Volver a las fuentes: Cómo interpretar la Constitución, según Cass Sunstein (y una parcial reconciliación con el autor)

Algunos comentarios previos 

Hago a continuación algunos breves comentarios sobre un muy reciente libro de Cass Sunstein, publicado en agosto de este año (2023):  How to Interpret the Constitution. Confieso que comencé este comentario asumiendo que iba a revisar el “último libro” de Sunstein -pero no. Según las plataformas de libros del día de hoy (fines de noviembre), el autor ya tiene publicados u ofertados con fecha de salida (no uno o dos, sino) nueve (nueve!) libros nuevos (si es que contamos un par de traducciones que acaban de salir). Ellos incluyen, por ejemplo, libros como éste, “Como convertirse en famoso”.

El dato apuntado resulta más bien gracioso, pero lo cierto es que dicha anécdota nos habla de algo que va más allá de la febril disposición de este notable autor -un autor de vanguardia, sin dudas- a publicar y publicar. Esa pulsión incontenible por publicar libros nuevos viene de la mano de un evidente deterioro de la calidad de los trabajos publicados; y de la reiteración innecesaria de ideas ya expuestas, a las que sólo se le adosan nuevos ejemplos. Sus decenas de libros y artículos sobre la “economía del comportamiento” (nudges), algunos escritos en co-autoría con los Premios Nobel Richard Thaler y Daniel Kahneman dan buena cuenta de lo que afirmo: tanto de ese lugar de vanguardia que Sunstein sigue ocupando en la academia jurídica, como de la profusión ilimitada de textos, muchas veces referidos a cuestiones demasiado similares entre sí, que hacen que uno se pregunte sobre la necesidad de seguir ofreciendo nuevos ejemplos -y libros- para ilustrar la misma idea (una actitud que, por cierto, le ha valido muchas y muy ácidas -y, en cierto modo muy injustas- críticas a su más reciente labor).

Lo dicho se aplica, también a libros como el que aquí comentaré, aunque éste nos refiera a una obra que valoro y que (como anunciara en el título de este comentario) en parte me reconcilia con el autor. Ocurre que los libros salen tan pronto, que luego (como en este caso, quiero decir, el de un libro más bien virtuoso) resulta inevitable encontrarse con fallas o malentendidos que un “pulido” mayor -un poco más de trabajo sobre el mismo libro- fácilmente hubiera podido evitar. Por qué, entonces, ese apresuramiento, que termina afectando innecesariamente, y de un modo por completo evitable, la misma calidad de lo que se pretende afirmar y defender?

Anunciaba al comienzo, por lo demás, que este nuevo libro (que no el último) me ayuda a reconciliarme en parte con Sunstein, y -para quien esté interesado- señalo por qué. Ante todo, esa parcial reconciliación se da porque el autor (por buenas o malas razones, no lo sé, según diré) muestra en este libro una “vuelta a las fuentes” que lo retrotraen a ideas y teorías muy atractivas, y que él supiera presentar y defender como pocos otros. Aquel “primer Sunstein” fue el que nos legó, por ejemplo, textos tan interesantes como el de “Beyond the Republican Revival,” o libros como After the Rights Revolution o The Partial Constitution, por ejemplo. Ese Sunstein fue el que primero conocí, el que me interesó más, y el que me llevó a estudiar en la Universidad de Chicago: un Sunstein demócrata, de avanzada, que se reivindicaba como militante de la filosofía igualitaria de John Rawls y afín a la obra de Ronald Dworkin -filosofías que, apenas un par de años después, Sunstein pasaría a descartar y a confrontar. Por otro lado, celebro ese “volver a las fuentes” porque, en términos sustantivos (y más allá del impacto que él ejerciera sobre mi propia biografía), aquel “primer Sunstein” nos mostró -según entiendo- al Sunstein más sólido y consistente. Aquel Sunstein parecía asentado en una filosofía política y jurídica de base amplia e interesante, cuyas partes se apoyaban y reforzaban mutuamente: una filosofía política igualitaria (como la derivada de la Teoría de la Justicia de Rawls); de raíz republicana (a partir de una lectura controvertida pero interesante sobre los trabajos de James Madison y Thomas Jefferson); y comprometida con una concepción deliberativa de la democracia (como la que defendieran en aquellos años, Jurgen Habermas -a quien yo mismo le induje a leer- y su colega y amigo de entonces, Jon Elster).

