Justicia dialógica

 En tiempos de desolación política, desde Ecuador, dos importantes trabajos del colega don Paul Córdova Vinueza. Mis más sinceras felicitaciones a él!

Cantar al miedo

De Carlos Drummond de Andrade (gracias J.A.C.!)

Congreso internacional del miedo

Provisionalmente no cantaremos al amor,
que se ha refugiado más abajo de los subterráneos.
Cantaremos al miedo, que esteriliza los abrazos,
no cantaremos al odio porque ese no existe,
existe tan sólo el miedo, nuestro padre y nuestro compañero,
el miedo enorme de las regiones agrestes, de los mares, de los desiertos,
el miedo de los soldados, el miedo de las madres, el miedo de las iglesias,
cantaremos el miedo de los dictadores, el miedo de los demócratas,
cantaremos el miedo de la muerte y el miedo de después de la muerte,
después nos moriremos de miedo
y sobre nuestas tumbas nacerán flores amarillas y miedosas.

El pánico y la extorsión democrática

Un solo comentario, frente a la tragedia en Brasil (y dejando para más adelante otros, relacionados, por caso, con las responsabilidades -no asumidas- de los gobiernos previos en la creación de las tempestades que hoy nos azotan). Quiero concentrarme en una crítica, vinculada (otra vez) en el apuro de muchos, ansiosos por reafirmar su posición elitista: “la gente no sabe votar,” “actúan como rebaño”, “todos manipulados (menos nosotros).” Lo cierto es que estamos a la merced de una “extorsión del sistema democrático”, que virtualmente nos impide conversar, nos autoriza una mínima expresión cada tantos años, nos obliga a sintetizar de un modo irracional decenas de demandas, que luego interpreta –quien gana- del modo en que más le conviene.

A poco de nacer, el sistema democrático fue vaciado de contenido efectivo, y de las herramientas que en algún momento tuvo, o que se habían pensado para él. Originariamente, el voto periódico fue concebido como un “puente” entre muchos otros, reales-existentes o imaginables, entre electores y elegidos (instrucciones obligatorias, mandatos revocables, rotación obligatoria, elecciones anuales, asambleas comunales-cabildos, etc.). Con las “revoluciones” triunfantes, en Estados Unidos y América Latina, el único puente que quedó en pie fue el voto periódico: los otros puentes se quemaron, fueron “volados.” Con lo cual, se cargó sobre la espalda del voto una responsabilidad extraordinaria, que el voto no está en condiciones de cumplir. Así, quedamos todos bajo una situación de extorsión permanente: en cada votación podemos querer expresar miles cosas, pero podemos decir sólo una, y quedamos entonces a merced de esa creada impotencia. 

Frente a cada votación, de manera usual, pueden converger en nuestro voto ideas como las de “basta de inseguridad,” o “corrupción nunca más,” o “más seguridad social”, o “no más aumentos,” pero tenemos una sola herramienta de comunicación institucional, plana o de una sola dimensión, frente a la cual el principal intérprete es “el poder.” Entonces, quien gana la elección puede luego leer –interpretar- mi voto, diciendo lo que quiere escuchar: “ah, has dicho fascismo”, “ah, reclamas homofobia”, “ah, has pedido machismo.” Ello, cuando muchos quisieron decir “inseguridad no, homofobia tampoco,” o “basta de machismo, pero por favor mejoras sociales, y basta de corrupción”  y así al infinito. A partir de las herramientas que (no) tenemos, no podemos discernir nada; decir más de una cosa; establecer matices; pedir “esto sí, pero aquello no”; exigir “este funcionario sí, pero aquel no;” responsabilizar de modo discriminado; repartir con nuestro voto premios y castigos: nada. 

Como si estuviéramos todavía en la época de las cavernas, seguimos sin posibilidad de llevar adelante una “conversación democrática”: sólo tenemos la capacidad de arrojar algunas piedras contra la pared, cada tanto tiempo, con la esperanza de que se entienda nuestro “mensaje arrojado.” Seguimos careciendo de palabra política. Estamos forzados a ranquear nuestras preferencias y demandas (digamos, seguridad frente a dignidad; honestidad presunta frente a autoritarismo), escoger una sola de ellas (votando, por caso, al candidato que favorece seguridad, pero que deja dudas sobre su carácter democrático), y confiar en que se va a saber de-codificar el mensaje que ofrecimos. Entonces, no es cierto que el pueblo sea tonto, que vote tan mal, ni que sea tan manipulable. Sin eliminar su responsabilidad de nada, lo cierto, lo más importante, es que padecemos un sistema democrático vaciado, que hace que vivamos –nosotros, como votantes- extorsionados, y a la merced del amplio poder del poder de turno.

No al fascismo, no a la vergüenza, no al machismo, no a la homofobia, no al cualunquismo

No a Bolsonaro en Brasil

Teatro de guerra

Muy impresionante la película de lola arias (también hay una obra de teatro) sobre la guerra de Malvinas, con actuación de veteranos ingleses y argentinos. Con obtener una sola de las escenas que ella logró, me habría dado largamente por hecho. Más allá de las resistencias que me genera su exploración de las (auto)biografías, la auto-indagación, la revelación del "yo interior," la obra (me) resulta extraordinaria, en su radicalidad y en la emoción que encuentra y ayuda a exponer, con un tema tan sensible como enterrado en la memoria. 

Hoy presentamos!

Por qué habríamos de expulsar al extranjero disidente?

El derecho a la crítica no merece ser ejercido de cualquier modo, ni debe ser usado como excusa para agredir al otro. Sin embargo,
a) se trata del derecho que sostiene a los demás derechos, por lo cual merece una protección especial
b) lo cual implica, entre otras cuestiones, que no debemos apresurarnos a sancionar o perseguir a quienes lo ejercen, aún con excesos: en democracia, la mano de quien protesta es la última que debemos soltar
c) el extranjero, como cualquier otro, tiene derecho a protestar, y aún a equivocarse en los modos en que ejerce sus derechos. Ellos no deben ser tratados como minusválidos o ciudadanos de segunda en el modo en que asignamos y protegemos derechos
d) la mayoría de los extranjeros que llegan al país lo hacen como lo hicieron los extranjeros que hicieron crecer al país: escapando de las desgracias sufridas en sus lugares de orígenes. Cuál es el motivo para apresurarnos a expulsarlos, frente a la primera falta grave que cometen, y muy en particular a la luz de las dificultades habitualmente padecidas por ellos en sus lugares originarios? Quiero un respeto especial, antes que un maltrato especial, a los exiliados político-económicos que llegan a nuestro país. Qué tipo de crueldad es ésta que pretende ejercer el Estado, en nuestro nombre? No en mi nombre, por favor.

El "momento Bolsonaro," anticipado por el cine brasileño contemporáneo

Muy habitualmente, la buena literatura, como el buen teatro o el buen cine, lo son porque saben dar cuenta de un estado de situación, ánimos colectivos, temores y ambiciones compartidos dentro de segmentos relevantes de la sociedad. En algunas manifestaciones recientes del cine de Brasil, pueden encontrarse pinturas notables sobre la vida pública y los conflictos sociales del país -retratos que ningún manual de sociología latinoamericana había sabido ofrecer. Miradas lúcidas, llenas de interrogantes y destellos de luz, que ayudan a entender la desgracia política que hoy emerge en sus peores formas.

Pienso, en particular, en los filmes de dos extraordinarios cineastas contemporáneos, que exhiben una obra que, en ambos casos, parece hallarse todavía en sus comienzos. Uno de tales directores es Klever Mendonca Filho, y el otro es José Padilha, y ambos son autores de películas de éxito marcado, tanto en Brasil como en el exterior. Voy a detenerme, en particular, en la obra más conocida de Kleber Mendonca –el film “Aquarius,” del 2016, protagonizado por la mítica Sonia Braga- aunque mucho de lo que quiero decir puede encontrarse también, o entenderse mejor, a través de otras de las obras en juego. Pienso, por un lado, en la maravillosa “O som ao redor” (2012), de Kleber Mendonca; y por otro en tres filmes muy destacados de Padilha: “Bus 174” (2002) –para mí, uno de los mejores manuales de sociología brasileña, en décadas- y sus dos grandes y polémicos éxitos –“Tropas de Elite”, en versión 1, del 2007, y 2, del 2010.  

