirigido a “la minimización de la violencia y a la tutela de los bienes fundamentales”, y limitado a las ofensas a los derechos. Dicho programa incluye, ahora, dos reformas particulares, de las que no me voy a ocupar (la liberalización controlada de las drogas, con el objeto de abandonar la legislación “típicamente criminógena” en la materia; y un ataque directo al comercio de las armas); y un “reforzamiento del principio de legalidad,” que propone impulsar impidiendo que se introduzcan normas “en materia de delitos, penal o procedimientos penales” sino a través de una modificación de los códigos correspondientes, a través de procedimientos agravados. Finalmente, Ferrajoli sugiere la introducción de cambios destinados a terminar con el grado “más o menos alto de discriminación y de selectividad estructural,” que viene llevando al derecho penal a seleccionar, regularmente, a las personas más pobres.

En líneas generales, entiendo que las preocupaciones del profesor italiano son adecuadas, y que la gris descripción que presenta de la realidad del derecho penal contemporáneo, también resulta apropiada. Nos encontramos con problemas públicos nuevos o renovados, que vienen de la mano de la llamada “globalización” de la vida económico-política; y que nuestro derecho en general no sabe atender. El derecho penal, en particular, se ha mostrado especialmente inapto para adaptarse a los nuevos cambios, y sus respuestas oscilan entre una cierta inercia o inmovilismo que lo ancla dentro del viejo paradigma represivo; y una repetición o agravamiento de algunas de sus peores respuestas. Merecen citarse, en particular, dos expresiones especialmente inatractivas de estas “respuestas acostumbradas” del derecho penal: el maximalismo penal (más penas, más severas, para más conductas); y el trato desigual (un derecho penal que selecciona y castiga habitualmente a los pobres).

Me apoyaré entonces en criterios como los hasta aquí expuestos, para avanzar en una serie de consideraciones relacionadas con las más salientes novedades en materia criminal/penal, en países como la Argentina y Brasil, que incluyen, de modo saliente, a la figura de la delación premiada.

Lo primero que diría entonces es que el derecho hace bien cuando mira hacia atrás; cuando trata de reconocer cuáles son las principales “tragedias” o “traumas” que afectan a la comunidad; y cuando procura utilizar los siempre frágiles, limitados, precarios instrumentos de que dispone, para tratar de enfrentarlos.[2] Pues bien, coincidiendo en buena medida con la descripción que presentara el profesor Ferrajoli, diría que el derecho penal debería renovarse, para ser capaz de reconocer y reaccionar frente a algunos de los traumas “penales” de nuestro tiempo, relacionados con la desigualdad, y la impunidad del poder.[3]

La trágica situación que se vive en la materia ha aparejado, sin dudas, una gran crisis en el derecho penal que, como bien describe Ferrajoli, despierta enojos y desconfianza sobre el sentido general de nuestro derecho. Para “rescatar” al derecho penal pero, muy sobre todo, para hacer frente al “tipo de trauma” que más nos afecta en la materia (desigualdad/impunidad de los poderosos), en los últimos tiempos el derecho ha hecho uso de algunas herramientas novedosas. Una de las más notables de entre todas ellas es la figura de la “delación premiada” –la “ley del arrepentido”- que tanto en Brasil como en la Argentina ha tenido consecuencias estrepitosas. Por primera vez en la historia de ambos países, vemos desfilar un muy alto número de empresarios poderosos y políticos de primera envergadura, por los pasillos de nuestros tribunales y establecimientos penales. La novedad que se ha producido, en términos de resultados, es incontrastable –descomunal, históricamente nunca vista.

Curiosamente o no, muchos de los que antes trataban a las exigencias garantistas como “meramente formalistas”; y describían nuestras preocupaciones por el control del poder como “pruritos republicanos” o “legalismos”, hoy aparecen como escrupulosos cultores del garantismo y el formalismo legal: toda renovación en el instrumental penal es denunciada entonces en términos apocalípticos; y cualquier desviación de los vetustos procedimientos tradicionales es señalada como gravemente violatoria de los derechos humanos. En este contexto, en lo que sigue, y contra muchas de tales consideraciones –oportunistas y a veces cómplices- procuraré justificar el valor de la renovada herramienta de la delación premiada.