Señalaba, así también, el no estar seguro de si la saludable “vuelta a las fuentes” que en este libro exhibe el autor, se debe a buenas razones o no. Aunque esto no importe demasiado, lo cierto es que no logro determinar si han primado buenas razones, como la reflexión autocrítica, que lo lleva a “corregir” errores o imperfecciones de trabajos anteriores; u -otra vez- la pulsión a publicar un nuevo libro. Abona esta segunda hipótesis el hecho de que este libro brevísimo se articule en torno a dos capítulos que, básicamente, ya habían sido publicados como artículos. En efecto, el capítulo 1 del libro se encuentra íntimamente relacionado con un artículo tan sencillo como didáctico, “Interpretation and Institutions,” que Sunstein escribiera junto con Adrian Vermeule, en el 2003, y al que se puede acceder aquí: https://repository.law.umich.edu/mlr/vol101/iss4/2

Mientras tanto, el capítulo 2 del libro representa la reimpresión directa de otro artículo (“There is Nothing that Interpretation Just Is”), que Sunstein publicara en el 2015. Podría ser, entonces, que la “vuelta a las fuentes” del autor no se deba más que a la necesidad de retomar las discusiones que llevaba a cabo a comienzos del siglo (hace más de 20 años), cuando publicara la base de lo que hoy se convierte en un nuevo libro. Quiero decir: Sunstein quiere llevar a imprenta una nueva obra, sale en busca de dos artículos publicados años ha, los extiende un poco con discusiones propias de aquellos años, y corona así, una vez más, su empeño editorial.

Abonaría, en cambio, la "buena hipótesis" (la del autor autocrítico), el hecho de que aquí revisa (aunque no creo que para “dejar atrás”) algunas afirmaciones que caracterizaran a su obra hacia fines de los años 90, cuando el autor defendía con fervor -y también profusamente- la idea de una judicial review muy modesta, expresada en fallos “superficiales y estrechos” -un “minimalismo judicial” basado en “acuerdos teóricamente incompletos”. Así, en decenas de artículos y algunos libros como -de modo especial- One Case at a Time, de 1999. Aquel enfoque “minimalista” ponía a Sunstein en dificultades para sostener, al mismo tiempo, su férrea defensa de casos como Brown v. Board of Education -casos que mostraban al tribunal superior de los Estados Unidos suscribiendo decisiones “profundas y abarcativas”. Esta contradicción le fue señalada habitualmente a Sunstein, como problema, frente a lo cual él se defendía a través del recurso a explicaciones ad hoc, que aún así dejaban a su postura principal en problemas: si una teoría jurídica no puede dar cuenta de Brown, podría decirse, ella está mal o está equivocada. Conforme veremos, la aproximación que presenta hoy Sunstein, sobre la interpretación constitucional, no sólo no deja a Brown en los márgenes (sostenido por explicaciones ad hoc), sino que coloca a dicha decisión en su mismo centro.

Por lo demás, si la propuesta actual de Sunstein reflejara, como es posible, el trabajo de un autor autocrítico, y capaz de revisar y repensar sus teorías originales, ello sería fantástico, pero con una salvedad. Y es que “correcciones” como las que aquí voy a examinar suelen deberse a la propia metodología apresurada que adopta el autor, y por lo tanto podrían haberse evitado con la publicación de trabajos algo más cuidados. Finalmente, Sunstein termina presentándonos obras innecesariamente imperfectas -quiero decir, obras que podrían ser mucho más interesantes de lo que son. Por lo cual, conforme veremos, el texto resulta tan atractivo en algunas de sus conclusiones, como frágil en algunos de sus fundamentos.