“Aquarius,” de Kleber Mendonca, habla, entre otras cosas, de la zozobra social que genera la modernización, en particular la modernización desatada, sin límites y sin controles, como suele serlo la que toma lugar en sociedades muy desiguales. Dicha modernización urgente y a los empujones no tiene empacho en arrasar con tradiciones y formas de vida; socavar los lazos comuniarios; derribar casas, edificios y barrios históricos; y aún acorralar –como en el caso del filme- a quienes se oponen a ella. El desarrollo irrespetuoso o inhumano, acompañado del desgarro social que deja a su paso, son los primeros datos que definen el contexto de estos filmes.

Son muchos, de hecho, los rasgos del momento político y social que quedan reflejados en “Aquarius” y las otras películas señaladas. Mencionaría, ante todo, la tensión entre el “afuera” y el “adentro”, siendo el “adentro” la casa, el trabajo, el status o la propia clase social. En “Tropa de Elite 1,” dicho conflicto se expresa con el foco puesto en la “amenaza” representada por los más marginados y habitantes de las favelas. En “Bus 174”, el enfrentamiento se manifiesta con la metáfora de un ya crecido menino da rua, arrasado por las drogas, que “irrumpe” enloquecido sobre la tranquilidad de un viaje en autobús, una mañana cualquiera. En “O som o redor”, se trata del modo en que la violencia de los de “afuera” golpea las puertas de los habitantes de un rico condominio en Recife. En “Aquarius,” el apremio cambia de clase, para comprometer a una mujer liberal e ilustrada, tratando de defenderse ante la “invasión” irrefrenable de los “emprendedores” que, a toda costa, quieren tomar control de su propiedad, y consolidar así su propio proyecto desarrollista.

En lo anterior aparece ya enunciado otro elemento social de relieve, común a estas obras: el sentimiento de “inseguridad” y “paranoia” que se vertebra en el encuentro entre el “afuera” y el “adentro”. Así, en el terror infinito ante la amenaza brutal de lo “distinto”, en el Bus 174; el pánico ante la radicalidad de los enfrentamientos de la “Tropa”; el temor constante ante la intrusión imaginada en el condominio de Recife; y el miedo creciente en “Aquarius,” ante la certeza de una nueva incursión enemiga en el terreno más sagrado, el de la propia casa.

Cada uno de los eventos citados aparece punteado, además, por otro elemento motor: las diferencias extremas en las condiciones de clase. Son esas diferencias, tan acentuadas en Brasil, las que convierten al otro en desconocido; al desconocido en enemigo; al enemigo en algo temible; y a lo temido en violencia: la vida pública aparece entonces como una “guerra,” en la que uno se involucra para preservar lo propio –la última frontera, la del hogar o la propia vida- frente “al otro” que, real o imaginariamente, está dispuesto a todo para quitárnoslo todo.

Allí también se tornan evidentes, entonces, otras características de época: el nivel extremo del enojo social; la “traición” que se advierte en quien podía estar de nuestro lado; el carácter radical de las reacciones de furia de unos contra otros; la violencia, como el lenguaje natural de las relaciones personales; y, sobre todo, la venganza. Me detengo un instante en la venganza, porque representa un componente de algún modo novedoso, dentro de una constelación de partes más conocidas. La venganza se encuentra detrás de la “justicia por mano propia” -una justicia radical, definitiva- y es la que quiere justificar el ajusticiamiento del “enemigo”. Darle, de una vez por todas, su merecido a los criminales que se esconden en las favelas; al delincuente armado que desciende del autobús secuestrado; o a quien osa ingresar en nuestro “territorio sagrado.” En este sentido, filmes como “Tropa de Elite 2” o “Aquarius” aparecen con variaciones interesantes, frente a las primeras películas de sus respectivos autores. En el cine de Padilha, ahora, la “guerra” tiene como protagonista al Capitán Nascimento –un sujeto híper-violento pero “no corrupto”, lo que también resulta notable para pensar la nueva escala de valores. La “guerra” se desata en este caso contra quienes gozan de privilegios superiores -es decir, ya no, como en “Tropa de Elite 1”, contra los excluidos y marginados. El “enemigo ahora está adentro”, como se anuncia en el título inglés de la segunda película de la serie. En el cine de Kleber Mendonca, mientras tanto, el “afuera” que estaba “abajo” en “O som ao redor”, pasa a estar “arriba” en “Aquarius.” Quiero decir: la venganza con violencia extrema puede ir de ricos a pobres y de pobres a ricos, como pueden darse situaciones, también, en donde “el enemigo está adentro.”

La experiencia de “Aquarius” resulta, en este respecto, la más trágicamente reveladora. Los emprendedores, que ya no saben qué hacer para obligar a la protagonista a abandonar su morada, se animan a sembrar “termitas” en el edificio en el que ella vive, para alejarla. La metáfora del “invasor” –del “otro”, del de “afuera”- invadiendo la “casa propia”, para lograr su objetivo, a través de medios tan radicales y extremos, resulta tremendamente expresiva del momento: “el otro” invade mi “territorio sagrado” a través de un operativo terrorífico, que termina carcomiéndome implacablemente las propias paredes, por dentro y hasta quebrarlas. Pero si la aterradora metáfora de las “termitas” nos dice mucho sobre un estado de cosas, tanto o más nos dice la venganza de la propietaria –una intelectual, algo bohemia, de clase media ilustrada. Ella, construida como personaje con quien podemos identificarnos, es la que decide encarnar la venganza –la de todos nosotros contra quienes nos han “invadido”- y lo hace a través de los mismos medios utilizados por quienes la han agredido. La venganza contra quienes se animaron a llegar tan lejos, invadiendo nuestra intimidad de ese modo, resulta igual de brutal, y desvela otra parte del secreto: el vengador privilegia “devolver el golpe” –darle al “agresor” su atroz merecido- aunque ello implique que uno deba cargar, en consecuencia, y sobre el propio cuerpo, con los costos de la represalia. Si esta situación no nos habla del “momento Bolsonaro,” no sé cuál otra podría hablarnos de ella. Lo dicho, a su vez, nos sugiere una revelación y una paradoja.

La revelación sería ésta: el “momento Bolsonaro”, que nos muestra a las clases altas y medias dispuestas a dispararse en el pie para que el “enemigo” (en buena medida el Partido dos Trabalhadores) reciba su “merecido” violento, nos deja apreciar de manera notable la dimensión de la herida. Tanta y tan grave, parece ser, la agresión que sintieron las clases más acomodadas en la última década. El embate sufrido pudo ser semejante al que pueden representar miles de “termitas” carcomiendo por dentro, de modo implacable, las paredes de la “casa propia,” hasta derribarlas. Que parte de quienes apoyaran al oficialismo, en Brasil, como en latitudes cercanas, no reconozca la dimensión del daño infringido por sus allegados; minimice la corrupción que en los hechos avalaron; se ría de quienes les critican hablando de la honestidad perdida; o busquen consuelo diciendo que “son todos iguales”, sugiere también que el problema viene a quedarse por un tiempo: la obcecación caprichosa, tanto como la irracionalidad política, o la ceguera frente a los agravios causados, se mantienen.

La paradoja aludida, mientras tanto, es la que nos refiere al carácter reversible de los relatos narrados. En verdad, Kleber Mendonca no supo del “fenómeno Bolsonaro” al momento de escribir su película; pensó a su film como un manifiesto por la justicia social (en su momento, el director comparó “Aquarius” con “Yo, Daniel Blake,” de Ken Loach); y protestó en Cannes, junto con todo su equipo, contra lo que denunció como el “golpe de estado” liderado por Michel Temer. Mucho más que eso: “Aquarius” fue vista, elogiada y repudiada por muchos, en los tiempos de su estreno, como metáfora de la derecha que quitaba del lugar que le correspondía, a la Presidenta Dilma Rousseff, a través de medios feroces, ilegítimos y reñidos con la legalidad. Sin embargo, en línea con lo que decía más arriba, las condiciones político-sociales que dan cuenta de la furia, la traición, la venganza y la violencia extremas se encuentran dadas, y no tienen una dirección necesaria o fija: pueden ir de un sector social hacia el otro…o de reversa. De allí que el director de “Aquarius” haya podido hacer su film antes de saber nada acerca de la remoción de Dilma (y, de algún modo, anticiparla); o que su película pudiera ser leída como “metáfora del golpe”; mientras refería a hechos sociales idénticos a los que, finalmente, dan cuenta de la llegada de Bolsonaro, y que, en buena medida, permiten explicarlo. Un dato notable que ratifica lo dicho es que “Tropa de Elite” –de los filmes más vistos en la historia de Brasil- fuera escrito y en parte filmado “por izquierda”, pero luego leído y retomado “por derecha.” Ello así, al punto que el Capitán Nascimento pasara a convertirse en “héroe torturador”, y su rostro deviniera en la máscara más popular entre los niños, durante el Carnaval que siguió al estreno del film. De más está decir, por lo demás, que el Capitán Nascimento representó entonces a una figura con rasgos afines a aquellos que muchos proyectan hoy en Bolsonaro: un “justiciero,” violento, capaz de administrar tortura pero, a fin de cuentas, digno y enemigo de los corruptos.