La delación premiada, y su parentesco con tres otras iniciativas: el “enriquecimiento ilícito”; el legal entrapment; y el intercambio de “verdad por perdón”, en los casos de crímenes masivos

En lo que sigue, quisiera ensayar una primera defensa de la delación premiada, no desde una postura negadora del valor de las garantías penales, sino desde otra siempre interesada en subrayar el valor de las mismas. Para eso, y luego de algunas consideraciones específicas sobre la delación premiada, voy a realizar una breve comparación de este instituto con otras tres polémicas estrategias penales con las que la delación premiada guarda algún parentesco: la institución del “enriquecimiento ilícito”; el “legal entrapment”; y el intercambio de “verdad por perdón,” en contextos de crímenes de lesa humanidad. Se trata de tres controvertidas herramientas empleadas, más o menos recientemente, por el derecho penal, con el fin de abordar problemas que la comunidad ha comenzado a identificar como acuciantes.

Delación premiada. El instituto de la delación premiada, adoptado recientemente en países como la Argentina o Brasil, viene siendo discutido por la doctrina, desde los mismos albores de la reflexión penal moderna. Cesare Beccaria criticó dicha iniciativa, en su famosa, pionera y magistral obra del derecho penal liberal moderno, De los delitos y de las penas. En dicho trabajo, Beccaria estudió ya la práctica de los tribunales que “ofrecen impunidad al cómplice de un grave delito que descubriere a los otros”, reconociendo que dicho recurso tenía “sus inconvenientes y sus ventajas” (ibid., 99-100). La principal ventaja que le atribuía era la de “evitar delitos importantes,” y el principal inconveniente que le señalaba era el de que la Nación –a través de la misma- pasaba a “autoriza[r] la traición, detestable aun entre los malvados.” Tiempo después, y como era esperable, el filósofo utilitarista Jeremy Bentham desafió la postura de Beccaria. Lo hizo, en particular, en su trabajo sobre Teoría de las penas y de las recompensas. Allí, y a partir de consideraciones eminentemente utilitaristas, Bentham consideró que el premio de impunidad a los delatores resultaba aceptable, si es que no existían otros medios mejores para confrontar la impunidad. Dicho medio –sostuvo Bentham, en línea con lo que había escrito tiempo antes Tomás Moro, en su Utopía – merecía ser valorado y tenido en cuenta por el derecho: “si no hay otro es bueno, porque la impunidad de uno solo es un mal menor que la de muchos”.

Más contemporáneamente, Luigi Ferrajoli –quien ha resumido bien la discusión anterior en su obra Derecho y razón- se mostró en general crítico del instituto dela delación premiada, sobre todo para los casos en que el proceso de negociación del caso se “hubiera[] desarrollado en la sombra.” Según sostuviera entonces Ferrajoli, “todas las garantías penales y procesales” resultan alternadas cuando se da un proceso de negociación entre juez e imputado. Dichas garantías –agregó Ferrajoli- “se desvanecen en definitiva en esta negociación desigual, dejando espacio a un poder enteramente dispositivo que desemboca inevitablemente en el arbitrio” (ibid., 609).