La pregunta y la respuesta fundamentales que ofrece el libro

La empresa que se propone Sunstein en esta nueva obra es limitada -desarrollar algo más los criterios interpretativos que él mismo sugiriera, décadas atrás- pero no está mal, y tiene que ver con su intento de responder a una pregunta fundamental, que se explicita al comienzo de este nuevo trabajo: Cómo escoger una teoría de la interpretación constitucional? Ello, a partir de algunos supuestos muy relevantes, incluyendo el de que la “Constitución no contiene instrucciones sobre cómo debe ser interpretada ella misma” (Sunstein 2023, 9) y -sobre todo- un supuesto adicional, que se desarrolla en el capítulo 1 del libro, cual es que existen variadas teorías interpretativas “en competencia entre sí”, que resultan, en principio, atractivas y plausibles.  En efecto, son muchas y variadas las teorías interpretativas que cuentan con los pergaminos suficientes como para ser consideradas “candidatas” a la hora de interpretar la Constitución. Sunstein no sugiere una “lista cerrada” al respecto, aunque se concentra en algunas de tales teorías, a las que brevemente expone, al comienzo de este nuevo libro. El autor repasa, entonces, a una diversidad de teorías interpretativas, incluyendo a las siguientes: el textualismo, el originalismo semántico, el originalismo de las intenciones, el originalismo del “significado público” de Lawrence Solum; el originalismo de las expectativas; la protección de la democracia de John Ely; el tradicionalismo, las lecturas morales a la Ronald Dworkin, el Thayerismo, el constitucionalismo del common law, y el constitucionalismo del bien común de Adrian Vermeule.

Frente a la pregunta sobre “qué teoría escoger,” Sunstein ofrece una primera y sencilla respuesta, que es la siguiente (traduzco y transcribo): “Los jueces (y otros) deberían escoger la teoría interpretativa que torne mejor al orden constitucional” (Sunstein 2023, 8). Esta respuesta -agrega enseguida- pretende “enfatizar que cuando las personas disienten sobre la interpretación constitucional, ellas desacuerdan, en realidad, sobre lo que podría tornar al orden constitucional mejor o peor” (ibid, 8). Ofrecida esta respuesta preliminar a la pregunta clave del libro, Sunstein pasa a dar cuenta inmediatamente de un par de réplicas más o menos obvias que puede recibir la misma. Primero: “quién decide qué es lo que hace mejor o peor al orden constitucional?” A lo cual responde (traduzco y transcribo) “Cualquiera que trate de escoger una teoría de la interpretación. Jueces, legisladores, presidentes, usted, yo, todos…No hay ningún otro” (ibid. 9).

La segunda réplica que trata de responderse desde el libro, es la cuestión fundamental referida a cómo determinar qué es lo que torna “mejor o peor” al orden constitucional. A ello, dedica Sunstein casi todo el resto del libro. En la siguiente sección, por tanto, me adentraré en la respuesta ofrecida por el jurista y ex asesor de Barack Obama.

Equilibrio reflexivo y “puntos fijos”