Las dimensiones institucionales de la tragedia, expresadas por películas como las mencionadas, también son claras: las acciones y omisiones del gobierno son las que aparecen permitiendo primero y reforzando luego, la presencia de desigualdades e injusticias gravísimas; las autoridades políticas y judiciales no son en absoluto confiables, y son reconocidas, en todo caso, como cómplices de los atropellos; ante la agresión que llega de la política, la “salvación” aparece ofrecida por la policía, el ejército o los parapoliciales; la venganza ante la injusticia social es privada, o se da por fuera de la ley, porque no hay canales institucionales capaces de proveer remedios a las tensiones. En definitiva, la vida pública expresada o supuesta en estos filmes se muestra corroída por dentro, y marcada por las peores irregularidades. Dentro de este marco, la política y el sistema institucional no se muestran como solución a los problemas en juego, sino como parte esencial del mismo. De este modo, además, y conforme a la representación que se exhibe, “el enemigo” parece haber pasado de afuera a adentro (“el enemigo está adentro”); la “putrefacción” ha llegado a carcomer las “paredes interiores” del sistema de gobierno; y el conflicto social adquiere la dimensión de una “guerra”. Más ricos o más pobres da lo mismo: la inconformidad social se transforma en furia política, y ella se dirige contra un sistema que ha traicionado sus promesas, y al que hay que darle por tanto su merecido, con la misma violencia que se le atribuye, como al peor enemigo.

Murió Horacio Cardo

Paren de morir gente!
Perdón por los inconvenientes. Estamos trabajando para usted

Sanción para Arato

Días atrás contábamos de un seminario con Bruce Ackerman, en donde el amigo Arato (marido de Jean Cohen) estuvo a punto de explotar en apasionado enojo. Vivimos esos enojos varias veces: Arato se apasionaba con los temas que discutía, porque creía visceralmente en lo que decía, y se involucraba a fondo con cada uno de los temas en los que argumentaba. Sí, se enojaba frecuentemente, pero por convicción política y compromiso académico. En todo caso, nada de aquello tenía que dar lugar a reacciones como éstas: Arato impedido de entrar en su Universidad, salvo para dar clases; impedido de interactuar con colegas y estudiantes, sin estricta supervisión. A las ofuscaciones del amigo, la desmesura habitual como respuesta. Una pena

Dos notas sobre el tema, acá, y acá

ESTE MIERCOLES EN EL SEMINARIO: TODO WALDRON

IMPERDIBLE, ESTE MIERCOLES A LAS 1530, PARA QUIENES CONOCEN POCO DE UN AUTOR QUE CAMBIO EL EJE Y EL NIVEL DE LA DISCUSION SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

En los pliegues de la revolución

En los pliegues de la revolución quedó “el beduino,” durmiendo en el piso, con la cabeza apoyada sobre una bolsa de papas (una rata pequeña, de ojos negros, enormes y tristes, le husmeaba de tanto en tanto los agujeros de sus zapatillas). En los pliegues de la revolución quedó la Nara, arrastrando ella sola el arado, sin siquiera un gallo que le gritara su desesperación por las mañanas. En los pliegues de la revolución quedó Paquito, ordenando una pila interminable de discos de pasta, acompañado por el aceite que repiqueteaba sobre la voz candorosa de un tal Carlos Gardel. En los pliegues de la revolución quedó el maestro Leyrado, leyendo una traducción viejísima de El jugador, de Dostoievski, a la que le faltaban las 20 páginas del medio –pero él igual avanzaba. En los pliegues de la revolución quedaron Mara, Farabute, Carlos “el indio,” Marenka con su hijo a cuestas (el hijo que sólo dormía durante el día), Cabellani. En los pliegues de la revolución quedó Francisco, limpiando otra vez las maderas de un bote que no podía simular más su desolación. En los pliegues de la revolución quedó el friulano, que jugó a los dados su último diente enchapado. Todos alcanzaron a bañarse en las aguas limpias de la revolución, supieron de su perfume a jazmines y madreselvas. Me pregunto si la revuelta armada, rebelde única, majestuosa irredenta, habrá preguntado alguna vez por alguno de ellos, en las tardes de huracanados inviernos, como éste, cuando llega la noche y asusta tanto el viento.

Levitsky sobre Bolsonaro

El gran Levitsky sobre Bolsonaro
https://www.lanacion.com.ar/2183731-steven-levitsky-si-bolsonaro-tiene-exito-sera-replicado-en-otros-paises-de-am

Se cierra la causa del Correo

https://www.infobae.com/politica/2018/10/16/se-cerro-el-caso-administrativo-por-presuntas-irregularidades-en-el-tramite-por-la-deuda-de-correo-argentino/
Por estas cosas, luego todo estalla, y se torna justificado el fastidio social. Los vientos que traen tempestades, una vez más.

MAÑANA SEMINARIO/ FEMINISMO JURIDICO-ABORTO/ AULA 234

HOLA, RECUERDEN PARA LOS QUE YA VINIERON O QUIERAN VENIR, MAÑANA TENEMOS LA SEGUNDA SESION DEL SEMINARIO DE TEORIA CONSTITUCIONAL.

EL AULA ASIGNADA, DESDE MAÑANA EN ADELANTE, ES LA (MUCHO MAS AMPLIA) 234, FAC. DERECHO. UBA.

LA REUNION DE MAÑANA ESTARA LIDERADA POR UNA GRAN EXPERTA EN EL TEMA (FEMINISMO JURIDICO/ABORTO) AGUSTINA RAMON MICHEL.

LES ESPERAMOS!

(Para los oyentes, entrada libre y gratuita, no hace falta haber venido a la reunión anterior, sólo ganas de escuchar, discutir y aprender)

 Introducción al feminismo jurídico. El caso del aborto. Pensar el derecho con una perspectiva de género. Debates jurídicos en torno al aborto. Siegel, Reva (2016). "La constitucionalización del aborto" en El aborto en el derecho transnacional, Cook et. al. (eds)., Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México. Caso “F.A.L  s/ Medida autosatisfactiva. Corte Suprema de Justicia de la Nación,” 13 de marzo de 2012. (Fallo 259: XLVI). Disponible online. Bergallo, Paola (2018). "Del fracaso del giro procedimental a la inviabilidad del modelo de causales" en Bergallo, Jaramillo y Vaggione (comp.), El aborto en América Latina, Siglo XXI Editores, Buenos Aires. https://www.redalas.net/

Lecturas recomendadas: Álvarez, Silvina (2018). "Los argumentos sobre la moralidad del aborto" en La reproducción en cuestión. Investigaciones y argumentos jurídicos sobre aborto, A. Ramón Michel y P. Bergallo (comp.), Eudeba, Buenos Aires. Disponible online. Lemaitre, Julieta. "El sexo, las mujeres, y el inicio de la vida humana en el constitucionalismo católico", en R. Cook et al (eds.) El aborto en el derecho transnacional: Casos y controversias, Fondo de Cultura Económica, México (2016). A. Ramón Michel y M. Cavallo, “El principio de legalidad y las regulaciones de aborto basadas en los médicos” en Bergallo Jaramillo y Vaggione (comp.), El aborto en América Latina, Siglo XXI Editores, Buenos Aires (2018); S. Ariza,  "La objeción de conciencia sanitaria: un estudio exploratorio sobre su regulación" en La reproducción en cuestión. Investigaciones y argumentos jurídicos sobre aborto, Ramón Michel y Bergallo (comp.), Eudeba, Buenos Aires, https://www.academia.edu/37140825/La_reproduccio_n_en_cuestio_n_investigaciones_y_argumentos_jur%C3%ADdicos_sobre_aborto

Se pueden consultar notas en los diarios y presentaciones en las reuniones informativas de la Cámara de Diputados durante el debate de la ley de interrupción legal del embarazo. Para una selección pueden visitar: http://www.redaas.org.ar/; http://www.abortolegal.com.ar/

Abolir la Corte? / Mark Tushnet y una encendida defensa del constitucionalismo dialógico?

https://www.vox.com/2018/10/12/17950896/supreme-court-brett-kavanaugh-constitution

Entrevistas: Przeworski/ Sandel

Entrevista a don Adam, el maestro de los maestros
https://www.pagina12.com.ar/147281-la-forma-mas-eficaz-para-equilibrar-el-juego-politico-es-la-