Según entiendo, este tradicional enfoque de Ferrajoli debería modificarse a la luz de preocupaciones como las anunciadas por el mismo autor más contemporáneamente, y descriptas al comienzo de este artículo. Y es que las mismas resultan dependientes de su vieja, habitual resistencia –muy propia del liberalismo penal- frente a los riesgos del “poder omnímodo del Estado” –el Estado visto como la gran fuente de amenaza y opresión, a través del uso abusivo de sus poderes coercitivos. En mi opinión, dichos criterios deben dejarse de lado, no sólo a la luz de una visión más compleja –al menos bifronte- sobre los poderes del Estado (que Ferrajoli ya entonces reconocía, y que implican el reconocimiento del Estado de Bienestar); sino, sobre todo, a la luz de los nuevos problemas aparejados por el surgimiento de lo que Ferrajoli ahora denomina la “criminalidad del poder.” En la actualidad, y a diferencia de lo que ocurría décadas atrás, nos encontramos con “poderes paralelos” al del Estado –los vinculados con mafias, multinacionales, grupos terroristas, etc.- que igualan o superan a los que puede contraponer el viejo Estado-Nación. Dicha novedad nos hace un llamado urgente –que el propio Ferrajoli retoma en “Criminalidad y globalización”- a que imaginemos formas renovadas de aproximación al crimen contemporáneo. Es dable esperar, en este tiempo, y por las razones que el propio Ferrajoli adelantara, que las viejas herramientas del derecho penal resulten “anticuadas” e “inaptas” para confrontar los nuevos problemas. Es hora, por tanto, de re-pensar los juicios que pudiéramos hacer, en otro tiempo y contexto, frente a institutos como el de la delación premiada: ya no podemos describir a la herramienta como viniendo a reforzar un poder omnímodo e incontrolado del Estado, sino como un intento –de un Estado cada vez más débil- de hacerle frente a poderes criminales que se muestran incontrolables. A continuación, entonces, procuraré mostrar por qué esta herramienta tiene ventajas similares a las que nos ofrecen otros institutos nuevos o renovados; a la vez que evita algunos de los defectos que pueden asociarse con los mismos.

Enriquecimiento ilícito. Alguien podría decir que una institución como la de la “delación premiada” violenta un principio constitucional de igualdad, como lo vino a hacer otra herramienta, creada tiempo atrás, con el objeto de hacer frente al creciente poder e impunidad de los funcionarios públicos. Me refiero a la figura del “enriquecimiento ilícito,” definida por el art. 268 inc. 2 del Código Penal. En ambos casos, podría decirse –a través del uso de la delación premiada, o de la figura del “enriquecimiento ilícito,” el derecho deja de ser igual para todos. En el caso de la “delación premiada,” no todos los que cometieron el mismo crimen pasan a recibir la misma pena: por el contrario, el derecho parece “premiar” -en lugar de castigar como a todos los demás- a quienes “colaboran” con él (con el objetivo estatal de la lucha contra la impunidad). En el caso del “enriquecimiento ilícito”, mientras tanto, el derecho pasa a tomar como principio de su intervención la “sospecha” frente a algunos (los funcionarios públicos), que el Estado no manifiesta frente a otros que realizan comportamientos similares, y ante quienes se mueve por un principio de “confianza.” Los primeros –los funcionarios públicos- quedan sujetos entonces a una “presunción en contra”. Ellos tienen ahora la “carga de la prueba”: son ellos los responsables de demostrar (lo que para todos los demás casos se presume), esto es, que no se han enriquecido de modo ilícito a través del cargo que ocupan.

Aunque la defensa del instituto del “enriquecimiento ilícito” (y de los restantes institutos que revisaremos más abajo) requeriría de un trabajo mucho más extenso, aquí me contentaré, para hacerlo, con decir lo siguiente. Ambos casos –el de la “delación premiada” y el “enriquecimiento ilícito”- nos hablan de herramientas idealmente inatractivas (en tanto quiebran un principio “seco” o “plano” de igualdad), a las que el Estado apela como modo de hacer frente a una “tragedia” o “trauma” que lleva décadas.[4]