Según Sunstein, el modo en que jueces (“y otros,” como aclara en cada caso) deben determinar cuál teoría interpretativa adoptar, es a través de “una especie de equilibrio reflexivo,” como el que propone John Rawls en su Teoría de la Justicia. La idea de “equilibrio reflexivo” de Rawls implicaba moldear “juicios morales” (en el caso de Rawls, los “principios” de su “teoría de la justicia”), a partir de una serie de intuiciones y convicciones muy asentadas -los “puntos fijos” de los que aquí habla Sunstein. Ideas, por ejemplo, como la que dice que torturar a un niño está mal, o que la esclavitud es inaceptable. A partir de esos puntos que podemos considerar como “sólidos moralmente” (ampliamente asentados y aceptados por una vasta mayoría de personas), lo que se pretende es dar forma a una teoría general. En la obra de Sunstein, la propuesta es de tono eminentemente similar, pero orientada al derecho: se trata de definir ciertos “puntos fijos” -en este caso, dentro del constitucionalismo, y ya no dentro de “la moralidad” o “la justicia,” en general- y a partir de ahí buscar la teoría interpretativa que nos permita encajar mejor, y tornar consistentes, a esos “puntos fijos” -en este caso, encontrar la teoría interpretativa que permita acomodar mejor a todos esos “puntos fijos” del derecho constitucional. Sunstein cuenta que el juez de la Corte del que él fuera clerck, el gigante Thurgood Marshall (aquel que, en su previo rol como abogado, impulsara el caso que luego se convertiría en la sentencia Brown v. Board of Education) se acercaba espontáneamente a una visión emparentada con la que hoy propone Sunstein -una visión a la que Marshall denominaba “el test de Félix (Frankfurter)”: El “test de Félix” consistía, simplemente, en lo siguiente: llegar a una decisión razonable o -en términos de Frankfurter- “que no me provoque vómitos”. En este sentido, la de Sunstein es una propuesta teórica acerca de cómo actuar en materia de teoría interpretativa, pero también una propuesta que se jacta de estar muy vinculada con aquello que “de hecho solemos hacer” al adentrarnos en el ejercicio de la interpretación constitucional.

Luego de esa invitación que nos hace -la de pensar en los “puntos fijos” del derecho norteamericano- Sunstein ofrece, de modo muy abierto, un listado bastante completo de los “puntos fijos” que, según su opinión personal, forman parte de la “roca sólida” del derecho de su país. Menciono algunos de los más conocidos e importantes, comenzando por (el ya citado caso) Brown v. Board of Education, esto es, la decisión favorable a la igualdad racial, a través de la cual la Corte contribuyó a poner fin a la desgraciada época en que rigiera el principio de “separados pero iguales”. Brown- nos dice Sunstein- estuvo bien decidido, y representa en la actualidad uno de los puntos irremovibles del derecho constitucional norteamericano. 

Junto con esa decisión favorable a la igualdad racial, Sunstein agrega otros “puntos fijos” del derecho de los Estados Unidos, entre los cuales menciona a: 

*las decisiones que invalidaron la discriminación en base al género.

*una protección muy fuerte hacia el discurso político.

*el derecho de las parejas casadas a usar contraceptivos (Griswold v. Connecticut).

*los márgenes de discrecionalidad otorgados a las agencias administrativas.

*la idea de que el “gerrymandering” (manipulación en el diseño de los distritos políticos) puede ser revisado y limitado, judicialmente.

*la regulación sobre el uso de dinero en política (los controles en los gastos de campaña, etc.).

*la idea de que medidas políticas tales como un máximo de horas de trabajo, o los salarios mínimos, no están prohibidas constitucionalmente (contra-Lochner), etc.

Qué posiciones descartar?

Llegados a este punto -contamos ahora con una serie de “puntos fijos” en los que apoyarnos- Sunstein se propone “poner en funcionamiento” el proceso de “equilibrio reflexivo”- y determinar qué “resultados” nos sugiere, en materia de teoría interpretativa, ese razonamiento.  Básicamente: qué teorías interpretativas rechazar, y cuáles valorar o escoger, a partir de un proceso de “equilibrio reflexivo” apoyado en ciertos “puntos fijos” jurídicos? Comienzo por lo primero, que tal vez sea lo más sencillo: qué teorías interpretativas resistir o no favorecer, a partir de “puntos sólidos” como los referidos?

