Marcha contra la Corte: Por la democratización de la justicia no es

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Para los próximos días, se ha convocado a una marcha contra la Corte Suprema, en base a múltiples razones: la voluntad de “echar a todos los jueces de la Corte;” la de “democratizar la justicia”; la de “aumentar el control popular” sobre el tribunal; la de “terminar con el lawfare”; etc. Quisiera concentrarme aquí en la principal y más interesante línea de argumentos en favor de la marcha: la relacionada con la llamada “objeción democrática” hacia el Poder Judicial -objeción que hoy, curiosamente, encuentra su exposición más completa en los escritos de un ex miembro del tribunal, Eugenio R. Zaffaroni.

La “objeción democrática” nació hace más de 200 años, cuando comenzaba a diseñarse el Poder Judicial. Ella dice algo así: en una democracia basada en la regla de la mayoría, hay un problema cuando quien queda a cargo de pronunciar “la última palabra” sobre el derecho es un tribunal (la Corte) cuyos miembros no son elegidos ni removidos a través de la regla mayoritaria (como sí lo son los de los órganos políticos). La crítica, entiendo, es pertinente, pero no en la forma que hoy toma.

Así, en sus duras críticas al tribunal que hasta hace (demasiado) poco tiempo él integrara, Zaffaroni impugnó el carácter “vitalicio” de sus miembros (“propio de las monarquías”); señaló el carácter “antirrepublicano” de la Corte (por concentrar tanto poder en tan pocas personas); y retomó la “objeción democrática”, para considerar inaceptable que un puñado de individuos pueda “deslegitimar lo que hace un Congreso, los representantes directos del pueblo". Asimismo, recientemente, Zaffaroni avanzó algunas propuestas de reforma judicial, que incluyeron la de ampliar el número de miembros de la Corte hasta llegar a 15, para luego dividirla en salas. Algunas de esas salas -agregó- se ocuparían del control de constitucionalidad, y las restantes tendrían a su cargo una “función casatoria”, es decir, la tarea de dar la “interpretación final” del derecho en sus distintas áreas. Ello porque -precisó- los países que tienen “Códigos únicos”, necesitan de “jueces que unifiquen… esas interpretaciones” ya que, de lo contrario, “una conducta sería delito en un lugar y no en otro o un contrato se podría celebrar en un lugar y ser nulo en otro.”

Que Zaffaroni haya quedado como referencia de quienes reclaman hoy por la democratización de la justicia resulta curioso. Su reconocida teoría del derecho puede ser calificada de muchas formas -crítica, garantista, liberal, progresista- pero nunca como “democrática”. Ello, por una sencilla razón: su (algo vetusta) teoría tiene su anclaje en la posguerra, el genocidio, y la crisis de derechos humanos, y como tal lleva las marcas de su época: la desconfianza hacia “las masas” (“violadoras de derechos”), y la exigencia de separar (como diría otro célebre autor de su tiempo, Luigi Ferrajoli) la “esfera democrática” de la “esfera de los derechos”. De allí que Zaffaroni, como tantos doctrinarios de su generación (el mismo Ferrajoli), desarrollara una visión penal asentada en la idea de que las “mayorías” no deben “interferir” con “los derechos”. Por eso, también, que él reservó los peores términos contra los jurados populares (“demagogia vindicativa”, la “victoria de los ignorantes”); defendió históricamente al Poder Judicial frente a la crítica por su “carácter aristocrático”; y objetó las propuestas que muchos hicimos -por ejemplo ante la última reforma del Código Penal-para que las normas penales surgieran de un proceso de discusión pública (para él dichas normas debían ser elaboradas por “técnicos” y no “en las esquinas”).

A la luz de lo dicho, los límites de su programa de reforma judicial no sorprenden: dicho programa no resuelve los problemas que quiere resolver, ni resulta en ningún sentido “democratizador”. En primer lugar, su propuesta de ampliar la Corte y dividirla en salas agrava los riesgos de “persecuciones judiciales” que -según dice- quiere evitar. Si rigiera dicha reforma, bastaría con “controlar” a los dos o tres jueces que formen la mayoría en la “Sala Penal” para asegurar el éxito de la persecución criminal contra un opositor (por lo mismo, la propuesta es fantástica para quienes buscan consagrar la impunidad de los exfuncionarios). En segundo lugar, su propuesta sobre la “casación” refuerza, en lugar de corregir, los rasgos “anti-republicanos” de la Corte. Ejemplo: si Kirchner hubiera implementado, en su momento, la reforma Zaffaroni, en ese tribunal habría existido una “Sala Civil” de 3 jueces, en donde Lorenzetti y Highton (los dos “civilistas” de la Corte) habrían conformado, previsiblemente, la mayoría. Así, todos los casos civiles del país hubieran sido decididos, con autoridad final, por esas dos personas. Un resultado tal puede ser mejor, peor, más o menos eficiente, pero algo es seguro: más republicano no es. En los hechos, a través de un cambio semejante, la ciudadanía no gana, sino que pierde, poder de control sobre quienes administran justicia. (Peor: en qué sentido la solución sería más justa, cuando no permite que intervengan en la decisión “civil” jueces de otra “especialidad”, i.e., constitucionalistas o penalistas)? Finalmente, su propuesta sobre el control constitucional acentúa, en lugar de remediar, la “objeción democrática” hacia la Corte. En efecto: a la “objeción democrática” no le importa que sean 3, en lugar de 8 o 15 los jueces que deciden todos los asuntos constitucionales. Lo que la “objeción democrática” impugna es otra cosa: que una ínfima minoría de jueces que no es elegida ni removida por el pueblo pueda imponer su voluntad por sobre la de la mayoría.

En definitiva, quienes reclamen en la marcha de febrero por la “democratización de la justicia”, harán bien en seleccionar mejor sus argumentos y referencias. Necesitamos la “democratización de la justicia” (y de la política), pero iniciativas tales -una vez más- de ningún modo nos ayudan a conseguirlo: a ellas sólo les interesa que las elites de un color cambien por elites de un color diferente.