Puede decirse que el “enriquecimiento ilícito” rompe con el principio de igualdad? No, según entiendo, porque quienes van a acceder a la función pública saben, de antemano, que una vez que lleguen a ocupar su cargo gozarán de ciertos beneficios y cargas especiales, propias de su función. Típicamente, nuestros legisladores gozarán no sólo de ventajas especiales vinculadas con las posibilidades de su función, sino también de beneficios que los demás no vamos a tener, que resultan compensados en ocasiones con cargas o deberes también peculiares. Ellos gozarán, por ejemplo, de inmunidades de las que los demás ciudadanos no van a gozar (inmunidad parlamentaria); y su palabra pública va a estar protegida legalmente de manera especial, como no lo va a estar la palabra de los demás ciudadanos. Así también –y como contracara de los privilegios anteriores- ellos deberán soportar cargas especiales en cuanto al alcance de las críticas que puedan recibir (conforme al principio de la “real malicia”, por ejemplo); y podrán quedar sujetos a controles especiales de los que los demás ciudadanos van a verse librados. Se trata de reglas que definimos, de antemano, a la luz de aprendizajes que hemos hecho, a lo largo de la historia, acerca de riesgos –por caso, el enriquecimiento ilícito- que se han repetido frecuentemente, y de modo grave, en tiempos pasados. Quienes pretendan sumarse a la función pública, entonces, deben saber, de antemano, que las ventajas y posibilidades excepcionales que va a otorgarles su actividad, van a venir acompañadas de tareas, deberes o cargas, también especiales.

El jurista Marcelo Sancinetti es quien más fuerte y decididamente embistió contra la figura del enriquecimiento ilícito, alegando entre otras razones que la misma choca contra el “principio de inocencia” establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, y el art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y sosteniendo además que la figura en cuestión colisiona con el derecho de cada uno a no declarar contra sí mismo –el “principio de no auto-incriminación” también propio del art. 18 C.N. Después volveré sobre el principio de no auto-incriminación, pero por el momento diría, simplemente, que la Constitución Nacional no es contradicha, en términos de la “presunción invertida,” porque nadie va a ser penado, aquí, “sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, que es lo que el texto nacional exige en materia de inocencia. Lo mismo en relación con las exigencias de la Convención Americana (que habla explícitamente de la presunción de inocencia): lo que hace el Estado no es condenar al funcionario público sin proceso legal previo, sino hacer un “requerimiento” “debido” al funcionario, y pedirle que justifique ese “enriquecimiento patrimonial apreciable” que se reconoce en su caso. El Estado pide razones, que van a ser evaluadas luego en un proceso. Si las razones son buenas, nadie va a ser condenado; y sin un debido proceso previo, tampoco. Asimismo, nadie es obligado aquí a declarar contra sí mismo, sino que lo que se hace es exigírsele al funcionario público del caso que clarifique las razones de su aumento patrimonial “considerable”: el Estado le pide razones, para no verse obligado a penarlo. El acusado, obviamente, puede justificar su enriquecimiento, o negarse a declarar: es obvio que el mismo no tiene ninguna obligación de auto-incriminarse. La sospecha que existe frente a él, por lo demás, no implica jamás su condena sin un juicio previo.

Diría lo mismo, otra vez, en relación con la figura de la “delación premiada”. Por un lado, la presunción de inocencia se encuentra aquí bien resguardada –nadie va a ser condenado aquí sin un previo debido proceso. Por otro lado, tampoco me parece que se vea afectado, en este caso, el principio de “no auto-incriminación.” En qué sentido alguien es “obligado a declarar contra sí mismo”, que es lo que la Constitución prohíbe? Muy lejos de ello, lo que ocurre aquí es que se da un incentivo especial a quien diga la verdad sobre lo que ha hecho; o sobre el delito que conoce se ha cometido. Pero nadie es obligado a nada, y menos forzado a hablar contra sí mismo. Es como si tuviéramos problemas con la confesión espontánea de alguien: cualquier adulto responsable tiene el derecho de escoger, con total autonomía de su voluntad, cómo es que quiere transitar el camino procesal que le toca transitar: es libre de determinar si quiere confesar o no; o de elegir si quiere aprovechar la oportunidad de ver reducida su pena, a cambio de una confesión. Se trata de una opción voluntaria, de ningún modo obligatoria.