Sunstein lleva a cabo esa tarea en el breve capítulo de conclusiones finales. Allí, el autor pone a prueba fundamentalmente a dos teorías, en principio en tensión entre sí: una teoría conservadora, que nos invita a “mirar hacia el pasado” a la hora de interpretar la Constitución -el “originalismo”-; y otra teoría que nos sugiere un principio de fuerte deferencia (democrática) de los jueces hacia los legisladores, esto es, la teoría que por ahora llamaremos “Thayerismo”. Sunstein se propone entonces “testear” a tales teorías (pero también al método de “equilibrio reflexivo” favorecido) preguntándose lo siguiente: es que teorías interpretativas tan influyentes, como las citadas, son capaces de acomodar apropiadamente “puntos fijos” como los mencionados?

Sunstein sugiere, entonces, que una teoría interpretativa como el originalismo no es capaz de acomodar bien (entre varias otras) proposiciones como la de que Brown v. Board of Education fue un fallo bien decidido; o que la Constitución no prohíbe las horas máximas o los salarios mínimos; o que el discurso político merece una protección especial. Ello así, porque el el originalismo, al menos en su versión estándar, determina que el sentido de la Constitución quedó “fijado” en el momento (original) en que fue redactada, en donde predominaba, por caso, una noción muy fuerte de propiedad privada (incompatible con los avances impuestos por el New Deal), y en donde el constitucionalismo parecía convivir sin mayores dificultades con situaciones de fuerte distinción entre razas (allí se asentaron las bases del principio de “separados pero iguales”).

De manera interesante, Sunstein muestra que la “maquinaria” utilizada -el “equilibrio reflexivo”- no sólo nos induce a descartar o resistir acercamientos interpretativos conservadores. Para Sunstein, el “Thayerismo” también queda mal situado, frente a “puntos fijos” como los referidos. Paso a explicarme: como muchos recordarán, la doctrina conocida como “Thayerista,” surge a partir de un famoso trabajo publicado por el académico James Brayer Thayer, en 1893, en donde el jurista sostuvo que el control judicial puede admitirse exclusivamente en unos pocos casos, esto es, frente a un clear mistake o un “error manifiesto”- en donde, en sus términos- la falla en cuestión (digamos, la contradicción entre lo dicho por la Constitución y lo establecido por la ley) sea “tan manifiesta que no deje lugar para la duda razonable” (Thayer 1993). Pues bien, en su libro, Sunstein muestra que esta postura supuestamente “progresista,” también quedaría descartada a partir del ejercicio de “equilibrio reflexivo” propuesto, por no poder acomodar, entre otros, los mismos 3 casos o “puntos fijos” señalados, que el originalismo no sabía acomodar. Por ejemplo, y de modo notable, el “Thayerismo” no podría convalidar Brown, en la medida en que, por caso, no parece nada sencillo describir a un principio como el de “separados pero iguales” como “manifiestamente errado” o indubitablemente contrario a la Constitución (de hecho, por eso mismo es que dicho principio que consagraba el racismo pervivió durante décadas, y sobrepasó a muchos “escrutinios judiciales” estrictos). De manera similar, tampoco es claro porqué es que debería considerarse “manifiestamente incompatible con la Constitución” a una norma que asigna a los varones prerrogativas que no asegura, o no asegura del mismo modo, a las mujeres.

Según Sunstein, un ejercicio como el anterior, aplicado sobre dos aproximaciones a la teoría interpretativa (dos teorías importantísimas, muy influyentes, todavía en boga, y de orientaciones contrarias, una “conservadora” y otra “progresista”) habla bien del mecanismo propuesto. Es decir, el “equilibrio reflexivo” parece pasar bien el “test” al que se lo somete, ya que -lejos de aparecer como una mera racionalización de lo que uno prefiere a priori- se trata de una propuesta que nos induce a preservar y descartar posiciones a partir de criterios -digámoslo así- independientes de las propias preferencias ideológicas y prejuicios teóricos de cada uno. De todos modos, todavía necesitamos y podemos avanzar algún paso más. De forma decisiva, se nos abre ahora un interrogante como el siguiente: es que nos encontramos en condiciones de decir algo respecto de cuál posición interpretativa adoptar?

Qué posición adoptar?