Entrevista al popular Michael Sandel
https://elpais.com/cultura/2018/10/12/babelia/1539361140_534421.html

Disintiendo con En Disidencia: Crítica a una versión inconcebible de la "interpretación constitucional"

(publicado en En Disidencia en versión abreviada, acá: http://endisidencia.com/2018/10/disintiendo-con-en-disidencia/ )

Escribo esta breve nota en respuesta a algunos comentarios que he venido leyendo en el excelente blog En Disidencia (http://endisidencia.com), cuya reciente creación celebro y aplaudo. Aunque los distintos autores que participan en el blog suscriben concepciones muy diferentes sobre el derecho (conozco, aprecio y admiro a casi todos ellos), se advierte en muchos de los trabajos publicados una cierta insistencia sobre un modo determinado de entender la interpretación constitucional, que resulta más bien sorprendente, y que implica dejar de lado o ignorar más de medio siglo de teoría constitucional. Subrayo desde ya que me refiero a una nota común que encuentro en varios trabajos, pero que por supuesto no implica a todos los escritos que se han publicado en el blog, ni puede todavía reconocerse con claridad en todos sus rasgos: tenemos apenas (repetidas) noticias –algunas pistas e indicios- sobre dicho curioso acercamiento a la interpretación constitucional.

En Disidencia, y una mirada común

La mirada predominante que hasta hoy se entrevé en el blog, en materia interpretativa –mirada binaria y algo tosca, hasta el momento- pareciera caracterizarse por rasgos como los siguientes:

i) En términos descriptivos, habría dos campos prevalecientes en el área. El primero de ellos, que sería sostenido por varios de los participantes del blog, abogaría por una “estricta aplicación del derecho”; propondría recuperar el carácter “autoritativo” del derecho; y alentaría una re-orientación del mismo, para concentrarlo en la tarea excluyente de “resolver conflictos.” En este sentido, en la misma página introductoria del blog se puede leer que el sitio reúne –cito- a un “conjunto de profesores e investigadores interesados en defender aquella vieja idea del derecho como un sistema institucional autoritativo, cuya tarea principal es la de resolver conflictos, siempre democráticamente al amparo del Estado de Derecho.”[1] Por eso mismo, también, otro de los autores que, dentro del blog, suscribe esta postura crítica sobre la interpretación, nos remite a las palabras de Luis María Boffi Boggero, invitándonos a que no nos olvidemos de “que la verdadera función de un juez es la aplicación del derecho.”[2]

ii) El campo jurídico contrario, mientras tanto, reuniría a una gran masa de jueces, doctrinarios y practicantes del derecho, definidos a partir de un espejo invertido con el primer campo. En este lado quedarían situados, según parece, aquellos miembros de la comunidad jurídica despreocupados de las cuestiones técnicas; indiferentes frente a la tarea jurídica de “resolver conflictos”; y, sobre todo, entusiastas de la “interpretación”. Lo más importante y notable de la descripción referida aparecía en este punto, porque la idea de “interpretación” a la que se alude en muchos trabajos no remite a una práctica jurídica establecida, necesaria y cotidiana –en la Argentina, en el mundo, desde hace centenares de años- sino más bien a una técnica a través de la cual se busca hacerle decir al derecho aquello que el intérprete tiene ganas de leer en él. A partir de estos llamativos supuestos, es que en el blog se nos habla de  “un fantasma” que “recorre la teoría y la práctica del derecho: …el interpretativismo”. Por ello mismo se resalta en el sitio, también, la presencia de “un rasgo cada vez más extendido de la sensibilidad interpretativista: La interpretación moral del derecho es una ocasión para seguir la batalla política y moral en otro ámbito y por otros medios.” [3] En otras palabras: quienes estaríamos alineados en este campo (“los interpretativistas”) haríamos un llamado a la interpretación constitucional cada vez que nos sentimos molestos con lo que el derecho “dice”, y queremos reemplazarlo por aquello que tenemos ganas que el derecho diga. De allí que de la “interpretación constitucional” sólo puedan esperarse –como se nos dice- “perplejidades” o, en otras palabras, pura “magia.”[4]

iii) En términos evaluativos, la cuestión parecería ser entonces la siguiente. En el primero de los campos referidos nos encontraríamos con los “profesionales” y “técnicos” del derecho. Mientras tanto, en el segundo campo –para decirlo mal y pronto- hallaríamos a un conjunto de farsantes, impostores -aprovechadores en definitiva- que buscan obtener ventajas haciéndole decir al derecho “cualquier cosa.” La descripción anterior puede parecer algo cruda, pero ella es, sin embargo, la que se deriva de lo que se nos dice, de manera bastante explícita, en el blog. El “fantasma” o “virus” del interpretativismo se habría extendido de modo tal que hoy todos o casi todos –cito- estaríamos consintiendo “sin mayor dificultad o cuestionamiento, que los jueces no deciden aplicando el derecho, sino en función de lo que ellos consideran que es la solución justa para el caso. Los argumentos legales solamente se acomodan a la solución del caso con posterioridad.”[5] Según parece, entonces, ese ánimo manipulativo –y el “virus” de la interpretación- se habría extendido a tal punto en nuestra comunidad jurídica, que sólo una pequeña minoría heroica (los autores del blog?) habría quedado como “reserva moral” de aquella noble, anciana, venerable, humilde tarea jurídica de “aplicar el derecho.”

iv) Los grandes “monstruos” o culpables, dentro de esta telenovela, serían los teóricos del derecho o “interpretativistas” –simbolizados en autores como Ronald Dworkin- interesados según parece en reemplazar a los jueces por filósofos; y dispuestos siempre a “inventar” alguna triquiñuela nueva, con el fin de sustituir al derecho realmente existente, por el derecho que ellos quieren o necesitan hallar. La situación a la que estaríamos sujetos resultaría, de todos modos, mucho “peor” que la sugerida: en la Argentina –en América Latina, me animaría a señalar- y de la mano del “neoconstitucionalismo”, esta habitual práctica manipulativa conocería sólo su versión más degradada: ocurre que, aquí, ni a Dworkin tenemos. Otra vez, estas crudas afirmaciones no buscan más que reflejar e iluminar las propias palabras de algunos de los autores del blog. Ellos nos dicen, por ejemplo, que “hemos convertido al Poder Judicial en una especie de juez Hércules de Dworkin (aquel que siempre llegaba a la respuesta correcta), pero con la particularidad de que en este caso los Hércules locales no tienen ni el tiempo, ni el acceso, ni, en algunos casos, el conocimiento del ideal (que no real) dworkiano y, por ende, rara vez llegan a la solución “correcta”…Esta indiferencia por el texto de la Constitución y de la ley se disfraza con distintos ropajes. Desde la invocación de un conjunto de valores, pasando por la valoración social, hasta llegar a la complacencia por una corriente de opinión supuestamente mayoritaria, o a la Constitución como orden de valores.” Otra vez: nos encontramos con el interpretativismo como mera farsa.

Problemas de la “mirada común”, y una alternativa extendida

La posición prevaleciente sobre la cuestión interpretativa –una posición de aroma Schmittiano- que hoy se advierte en el aire de En Disidencia, se halla todavía en elaboración: sus contornos, como ya dije, no se encuentran aún bien definidos. De todos modos, rasgos como los examinados en la sección anterior ya nos dicen bastante: hay notas insistentes que se advierten en varias de las breves notas con las que por ahora ilustran al blog; subrayados muy gruesos; y términos y descalificaciones muy duras hacia los rivales teóricos. Esto sólo ya nos sitúa frente a un primer problema: el de tomar la peor versión posible de la posición contraria. Claramente, la “división del mundo” jurídico que nos proponen, esto es, la división entre técnicos/profesionales e interpretativistas/manipuladores, es falsa, sino directamente ridícula. Por ello mismo, aquí no voy a detenerme demasiado en ella. Me interesará, más bien, referirme a una alternativa más realista, más justa, y menos extraña, que la que en el blog se nos presenta como alternativa dominante y excluyente (el “interpretativismo”).