Legal entrapment. En la práctica del “legal entrapment”, una persona puede ser engañada, e inducida a cometer una actividad ilícita, a resultas de una iniciativa estatal que puede estar motivada por la dificultad probatoria que enfrenta el Estado. Por ejemplo, podría ser el caso que el Estado, en dificultades para probar la existencia de una red de narcotraficantes, utilice a un “agente encubierto”, para incitar a alguien a que le venda cantidades extraordinarias de drogas ilegales, con el fin último de atrapar a un narcotraficante.

El paralelo con la delación premiada podría ser el siguiente: en ambos casos, el Estado obtiene pruebas de modo cuestionable, “colaborando” con el ofensor; y desafía al principio de inocencia “induciendo”, a través de medios cuestionables, a que el que el acusado “revele” su culpabilidad.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en casos como el del enriquecimiento ilícito, o el de las delaciones premiadas, aquí nos encontramos con un Estado que, abiertamente, lleva a cabo un accionar moralmente cuestionable, y que termina induciendo a alguien a que cometa un delito. El Estado se convierte así, de un modo relevante, en “cómplice” de la comisión del delito que luego va a cuestionar. Este hecho de ningún modo ocurre en el caso de la delación premiada, en donde el Estado no incurre en ninguna conducta delictiva; no se convierte en cómplice de nadie; y opta por medios polémicos pero finalmente permisibles: se trata de la opción por una política penal que podemos preferir o no, pero no de un camino moralmente impermisible, como el de cometer o ser cómplice de un delito. En el caso del legal entrapment, dicha circunstancia –la complicidad estatal- torna la iniciativa estatal moralmente cuestionable, y además habilita a que el delincuente en cuestión presente, frente al Estado, una queja razonable: “quién es usted para reprocharme, luego del engaño en que ha incurrido? Quién es usted para quejarse por mi conducta, cuando me ha instigado para que la cometa? Cuál es la autoridad que tiene, para reprocharme lo que yo he hecho, luego de haber participado como instigador de la conducta que me reprocha –luego de haberme insistido para que yo cometa un hecho ilícito? Como sostuviera el criminólogo Antony Duff: “Si te aliento a cometer una falta (y especialmente si lo hago para luego tener la posibilidad de condenarte), quedo mal situado, luego, para condenarte por haberla cometido. Ello así, no porque no se tratara de una falta seria, sino porque mi complicidad en la comisión de la misma socava mi “standing” [legitimidad] para hacerte responsable por la misma. La falta en cuestión hace que otros –la víctima, si la hubiera, otros con interés en el asunto- puedan hacer responsable al que la cometió, y pedirle que dé cuenta de lo que ha hecho –pero no el Estado”.[5] En otros términos: el criminal sigue siendo responsable de la falta que cometió; la falta sigue considerándose un crimen; pero el Estado pierde autoridad para reprocharla, por su complicidad con la comisión de la misma. Otra vez: ninguno de tales paralelos puede trazarse para el caso de la delación premiada.