Para responder de un modo más conclusivo a este último y decisivo interrogante -cuál teoría interpretativa debería adoptarse- Cass Sunstein propone recurrir a (lo que denomina) dos “puntos fijos” adicionales. Se trata de dos “puntos fijos” provenientes de la teoría, pero estrechamente relacionados con el derecho, y vinculados también -en su opinión- con los fundamentos mismos del constitucionalismo (norteamericano). Se trata de dos ideas, por lo demás, íntimamente vinculadas con la propia trayectoria teórica del autor: la concepción deliberativa de la democracia, y el principio anti-casta, dos ideas que Sunstein defendiera en viejos e importantes trabajos escritos (en ambos casos, lo que resulta notable) hace ya 30 años (por ejemplo, en Sunstein 1993; Sunstein 1994). 

Sobre la idea de “democracia deliberativa,” Sunstein sostiene que se trata de una noción que “filósofos, cientistas políticos, historiadores, y académicos del derecho” han elaborado y reconocido como muy vinculada con la tradición más profunda del derecho constitucional americano (Sunstein 2023, 162). Él agrega, en particular, que dicha noción “premia de modo especial la reflexión, y el ejercicio de dar y recibir razones,” en defensa de un sistema en donde los votantes tienen un enorme control (final) sobre cuestiones decisivas, y en donde la regla de mayoría existe “pero no es suficiente”. Los resultados, en una democracia deliberativa -nos dice Sunstein- “deben ser el producto de razones justificadas.  Según el autor, es su compromiso con la democracia deliberativa el que termina por explicar y justificar su convicción en torno a muchas de las proposiciones presentadas más arriba como “puntos fijos” -así, su defensa de una idea protectiva fuerte del discurso político; su apoyo a medidas básicas del New Deal; su sostén a las iniciativas que restringen o regulan el uso del dinero en política; su oposición al gerrymandering político, etc.

Sobre el principio anticasta, nos dice Sunstein que es un principio que “impide la creación de una ciudadanía de segunda clase, y que informa al derecho constitucional existente en relación con la igualdad, y particularmente en terrenos como el de la discriminación en base a la raza, el sexo o la orientación sexual” (ibid.., 163). Asimismo -nos aclara el autor- se trata de una visión vinculada con la filosofía política republicana, propia de la “era fundacional”, y que el Juez Harlan retomara y resumiera en su famoso voto en Plessy v. Ferguson, al proclamar “There is no caste here” (ibid.). Según Sunstein, el principio anticasta es el que le ayuda a sostener “puntos fijos” como el caso Brown; a defender la invalidación de las leyes discriminatorias en materia de género; o a apoyar a las políticas de acción afirmativa.  

Y esto sería todo, según Sunstein: hasta aquí llegamos. Repito aquí lo que él señala al final de su libro: el recorrido ya está completo, y las conclusiones están a la vista. Básicamente: existen muchas teorías de la interpretación plausibles; la Constitución no exige ni rechaza a ninguna de ellas; y “aunque pudiéramos querer otra cosa, lo cierto es que la elección depende de nosotros”. Lo que nos queda por hacer, entonces (lo que, en principio, de hecho tenderíamos a hacer, también) es realizar un ejercicio de “equilibrio reflexivo”, a partir de los “puntos fijos” que determinemos. Sunstein nos ha dado ya (y así lo hemos revisado, en las páginas anteriores) sus propios criterios (los “puntos fijos” que él considera como tales) y sus fundamentos, al respecto (la teoría de la democracia deliberativa, el principio anticasta).