En mi opinión, desde hace bastante más de medio siglo, el estado de la discusión teórica sobre la interpretación constitucional –una discusión siempre abierta, siempre difícil- es muy diferente de la esbozada en el blog. Permítanme ofrecer algunos rasgos de la discusión que, según entiendo, tiende a primar en materia interpretativa

i) En primer lugar, el derecho en general, y la Constitución en particular, por su propia naturaleza, exigen de parte de los miembros de la comunidad jurídica, un permanente esfuerzo interpretativo. Ello así, por un lado, por el propio carácter del lenguaje del derecho (que, como como es propio de todo lenguaje, se distingue por la presencia de ambigüedades, vaguedades, imprecisiones, etc.); y muy en particular por algunos rasgos muy propios del –connaturales al- lenguaje constitucional. Ocurre que cualquier Constitución del mundo, aún las más austeras o espartanas, aparece siempre comprometida con valores socialmente compartidos (“igualdad”, “libertad de expresión”, “dignidad,” etc.) que, por un lado, exigen respeto de parte de la ciudadanía, y que, por el otro, dejan a aquella frente a preguntas muy difíciles. Por ejemplo, en los Estados Unidos, la prohibición que pesa sobre los “castigos crueles e inusuales”: impide o ampara la pena de muerte? O, en la Argentina, el concepto de “privacidad” del artículo 19 de la Constitución protege a la homosexualidad, o la pone bajo desafío, a partir de su referencia a las conductas que no “ofendan la moral pública”? Quiero decir, la presencia, inevitable, de conceptos valorativos tan complejos (“libertad,” “privacidad”, “crueldad”), nos deja enfrentados a problemas interpretativos muy serios y difíciles de resolver, pero que a la vez, desde el derecho y a través del derecho, estamos obligados a solucionar.

Sobre las dificultades generadas por el lenguaje y la naturaleza del derecho, y como modesto respaldo a lo dicho en el párrafo anterior, citaría lo que sostiene uno de los principales teóricos del constitucionalismo de nuestro tiempo, Jeffrey Goldsworthy, en la primera línea misma de su capítulo sobre “Interpretación Constitucional” (el único dedicado al tema) en el Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law,. Allí, Goldsworthy deja en claro que “las provisiones de las Constituciones nacionales, como las de las leyes, resultan normalmente ambiguas, vagas, contradictorias, insuficientemente explícitas, si no es que directamente hacen silencio acerca de disputas constitucionales sobre las cuales los jueces deben decidir”. Es decir, y éste es el primer punto que quiero subrayar, todos los operadores del derecho –aún los “técnicos” y “profesionales”- deben involucrarse en un ejercicio “interpretativo”, que obviamente trasciende la ingenua idea de la “mera aplicación” del derecho. “Interpretativistas”, en última instancia, somos todos.

ii) En segundo lugar, y dada la apremiante necesidad de desentrañar el significado del derecho frente a las difíciles circunstancias que mencionamos en la sección anterior, los operadores del derecho apelan, habitualmente, a “técnicas interpretativas” diversas. Subrayo otra vez: no se trata de la “preferencia” de algunos (los irresponsables miembros del  “club de los interpretativistas”), sino de una necesidad propia de todos los que nos tomamos el derecho en serio. En este sentido, y por ejemplo, en la entrada que se dedica al tema del “Constitucionalismo” en la extraordinaria enciclopedia online www.plato.stanford.edu , se da cuenta de algunos de los diferentes elementos que los intérpretes de la Constitución suelen tomar en cuenta, a la hora de desentrañar el significado de la Constitución. Entre tales elementos, se enumeran los siguientes: “el significado textual o semántico; la historia política, social y jurídica; la intención de sus autores; el entendimiento originario; y la teoría moral y política.” Cómo se combinan estos elementos depende (se agrega en la misma entrada) de cómo es que “concebimos a la Constitución y a su papel de limitar al poder del gobierno”.   

De modo más específico, en un excelente repaso sobre el estatus actual de la discusión existente en materia de interpretación constitucional, Adrian Vermeule y Cass Sunstein dan cuenta de las muchas teorías interpretativas que parecen competir al respecto, en nuestro tiempo. Ellos examinan, entonces, las teorías de la integridad; de la intención, dinámica; sobre el propósito; pragmática; etc. Estas teorías representan el “pan de todos los días” de jueces y juristas, y –va de suyo- de ningún modo pueden considerarse reservadas a manipuladores y oportunistas. Todos los que trabajamos en el derecho, de modo habitual, debemos involucrarnos en ese ejercicio interpretativo, que implica que nos enfrentemos a un “menú” de opciones –teorías interpretativas- que preferiríamos que no fuese tan amplio. Esta situación es –parece claro- muy diferente de la que se describe, por caso, en la página de presentación del blog, ya que allí la “interpretación” aparece constreñida a casos aparentemente excepcionales en donde “el significado de las normas jurídicas no es claro,” situación frente a la cual se recomienda –de modo para mí asombroso, casi grotesco-  “buscar [el] espíritu” de la norma (¡!).

iii) En tercer lugar, destacaría también que la tarea interpretativa en la que estamos obligados a tomar parte nos exige, de modo especial, de un ejercicio de reflexión teórica, y de carácter colectivo. Se trata de un ejercicio reflexivo propio de sociedades marcadas por el “hecho del pluralismo” (al decir de John Rawls), y caracterizadas a la vez por el “hecho del desacuerdo” (al decir de Jeremy Waldron). Frente a las diferencias, no podemos sino razonar, pensar, discutir, argumentar, para luego tomar una decisión que –esperamos ahora- sea lo más respetuosa posible de nuestras diferencias. Dicho ejercicio colectivo requiere de argumentos y contra-argumentos, y finalmente de razones públicas –razones que todos podamos razonablemente aceptar. Por ejemplo, determinar si la idea constitucional de “libertad de expresión” es compatible o no con una “ley de prensa;” o si el art. 32 de nuestra Constitución (“El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”) exige o niega la posibilidad de regular los medios de comunicación, nos exige ir bastante más allá de la mera “aplicación autoritativa del derecho”: necesitamos desarrollar un ejercicio interpretativo complejo, que seguramente deberá incluir instancias de discusión y reflexión colectivas (dicho ejercicio interpretativo, por caso, puede asumir la forma que asumió en la Argentina –y que incluyó el recurso a audiencias públicas auspiciadas tanto por la Corte Suprema como por el Congreso- a la hora de decidir sobre la Ley de Servicios Audiovisuales). Lo mismo ocurre, por caso, cuando debemos determinar el significado preciso del artículo 2 de la Constitución argentina, cuando afirma que el Estado “sostiene” a la religión católica. Ninguna decisión que se tome en la materia (avalar el sostén económico de la Iglesia Católica; denegar la separación entre la Iglesia y el Estado), puede implicar, meramente, la “aplicación” del derecho: necesitamos apelar entonces a la reflexión colectiva (y la decisión política).

En este sentido, y por ejemplo, en  la conclusión de su libro Constitutional Interpretation. The Basic Question, Sotirios Barber y James Fleming refieren también a un punto común que reconocen en enfoques interpretativos como los hasta aquí mencionados. Ellos sostienen que “hemos demostrado que…ningún acercamiento responsable a la cuestión del significado de la Constitución puede evitar la reflexión filosófica y la elección”. Cito estos testimonios, en todo caso, no como “argumentos de autoridad,” sino simplemente para sugerir, frente al buen entendedor, que “el actual estado de la discusión académica,” en materia de interpretación constitucional, se parece bastante poco al que en las páginas del blog, sin mayor respaldo, se describe como la situación prevaleciente en la materia.

Breves reflexiones finales

Para no extenderme más en este escrito, que pretendo breve, querría aclarar simplemente algunas cuestiones. Ante todo, coincido con algunos de los autores del blog en que, en países como la Argentina, la teoría interpretativa se encuentra seriamente sub-desarrollada. Añadiría, por lo demás, que ese sorprendente, imperdonable sub-desarrollo teórico, da pie a reiteradas situaciones de abuso legal que sufrimos cotidianamente. Asimismo, me parece claro que dichas situaciones de abuso se acompañan o encuentran respaldo, muchas veces, en  iniquidades que refieren al modo en que se interpreta el derecho (hablé alguna vez, por ello, del “cualunquismo interpretativo”).[6]

Ahora bien, junto con lo dicho hasta aquí, señalaría que los abusos y manipulaciones que abundan en nuestro derecho, no son característicos de un grupo, ni mucho menos propiedad exclusiva del denominado sector de los “interpretativistas” (como si existiera algo así como una “conspiración de los interpretativistas”). Nos enfrentamos, más bien, a un mal extendido –el del uso manipulativo del derecho- que distingue, no sólo, pero muy en particular, a las comunidades jurídicas más frágiles, inestables y desiguales. En tales comunidades, el derecho suele responder a la voluntad de los mejor situados en la pirámide de la desigualdad; dentro de un marco legal en el que aparecen normas, decisiones e interpretaciones “para todos los gustos” (i.e., debido a la radical variación en la composición de los tribunales; a los golpes de estado; a la falta de independencia de la justicia; etc.). En otros términos: vivimos dentro de condiciones propicias para el uso discrecional del derecho, que nos afectan a todos –especialmente, a quienes pretendemos tomarnos en serio a la Constitución.