Verdad por perdón, en los casos de crímenes masivos. En países como Sudáfrica –pero también, más recientemente, en otros países latinoamericanos, como en Colombia- el Estado optó por una política distinta de la que siguió nuestro país, frente al caso de los crímenes de lesa humanidad. Mientras en nuestro país se llevó adelante, obstinadamente, una política de “juicio y castigo”, en Sudáfrica (en parte como en Colombia), se decidió seguir un camino alternativo, que no privilegió la obtención de condenas y castigos, sino el logro de “más verdad”. La “alternativa sudafricana” pareció basarse en ciertas atendibles consideraciones empíricas, además de fines moralmente atendibles (“ganar más verdad”). Por un lado, en Sudáfrica se asumió, con razón, que la opción de “juicio y castigo” tendía a abroquelar a los imputados, a reforzar el “pacto de sangre” entre ellos, y a generar, por tanto, “costos,” en términos de la obtención de “verdad.” Para decirlo de otro modo: en países como la Argentina, el moralmente valioso objetivo de hacer que “el crimen pague” (o, más precisamente, el objetivo de que los peores crímenes no queden impunes), apareció correlacionado con la “producción” de poca “verdad”. Frente a este tipo de certezas, en países como Sudáfrica se procuró explorar la vía contraria. Por distintas razones (que incluyeron, por caso, la exigencia de las víctimas y los familiares de las víctimas, de “conocer todo lo ocurrido,” saber dónde se habían enterrado los cuerpos de los muertos, etc.), los sudafricanos optaron por privilegiar el otro lado de la ecuación: “más verdad,” aún al costo de obtener “menos castigo”. Para ello, se decidió “premiar” con “perdón” a aquellos que revelaran información relevante sobre los crímenes perpetrados.[6]

El paralelo con los casos de dilación premiada parece relativamente claro: una persona involucrada en la comisión de un crimen significativo, es “premiada” por el Estado, con el objeto de conseguir otro fin que considera (más) relevante: la obtención de la “verdad”, luego de crímenes masivos, en Sudáfrica; contribuir al fin de la impunidad del poder, en países como la Argentina.

Alguien podría decir, frente a tales opciones, que ellas encierran la preferencia por un camino inmoral: algunos de los peores responsables de la comisión graves crímenes (en el caso de la Argentina, algunos de los principales y más serios responsables de la corrupción en el país, y pertenecientes a un grupo tradicionalmente impune) se benefician con el perdón, tal vez pleno, que le ofrece el Estado: se trata de un extraordinario beneficio que no se le concede a quienes han cometido faltas mucho menores. Reaparecerían aquí tensiones con el principio de igualdad –no todos quedamos igual ante la ley- y además una quiebra de la idea de que el crimen debe siempre pagar; y una costosa reafirmación de la idea de que algunos poderosos no pagan por las faltas que todos los demás que las cometan van a pagar.

Ya hemos revisado, en parte, la objeción de la igualdad, y quisiera decir algo, por tanto, sobre el problema de que “quienes cometen los peores crímenes queden impunes.” Al respecto, lo cierto es que, tanto en países como Sudáfrica, Colombia o la Argentina, las políticas penales decididas en la materia, implicaron sacrificar, en parte, objetivos valiosos, con el propósito de alcanzar otros fines considerados todavía más relevantes.[7] En Colombia, y más claramente todavía en el caso de Sudáfrica, el objetivo último fue el de la justicia reparadora, y la posibilidad de crear una sociedad en donde las atrocidades del pasado no volvieran a darse. Ello implicó, de modo más radical que en la Argentina, el sacrificio de la idea de que “todos pagan” –y, en tal sentido, la adopción de políticas de “más impunidad”- pero ellas pudieron considerarse justificadas, finalmente, en razón de otros objetivos igualmente valiosos –obtener más “verdad” sobre lo acontecido; reconstruir los lazos sociales de otro modo; “curar” las heridas sociales abiertas. Finalmente, podemos estar más o menos de acuerdo con los principios últimos que guiaron a la política de respuesta sudafricana frente a los grandes crímenes, pero no corresponde decir que se tratara de una respuesta indecente o moralmente impermisible: se trató de una opción que una sociedad decente tenía el derecho de tomar, a la luz de sus compromisos y traumas más importantes.

Lo mismo, según entiendo, puede decirse de la delación premiada: aquí también sacrificamos objetivos importantes, con los que en general estamos comprometidos –que “todos paguen”; que no queden crímenes impunes; que los peores crímenes paguen más. Sin embargo, podemos tener buenas razones para orientar nuestras políticas penales conforme a otros principios y objetivos, como el de quebrar una situación general de “impunidad para los poderosos”. Si para comenzar a andar un camino semejante, tan importante para una sociedad marcada por la impunidad y la desigualdad, “premiamos” con la impunidad a algunos individuos, no debemos apresurarnos a censurar dicho resultado, con independencia del objetivo de fondo que se está persiguiendo. Se trata de una opción razonable, que una sociedad decente tiene el derecho de elegir.