Algunas anotaciones críticas

A continuación, me adentraré en una evaluación sucinta de la nueva obra de Sunstein. Ante todo, señalaría que la tarea que Sunstein emprende, sobre el final del libro, en defensa de principios tales como la democracia deliberativa o el criterio anticasta, resulta por demás incompleta, y necesitada de refuerzo. Dado el papel centralísimo que juegan ambos principios para sostener a la postura de Sunstein en la materia misma de la que el libro trata, era dable esperar un tratamiento menos superficial y más detenido sobre la cuestión. En tal sentido, Sunstein admite en esas últimas páginas que él es “perfectamente consciente” de que estas dos ideas introducidas sobre el cierre de su obra (aunque muy presentes en sus estudios iniciales), requerirían a esta altura de su libro un desarrollo mucho mayor, que en este punto él no aparece en condiciones de ofrecer. Sunstein nos aclara, entonces, a modo de disculpa, que aquí, al final del libro, él simplemente “señala en dirección a tales ideas,” y revela “la centralidad que ellas tienen en el particular enfoque sobre el derecho constitucional” que él favorece (ibid., 164). Podemos tomar esta aclaración por buena, por supuesto, pero -como tantas otras veces en su trabajo- debe decirse que el reconocer o ser plenamente consciente de los problemas que afectan a su propuesta, no solidifica a la misma, ni la torna más rigurosa: el déficit sigue estando, y es serio. Lo cual, lamentablemente, se enlaza con lo dicho más arriba: pareciera a veces que triunfa en el autor la urgencia por publicar un nuevo libro, antes que el ánimo de fortalecer tanto como sea posible a la postura o concepción que luego va a afirmarse en ese libro. Según entiendo, se trata (y lamento decir esto) de una actitud muy anti-Rawlsiana (Rawls estuvo 20 años trabajando sobre la Teoría de la Justicia, antes de animarse a publicarla!).

Al respecto, además, debería decir que muchas de las afirmaciones que Sunstein hace, en torno a las bases del constitucionalismo (norteamericano) implican “naturalizar” o tomar como generalmente aceptadas, consideraciones demasiado polémicas. Pienso, por caso, en ideas tales como que “los padres fundadores” -y Madison en particular- adherían a una idea deliberativa de la democracia; u otras referidas al peso del republicanismo igualitario en aquellos años fundacionales. Se trata de afirmaciones en extremo controvertidas.  En todo caso, lo que quiero subrayar es que los dos principios teóricos fundantes de su teoría -el de la democracia deliberativa, y el principio anticasta- muestran una conexión, más que posible, demasiado polémica, con los orígenes del constitucionalismo que él reivindica. Para decirlo de un modo más directo: no corresponde, según entiendo, dejar planteadas como plausibles, hipótesis que resultan en verdad tan disputables. Menos aún, cuando se trata de afirmaciones tan relevantes dentro de su teoría (interpretativa); y mucho menos, cuando aquello de lo que estamos hablando es -justamente- de “puntos fijos”, que uno presenta o pretende mostrar como compartibles por todos (y señalo esto -aclaro- a pesar de que se trata de principios teóricos con los cuales simpatizo abiertamente).

Termino mencionando algún punto más, referido a la fortaleza (o no) del enfoque teórico que Sunstein propone. Mi impresión es que, lamentablemente, y conforme anticipara, Sunstein termina por lanzar al ruedo a su teoría demasiado pronto: la deja, entonces, a la merced de críticas feroces, y tal vez evitables, a partir de algún pulido o cuidado mayor sobre lo dicho. Menciono un par de ejemplos relevantes que, por ello mismo (por serlo) me suscitan perplejidad -insisto, dentro de una teoría u aproximación general con la cual, en principio, simpatizo. Por un lado, a la hora de pensar sobre los “puntos fijos” del derecho constitucional (y no, como él nos anticipa, “puntos fijos” de la “moralidad” o la “justicia,” en general), Sunstein hace referencia a casos reconocibles, concretos y evidentemente sólidos, en cuanto al amplio (aunque no unánime) consenso que han reunido o pueden reunir en su torno: el valor de Brown y la igualdad racial; el rechazo de Lochner en tanto ataque al New Deal; la defensa de Griswold y el derecho de privacidad. Ahora bien, resulta extraño pasar de esos “puntos fijos” jurídicos que “todos” podemos reconocer como tales, a “principios” o “teorías” generales, como el principio anticasta o la teoría deliberativa, que resultan mucho más polémicos, y que muestran un vínculo mucho más débil con el derecho. No estábamos hablando, básicamente, de casos (i.e. Brown) o afirmaciones jurídicas muy concretas (del tipo “la práctica del gerrymandering es impermisible”)? Quiero decir: de qué hablamos, entonces, finamente? Del derecho? De casos valorados en común? De ideas jurídicas muy asentadas en la historia o la práctica? De principios generales? De compromisos teóricos muy profundos, pero sostenidos de modo individual o personal? O de compromisos teóricos que parecen estar reflejados en el consenso social?. O un poco de todo ello? 