Concluyo mis reflexiones, por tanto, con una invitación particularmente dirigida a algunos amigos miembros del blog En Disidencia. Los invito a que sofistiquen su aproximación a la teoría constitucional, para dejar atrás lo que hasta hoy aparece como una visión innecesariamente maniquea, simplista, errada y desactualizada sobre los modos en que se interpreta el derecho. Nuestra conversación constitucional no puede ni merece mantenerse en términos semejantes.

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[1] http://endisidencia.com/2018/09/en-disidencia/

[2] http://endisidencia.com/2018/10/la-interpretacion-constitucional-un-debate-ausente/

[3] http://endisidencia.com/2018/09/acerca-de-los-jueces-legisladores/

[4] http://endisidencia.com/2018/09/el-aborto-y-la-magia-de-la-constitucion/

[5] http://endisidencia.com/2018/10/la-interpretacion-constitucional-un-debate-ausente/

[6] https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3015/6.pdf

Por todo ello y, sobre todo, por razones democráticas, siempre sostuve una posición crítica frente a los modos tradicionales del control judicial (al tema dediqué mi libro La justicia frente al gobierno); y a la vez una postura favorable a prácticas (que hoy evaluamos como formando parte del “constitucionalismo dialógico”) en donde la política recupera su poder para pronunciar la “última palabra” en materia constitucional. No necesito aquí, de todos modos, abundar acerca de cuál es mi propia posición en la materia. La cuestión requiere de numerosas precisiones que he tratado de presentar, por ejemplo, en “We the People’ Outside of the Constitution: The Dialogic Model of Constitutionalism and the System of Checks and Balances” Current Legal Problems, Volume 67, Issue 1, 1 ( 2014), 1–47.

La interpretación constitucional en Carlos Rosenkrantz. Un punteo crítico

Dejo de lado el lamentable hecho ocurrido ayer en la cumbre de la Corte, durante la cumbre del G20/J20, y expresado en torno al control del Centro de Información Judicial -CIJ- (en definitiva, la foto que coloca el propio CIJ sobre el J20, y que arriba reproduzco, lo dice todo).

Me concentro en cambio en el discurso ofrecido durante la reunión,  por el actual presidente de la Corte, y en el cual CR expuso los principios a partir de los cuales entiende la función del juez y la interpretación constitucional (el discurso se puede ver aquí: https://www.cij.gov.ar/nota-32081--Sin-reglas-no-hay-desarrollo-equitativo-y-sustentable-.html )

En su discurso, CR:

* Reivindicó el papel de las reglas -y el respeto a las reglas- en la construcción de una comunidad cooperativa (En la frase que el propio CIJ destaca, sostuvo: "Sin reglas no hay desarrollo equitativo y sustentable posible, por la sencilla razón de que solo las reglas pueden estructurar la cooperación. Sin reglas es imposible, por un lado, generar los incentivos para que las interacciones de los miembros de una sociedad sean cooperativas y, por el otro, diseñar los mecanismos necesarios para distribuir los beneficios de la cooperación...las reglas nos limitan, pero al mismo tiempo nos protegen." Luego, siguiendo a Stephen Holmes ("reglas como precompromisos"), agregó: "En tanto nos protegen, las reglas permiten no solo la cooperación, sino que también hacen posible nuestra libertad. Sin reglas no solo no hay cooperación, sino que tampoco hay libertad"). 

* Enfatizó la importancia de la independencia e imparcialidad judiciales, a las que vinculó con a) la independencia de los poderes políticos, b) la independencia de los poderes económicos, c) (y éste fue su grano de arena o "parcial variación" sobre la cuestión) la independencia del juez en relación con sus propias convicciones ideológicas, políticas, religiosas. Estos principios definirían para él el "ethos judicial".

* Dijo y repitió enseguida que "sólo en casos excepcionales cabe declarar que una ley es inconstitucional" (principio de deferencia al legislador)

* Remarcó que la reglas debían ser interpretadas de acuerdo con "el modo en que han sido adoptadas por la comunidad"

* En tal sentido, destacó que (y aquí aparece, para mí, su contribución más importante) los tribunales vienen adoptando "un particular método interpretativo" donde el texto, subrayó, juega un papel crucial, y en donde el sentido del mismo sólo podía ser "expandido o contraido" conforme al "modo en que la comunidad entendió las reglas a lo largo de la historia, y los cánones que creó a lo largo del tiempo". Insistió luego (de modo muy afín al pensamiento de Dworkin, "la novela en cadena", y la metáfora de la "catedral constitucional") con que "la historia debe contar a la hora de entender lo que dice la ley"

* Sostuvo, de modo muy Rousseauniano, que los ciudadanos debían poder "reconocerse" en las sentencias dictadas por la Corte, hasta sentirse como autores de las mismas (aún estando en desacuerdo con ellas).

* Insistió en la idea de que "no todo lo que nos gusta que suceda" (a los jueces) puede considerarse "válido o exigible"

* En sentido similar (y hablando sobre la excepcionalidad de la declaración de inconsitucionalidad), agregó que nunca podía considerarse inconstitucional una norma, por referencia a las propias "consideraciones políticas, morales y religiosas". Los jueces -dijo- no son elegidos para aplicar como si fuera derecho, lo que son sus propias consideraciones. 

* En términos de legitimidad democrática, destacó que los jueces aparecen atenazados, por un lado, por la "crítica contra-mayoritaria" (no tienen legitimidad) y por otro, por una demanda destinada a "judicializarlo todo" (en un contexto en donde se les dice que no tienen legitimidad para decidir). (Según se destaca en el CIJ, afirmó que “hay una tendencia creciente a la judicialización de absolutamente todos los asuntos”, y que los jueces están “sometidos a la crítica de los que creen que no tenemos legitimidad", a la vez que se les exige que resuelvan "gran parte de los asuntos de interés, tarea para la que se requiere la legitimidad que muchos dicen que no tenemos”).

* Resaltó finalmente que, una vez que se advierte que los jueces deben decidir de acuerdo a las reglas creadas por la comunidad, podemos reconocer que la tarea de los jueces debe limitarse a la de "crear las condiciones apropiadas y necesarias para que los órganos con representación popular decidan por sí mismos sobre los problemas en cuestión" (aquí, reina John Ely, y también Carlos Nino)

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El discurso fue interesante para los que estamos comprometidos con la teoría constitucional, y merecería ser objeto de un análisis más detenido del que aquí puedo hacer. De todos modos, adelantaría que en lo personal, estoy de acuerdo con

i) un principio general de deferencia a la política

ii) la excepcionalidad de la declaración de inconstitucionalidad

iii) (por obvia) la referencia al texto de la ley como primer paso y objeto de análisis de toda tarea interpretativa

iv) destacar el valor de la historia y las prácticas establecidas, en la interpretación constitucional

v) reivindicar la mirada de Rousseau sobre el derecho (y el ciudadano como "dueño y esclavo de la ley que crea")

vi) y muy por sobre todo, estoy de acuerdo en el último punto, referido a la tarea de los jueces, concentrada en "la creación (y salvaguarda) de las condiciones institucionales que permitan que los órganos políticos sean los que decidan y resuelvan los problemas en cuestión (muy importante).