Conclusión

Como sostuviera el profesor Ferrajoli, en el texto que presentara al comienzo de este trabajo, el derecho penal moderno se encuentra en graves problemas para atender problemas que resultan particularmente acuciantes en nuestro tiempo. Las respuestas iniciales que ha dado, frente a tales cuestiones –crímenes de dimensiones internacionales; mafias; corrupción auspiciada desde el Estado- se presentan torpes, inadecuadas, sino directamente implausibles –así, por caso, en la apuesta por un derecho penal máximo. A partir de tales preocupaciones, y a la luz de reformas tales como la “ley del arrepentido” y la adopción de herramientas como la de la “delación premiada,” me ha interesado decir que tales herramientas resultan finalmente promisorias y justificables, a los fines de enfrentar algunos de las “tragedias” que marcan a nuestro tiempo.

Reconociendo el carácter polémico de ciertas aristas propias de la delación premiada, me interesó contrastar el nuevo instituto con tres otras iniciativas tomadas por Estados modernos, destinadas también a abordar problemas reconocidos como graves: el “enriquecimiento ilícito”; el legal entrapment; y el intercambio de “verdad por perdón,” en contextos de crímenes masivos. La conclusión que suscribiría es que la delación premiada constituye una herramienta que puede justificarse, resistiendo muchas de las críticas que puede recibir, y que ya han recibido instituciones con las que guarda algún parentesco.

Por supuesto, decir lo anterior no es lo mismo que afirmar que la delación premiada no puede ser susceptible de malos usos –algo que es obvio- ni mucho menos que en la actualidad está siendo bien empleada por los jueces y fiscales que han comenzado a ponerla en uso. Con pesar debo decir que los funcionarios judiciales hoy a cargo de su pionero uso –como la mayoría de los funcionarios judiciales que han sido nombrados en las últimas décadas- no me resultan merecedores de la máxima confianza. Se trata de funcionarios nombrados o sostenidos por gobiernos que se aprovecharon de los vínculos que, por medios no siempre lícitos, supieron establecer con el Poder Judicial. Este hecho, en todo caso, resta autoridad y capacidad de genuina “queja” a los políticos y periodistas que en su momento tomaron ventaja indebida de aquella situación (de espurios vínculos entre justicia y política) o no denunciaron debidamente a la misma, cuando ella favorecía o era funcional al proyecto de poder que ellos coyunturalmente auspiciaban. Afortunadamente, muchos estamos a salvo de tal tipo de impugnaciones, por haber mantenido firme una crítica a la justicia, con independencia del poder del turno dentro del cual la misma actuaba.

El hecho es que la delación premiada ha abierto una oportunidad extraordinaria, tanto en Brasil como en la Argentina, para desafiar la situación de “criminalidad del poder” denunciada Ferrajoli. Si en Italia, el proceso de “Mani Pulite” no se mantuvo en el tiempo; y si en Brasil el proceso de “Lava Jato” afronta turbulencias graves, no es dable esperar que en la Argentina el mismo proceso se desarrolle pacíficamente y sin polémicas serias, mucho menos cuando están a cargo del mismo funcionarios con desempeños previos cuanto menos controvertidos, y con muchas deudas y “cuentas a cobrar” hacia parte de la clase política.

Nada de todo ello, sin embargo, debe impedir que prestemos máxima atención a lo que está ocurriendo, que como sostuviera alcanza una importancia histórica: nunca antes, en la historia política del país, vimos a miembros de la “criminalidad del poder,” y mucho menos a sectores del “alto empresariado”, desfilar –como hace tiempo debían- por los pasillos de tribunales. Se trata de una novedad inédita y muy relevante, producto de factores múltiples –políticos, económicos y sociales- que también son legales, y que incluyen, de modo protagónico, a la figura de la delación premiada. Aquí me interesó señalar que se trata de una herramienta potente y justificable, que merece ser sostenida, antes que atacada, minimizada o ridiculizada, como lo hacen muchos de quienes están interesados en que la “criminalidad del poder” siga preservándose, finalmente, impune.

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[1] Originariamente, el trabajo fue publicado en castellano por el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n. 115 (2006), con traducción de Miguel Carbonell.

[2] En su momento, James Madison propuso adoptar un sistema de “frenos y balances” con el fin de “limitar el poder de las facciones”, que procuraban controlar al poder y arrasar a quienes se les opusieran; Juan Bautista Alberdi propuso fomentar la inmigración para combatir los males propios del “atraso” y el “desierto”; así como nosotros, más contemporáneamente, constitucionalizamos una larga serie de derechos humanos, con el fin de hacer frente a la tragedia de los “crímenes masivos.” Estos son sólo algunos ejemplos de ese modo especial, históricamente situado, con que puede –y, agregaría, merece- obrar el derecho.

[3] La prueba más manifiesta de esa combinación de “desigualdad” e “impunidad del poder,” tan propia de la actualidad política, se encuentra cuando se presta atención a la “composición social” de las prisiones de muchas sociedades modernas –claramente, las de Argentina y Brasil, entre ellas. Tales prisiones nos muestran una población extraordinariamente homogénea (en términos de clase, raza, etc.), frente a sociedades cada vez más caracterizadas por el “hecho del pluralismo” –diversidad racial, cultural, social, etc. Resulta a todas luces evidente que el derecho penal contemporáneo ha reforzado hasta el extremo sus sesgos de clase, y su trato deferente hacia los más poderosos. De ese modo, ha reafirmado y estabilizado una situación de violenta desigualdad. Frente a ella, diría que no hay misión más importante –no hay “trauma” mayor- a ser enfrentado, que el relacionado con ese temible par de conceptos: desigualdad e impunidad para los poderosos.

[4] Hemos aprendido a lo largo de la historia argentina (y también, sin dudas, de la experiencia comparada), que el sistema de organización del poder tiende a ser funcional a la construcción de elites (políticas o empresarias), que se aprovechan del acceso privilegiado que tienen a bienes que son de todos, y que utilizan, para defender tales privilegios indebidos, los recursos (económicos, coercitivos) que se encuentran bajo su control. Los instrumentos mencionados, por tanto (delación premiada, enriquecimiento ilícito) pueden verse como intentos no-ideales, pero promisorios, a los que apelamos (en una muestra de “ensayo-error”) con el fin de reducir la presencia o el peso de graves, renovados males públicos que nos preocupan.

[5][5] Antony Duff, Answering for Crime, Oxford University Press, 2007, 187.

[6] Canalizado por la Comisión Nacional de la Verdad y la Reconciliación, más de 7000 personas solicitaron ser amnistiadas, a cambio de revelar la verdad, pero sólo unas 1200 fueron admitidas y obtuvieron, finalmente, el perdón (la naturaleza del crimen debía ser política, la ofensa debía haber sido cometida dentro de un cierto período, y los criminales tenían que decir la verdad, reconocer sus actos en público, y someterse a un interrogatorio frente a las víctimas, si ellas así lo querían).

[7] Vale la pena recordar, en este sentido, que en la Argentina misma, que siguió frente a los crímenes masivos una política de “juicio y castigo,” la directiva política nunca fue, desde un comienzo, la de “juzgar y condenar a todos”, sino la de concentrar el poder punitivo estatal sobre los principales responsables y, excepcionalmente, quienes habían cometido excesos atroces (i.e., secuestro de niños). En la Argentina también, entonces, y dentro del contexto de una política híper-punitiva, se tomaron opciones que implicaban el sacrificio de principios importantes relacionados con la igualdad y la idea de que “todos los criminales deben pagar.”