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Sin embargo, veo problemas y contradicciones en lo que él dice. Entre tales dificultades, destacaría que

i) de modo regular y no excepcional, el texto de cualquier Constitución exige de un esfuerzo interpretativo adicional. Ello así, no sólo por los factores propios del lenguaje natural (ambiguedades, vaguedades, lagunas, etc.), sino por la propia naturaleza de cualquier Constitución, que se compromete inevitablemente con valores y principios muy generales ("igualdad", "dignidad," "libertad", etc.) y conceptos indeterminados ("sostener", "cruel," etc.), que nos impiden, simplemente, "aplicar" el derecho

ii) como referencia necesaria, entonces, aparecen la historia y la práctica. Pero ellas suelen ser habitualmente excusas para hacer lo que decimos que no debe hacerse, esto es, para "incorporar nuestras propias concepciones y decidir conforme a ellas." Porque, como le decía Thomas Paine a Edmund Burke: "yo también quiero darle un lugar central a nuestras tradiciones, pero ocurre que usted y yo, cuando miramos hacia atrás, encontramos tradiciones opuestas"

iii) en países como la Argentina, el pasado nos ofrece, sin necesidad de que nos esforcemos demasiado, soluciones para todos los gustos. Ello, entre otras razones, porque una tradición de golpes de estado y cambios institucionales abruptos -regulares e irregulares- sobre todo en la Corte, permitieron generar un acervo jurisprudencial donde, de modo habitual, encontramos una solución (reafirmada muchas veces), y la contraria (reafirmada muchas veces también). En tal sentido, decir "me apoyo en la historia/las tradiciones/la práctica/los precedentes" es decir muy poco o, lo que es peor, es abrir la oportunidad para decidir, finalmente, del modo en que uno prefiere

iv) para agravar aún más las cosas, nuestra historia/práctica no es sólo irregular y cambiante sino también -y por sus modos de producción- fundamentalmente injusta. De allí derivan las desigualdades injustificables entre las que hoy vivimos -a nivel político, económico, social y legal. Por ello, tanto la idea de reforzar las prácticas, como la de continuar la historia, son problemáticas -si no se las califica, por caso, como lo hace Dworkin: "la práctica leída a su mejor luz". 

v) Lo dicho hasta aquí genera un problema fuerte para CR, que él ni resuelve ni (siquiera) sugiere como problema. El problema (o trilema) es: si los jueces deciden los conflictos interpretativos conforme a la historia/la práctica, en el contexto de una sociedad inestable e injusta, estamos en problemas porque a) la historia puede decir cualquier cosa; b) el hilo que viene recorriendo nuestra historia se caracteriza por su carácter injusto (injusticias sobre las que no hay que argumentar, en un país con los niveles de riqueza, pobreza y desigualdad del nuestro), con lo cual "reforzar la historia" es un modo -conservador- de reafirmar la injusticia. Sin embargo, a la vez, c) si decimos (cosa que CR no dijo, pero debiera haber dicho, con Dworkin) que vamos a intepretar la historia constitucional del país "a su mejor luz", entonces, la idea de que las ideas morales, políticas, filosóficas no van a jugar un papel central en la interpretación constitucional, queda hecha trizas -pero sin embargo, la invocamos y repetimos. Entonces: o decidimos de un modo injusto, o decidimos de "cualquier modo" o del modo en que tenemos ganas (mientras decimos que estamos atándonos las manos), o decidimos a partir de razones políticas y/o principios morales que habíamos dicho (y nos jactábamos de ello) que dejábamos afuera.

vi) y éste es el lugar en donde vuelven a surgir a la luz las diferencias que (por ejemplo) él y yo hemos tenido, en cuanto a cómo valorar el "orden", el "respeto a las reglas", y el conflicto (la "protesta"). Para mí, la idea de "crear las condiciones para la decisión democrática" (en la que coincido, con John Ely y CR) es muy importante, pero exige un tipo de compromisos que, de varios modos, y de modo insistente, CR negó en su discurso. El problema, entonces, sigue estando, y sangra.

LA AGENDA DEL SEMINARIO (EMPEZAMOS ESTE MIERCOLES!)

SEMINARIO DE TEORIA CONSTITUCIONAL Y FILOSOFIA POLITICA
(Facultad de Derecho, UBA, aula 14)

Objetivo y metodología

El objetivo del curso es el de revisar autores, textos, temas y enfoques relevantes en la teoría constitucional y la filosofía política. Ello así, a través de lecturas contemporáneas, de autores no suficientemente abordados por la academia local. Se tratará de 8 reuniones independientes entre sí, más allá de que la mirada sobre los textos y autores será común para todos los casos. El hilo conductor del seminario estará definido por tres líneas directrices, vinculadas entre sí: i) los estudios críticos del derecho; ii) un particular interés por la teoría democrática, a la que se relaciona con el debate público inclusivo; y iii) una perspectiva de género. El desarrollo del curso se basará en escritos mayormente en idioma castellano (traducciones), y las presentaciones quedarán a cargo de los estudiantes y el profesor coordinador, en colaboración con invitadxs especiales.

Días y horarios

El seminario se desarrollará a través de 8 reuniones, a realizarse los días miércoles, de 15-30 a 18-30, desde el 10 de Octubre al 28 de Noviembre.

Temas y textos

10 de Octubre

1) Derechos, interpretación e igualitarismo, a través de la obra de Ronald Dworkin: Derechos: orígenes y fuentes. La crítica al positivismo. Interpretación constitucional y la “novela en cadena”. Igualitarismo político. Dworkin, Ronald, “The moral reading of the Constitution,” en R. Dworkin, Freedom’s Law, Harvard University Press (1997), cap. 1 (hay una versión castellana: 

https://www.scribd.com/doc/156147674/Dworkin-La-Lectura-Moral-y-La-Premisa-Mayoritaria); Gargarella, Roberto: “Interpretando a Dworkin,” manuscrito no publicado.

17 de Octubre (invitada especial: Agustina Ramón Michel)

2) Introducción al feminismo jurídico. El caso del aborto. Pensar el derecho con una perspectiva de género. Debates jurídicos en torno al aborto. Siegel, Reva (2016). "La constitucionalización del aborto" en El aborto en el derecho transnacional, Cook et. al. (eds)., Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México. Caso “F.A.L  s/ Medida autosatisfactiva. Corte Suprema de Justicia de la Nación,” 13 de marzo de 2012. (Fallo 259: XLVI). Disponible online. Bergallo, Paola (2018). "Del fracaso del giro procedimental a la inviabilidad del modelo de causales" en Bergallo, Jaramillo y Vaggione (comp.), El aborto en América Latina, Siglo XXI Editores, Buenos Aires. https://www.redalas.net/

Lecturas recomendadas: Álvarez, Silvina (2018). "Los argumentos sobre la moralidad del aborto" en La reproducción en cuestión. Investigaciones y argumentos jurídicos sobre aborto, A. Ramón Michel y P. Bergallo (comp.), Eudeba, Buenos Aires. Disponible online. Lemaitre, Julieta. "El sexo, las mujeres, y el inicio de la vida humana en el constitucionalismo católico", en R. Cook et al (eds.) El aborto en el derecho transnacional: Casos y controversias, Fondo de Cultura Económica, México (2016). A. Ramón Michel y M. Cavallo, “El principio de legalidad y las regulaciones de aborto basadas en los médicos” en Bergallo Jaramillo y Vaggione (comp.), El aborto en América Latina, Siglo XXI Editores, Buenos Aires (2018); S. Ariza,  "La objeción de conciencia sanitaria: un estudio exploratorio sobre su regulación" en La reproducción en cuestión. Investigaciones y argumentos jurídicos sobre aborto, Ramón Michel y Bergallo (comp.), Eudeba, Buenos Aires, https://www.academia.edu/37140825/La_reproduccio_n_en_cuestio_n_investigaciones_y_argumentos_jur%C3%ADdicos_sobre_aborto

Se pueden consultar notas en los diarios y presentaciones en las reuniones informativas de la Cámara de Diputados durante el debate de la ley de interrupción legal del embarazo. Para una selección pueden visitar: http://www.redaas.org.ar/; http://www.abortolegal.com.ar/

24 de Octubre

3) La crítica democrática al control de constitucionalidad: Control judicial y democracia. La crítica mayoritaria al control de constitucionalidad. Pueden decidirse las cuestiones de “derechos” a través de la regla de la mayoría? Waldron, Jeremy, “La concepción constitucional de la democracia,” cap. 13 en J. Waldron, Derecho y desacuerdos, Marcial Pons (2005); “Cinco a cuatro,” cap. 4 en J. Waldron, Contra el gobierno de los jueces, Siglo XXI (2018).

31 de Octubre

4) Los fundamentos de la democracia deliberativa. Teoría democrática y derecho: Estado, mercado y discusión pública. Elster, Jon “El mercado y el foro,” en J. Elster y A. Aanund (eds.) Foundations of Social Choice Theory, Cambridge, Cambridge Universiry Press, 1986, pp. 103-132; 

https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/374/21810_El%20mercado%20y%20el%20foro.pdf?sequence=1

Nino, Carlos, La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa (1999), cap. 5, pp. 154-186.

7 de Noviembre (invitados especiales: Inés Jaureguiberry y Ramiro Álvarez Ugarte)

5) Movimientos sociales y derecho. Constitucionalismo democrático y “departamentalismo”. Movimiento feminista y creación del derecho. Derecho al aborto y “backlash”. Post, Robert & Siegel, Reva, “Constitucionalismo democrático” y “La furia contra el fallo Roe: constitucionalismo democrático y reacción violenta,” en R. Post y R. Siegel, Constitucionalismo democrático: Por una reconciliación entre Constitución y pueblo, Siglo XXI, 2013, caps. 1 y 2.

14 de Noviembre

6) El nuevo constitucionalismo dialógico. Cómo compatibilizar el control judicial, el reforzamiento de los derechos y la democracia deliberativa? Gargarella, Roberto, “El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de frenos y contrapesos”; Hogg, Peter & Bushell, Alison, “El diálogo de la Carta entre los tribunales y las legislaturas”, en R. Gargarella, ed., Por una justicia dialógica, Siglo XXI (2015).

21 de Noviembre

7) Del feminismo radical a la autonomía relacional. Feminismo de la diferencia, feminismo de la igualdad, feminismo radical. La cuestión de la pornografía. Jennifer Nedelsky y la autonomía relacional. MacKinnon, Catharine, “Diferencia y Dominación,” y “Más que simplemente una revista,” en C. MacKinnon, Feminismo inmodificado, Siglo XXI, Buenos Aires (2014), caps. 2 y 13. R. Dworkin, “Tenemos derecho a la pornografía?”, en R. Dworkin, Una cuestión de principios, cap. 17. Álvarez, Silvina, “La autonomía relacional,” en La autonomía de las personas. Una capacidad relacional, Centro de Estudios Constitucionales, cap. 2. Nedelsky, Jennifer, “Introduction,” en Law’s relations, Oxford: Oxford University Press.

28 de Noviembre

8) La “disonancia democrática”. El problema de la “sala de máquinas” de la Constitución. Tensiones entre constitucionalismo y democracia. El “hecho de la democracia.” Gargarella, R., “El constitucionalismo contemporáneo y la sala de máquinas de la Constitución” en La sala de máquinas de la Constitución: Dos siglos de constitucionalismo latinoamericano, Katz eds. (2016), cap. 9; y “La disonancia democrática”, manuscrito no publicado, SELA (2018).

Pesadilla Kavanaugh (con apéndice Moyn/Constitucionalismo popular)

https://www.nytimes.com/2018/10/06/us/politics/brett-kavanaugh-supreme-court.html?action=click&module=Spotlight&pgtype=Homepage

Aquí también, luego de gritar y llorar habrá que ver qué permitió que se llegara a esto. Dentro de la enorme desgracia, el único consuelo que queda es que el suceso ayudará a que muchos piensen dos veces antes de seguir defendiendo el modelo tradicional de judicial review/control de constitucionalidad, y la "última palabra" judicial


Apéndice (gracias RamiroAU):
http://bostonreview.net/law-justice/samuel-moyn-resisting-juristocracy


That Democrats fought the nomination of Brett Kavanaugh to the Supreme Court tooth and nail was entirely understandable, especially after Christine Blasey Ford’s allegations of sexual assault. With yesterday's events making Kavanaugh’s confirmation a near certainty today, everything now depends on how liberals and progressives decide to respond to the hard fact of right-wing control of the imperial judiciary. The answer is obvious: the United States is supposed to be a democracy, not an empire.

Because of the cult of the higher judiciary, Democrats find themselves facing an all-powerful institution set to impose its will on a majority of Americans who would decide things differently.

Affirmative action will be the first to go, with Justice Kavanaugh’s vote. A federal abortion right is also on the chopping block, with the main question remaining whether it will die in a single blow or a succession of smaller ones. The First Amendment will continue to be “weaponized” in the service of economic power, as Justice Elena Kagan put it last term. And the rest of constitutional law will turn into a defense of business interests and corporate might the likes of which the country has not seen in a century.

Which brings us back to Franklin Roosevelt’s mistake and our opportunity. The last time the court was converted into a tool of the rich and powerful against political majorities, Roosevelt tried to pack the court. Once the Democrats had finally gathered enough political will to stand the Court down, Roosevelt told the American people in March of 1937 that it was time to “save the Constitution from the Court and the Court from itself.”

But the Constitution is what got us here, along with longstanding interpretations of it such as Marbury v. Madison that transform popular rule into elite rule and democracy into juristocracy. Only because of the constitution do Democrats have to battle in a political system in which minorities take the presidency—twice in our lifetime. Only because of a cult of the higher judiciary do Democrats find themselves facing an all-powerful institution set to impose its will on a majority of Americans who would decide things differently.

The mythology of constitutional law dies hard.

And only because everyone knows that our system empowers constitutional judges to an extraordinary extent to make enormous policy decisions did Americans have to live through this latest national drama. Ironically, in this recent circus, the topic of the law itself disappeared as the lens focused successively on whether an assault occurred, what kind of investigation was proper, and if judicial “temperament” mattered. But then, prior confirmation battles had already pushed the actual legal views of nominees for the Supreme Court out of view.

The United States, Roberto Unger once wrote, is distinguished by “the single-minded focus upon the higher judges and their selection as the most important part of democratic politics.” This syndrome is reflected in the left as well as the right, and their choice over the decades “to obtain from judges, under the cover of improving interpretation, the advances popular politics fail to deliver.” Yet, in democracies, it is the people who are supposed to write their own laws. The limits of this longstanding judicial strategy were clear long before the left failed to block Kavanaugh, which means the only progressive move now is to reclaim democracy.

Consider the alternatives. In the face of a solid conservative majority for years to come, there is no doubt that many (both inside and outside the court) will look hopefully to Chief Justice John Roberts as the new swing vote and treat him, as they did Anthony Kennedy, as the new “centrist” to lure. But Roberts will defect far less regularly than Kennedy. For the more radical, it will seem tempting to complain—as Roosevelt did—of the betrayal of the Constitution. Yet the last constitutional revolution in the name of democracy, at the height of the New Deal, ended up setting the stage for fifty years of illicit judicial empowerment, in part because it merely pushed judges into promising to exercise restraint.

Progressives must embrace democracy and its risks if they want to avoid the stigma of judicial activism that still haunts them from the past.

In the face of an enemy Supreme Court, the only option is for progressives to begin work on a long-term plan to recast the role of fundamental law in our society for the sake of majority rule—disempowering the courts and angling, when they can, to redo our undemocratic constitution itself. This will require taking a few pages from the conservative playbook of the last generation. It is conservatives who stole the originally progressive talking point that we are experiencing “government by judiciary.” It is conservatives who convinced wide swathes of the American people that it is the left, not the right, that too routinely uses constitutional law to enact its policy preferences, no matter what the text says. The truth is the reverse, and progressives need to take back the charge they lost. To do so, they need to abandon their routine temptation to collude with the higher judiciary opportunistically. Progressives must embrace democracy and its risks if they want to avoid the stigma of judicial activism that still haunts them from the past.

Even though the right turned to judicial fiat far more frequently, liberals have taken a long time to give up on black-robed power to enact their preferences. This was most notable in decisions around the right to privacy and so-called “substantive due process.” In making such choices in cases ranging from Roe v. Wade (which secured abortion rights) to Obergefell v. Hodges (which legalized same-sex marriage), liberals entered an unholy alliance with Kennedy, Kavanaugh’s predecessor, to advance gay and women’s rights on a libertarian rationale—defending the free choice of individuals independent of state control—even though that rationale mostly serves business interests in most areas of law. The endangerment or even loss of precedents that the left cares about (such as Roe) is going to be a grievous blow, and no one should celebrate that outcome. But if it is going to happen anyway, then it is time to pivot to a democratic strategy to protect what we care about.

In the face of an enemy Supreme Court, progressives must recast the role of fundamental law in our society for the sake of majority rule.

Instead of terrorizing the court into moving through various court-packing schemes, it is a much better and bolder choice for the left to stand up for reforms that will take the last word from it. Jurisdiction-stripping statutes, tools to bar the judiciary from considering cases on certain topics such as abortion or affirmative action, are not clearly unconstitutional even under current legal doctrine. Indeed, the right has used such statutes for years to limit access to courts for immigrants and prisoners. Other changes in customs and precedent could also weaken judicial supremacy. For example, by choice under pressure or compulsion through law, the Supreme Court could evolve into an advisory body, especially when the justices disagree. Such steps would force progressives to take their case to the people to win majorities for their policies, including in places across the country they have given up for lost.

The United States still looks to the higher judiciary to act on behalf of the country’s principles and values, even when basic study proves that judges are partisan and that partisanship only increases when they are given the power to decide the highest stakes questions. The mythology of constitutional law dies hard. The notion that empowering judges would serve progressive outcomes is a flickering star that collapsed long ago, and it is long since time to accept the dying of the light. A legal culture less oriented to the judiciary and more to public service in obtaining and using democratic power in legislatures at all levels is the sole path to progress now. In fact, it always has been.