Advierto dificultades similares a la recién expuesta, en relación con la referencia que hace el autor al “equilibrio reflexivo” aplicado a las teorías interpretativas de la Constitución. Lo que advierto aquí (en esa notable “vuelta a las fuentes” de Sunstein) es una re-vinculación con la (en principio favorecida, luego repudiada) teoría de Dworkin sobre la interpretación, en su versión de la “novela en cadena”. Como sabemos, la idea de la “novela en cadena” propuesta por Dworkin, sugiere que la tarea que tiene delante de sí el intérprete del derecho es similar a la que tiene quien participa de la escritura de una “novela en cadena” (Dworkin 1986). De modo muy simplificado: para cumplir apropiadamente con su labor, ese participante de la “novela en cadena” debe “mirar hacia atrás,” leer lo ya escrito por los participantes previos, darle sentido a lo redactado por todos, para recién luego determinar cuál es la “mejor continuación” posible frente a esa novela colectiva -una continuación capaz de retomar a todo lo ya escrito, en su “mejor luz”. En derecho, la “operación” (interpretativa) resultaría (debería resultar) similar a ese ejercicio de la “escritura de una novela en cadena”: el juez o intérprete mira hacia atrás, y busca dar sentido a todo el derecho escrito, y determina cuál es la mejor continuación posible de ese derecho, en el caso concreto bajo examen: la decisión debe favorecer a la respuesta que nos permita acomodar del mejor modo a “todo lo dicho”, hasta el momento, por esa comunidad jurídica. Es decir, la decisión “nueva” debe “encajar” bien, en términos de Dworkin, con lo decidido hasta ahora, leído a “su mejor luz”. O, para ponerlo de otro modo, esa decisión debe encajar con aquello a lo que Sunstein llama “puntos fijos” (debe poder dar sentido a Brown, a Girswold, al rechazo hacia Lochner, etc.). 

Me interesaba llamar la atención sobre esta coincidencia entre ambos autores, pero sobre todo destacar la crucial diferencia que menciono ahora (referida a una disputa frente a la cual, según entiendo, el enfoque de Dworkin luce más atractivo). Mientras Sunstein pretende derivar, de esos “puntos fijos”, la elección de una “teoría interpretativa,” Dworkin procura derivar, simplemente, la resolución de un caso concreto. Por ejemplo -podría decir Dworkin- frente a un caso en el que se cuestiona una ley de acción afirmativa, corresponde dar respaldo -antes que invalidar- esa ley, si se demuestra que esta decisión particular -la defensa, en este caso, de una cierta medida de acción afirmativa- permite dar apropiada cuenta de Brown y toda una saga de casos de defensa de la igualdad racial, la dignidad de la persona, etc. Es decir, para Dworkin, el intérprete o decisor adopta su decisión de hoy, luego de mostrar que la misma es la que mejor encaja con todos los grandes “puntos fijos” (Sunstein dixit) de nuestra historia jurídica. Esto, como parece claro, es algo muy distinto del querer derivar, a partir de todos aquellos “puntos fijos”, la “elección de una teoría interpretativa”. Es así? Debe ser así? Por qué? Por qué de ese modo? Mi impresión es que el ejercicio de reflexión propuesto, frente a los “puntos fijos” determinados, resulta mucho más fructífero, natural y apropiado, cuando lo vinculamos con la resolución de un “caso nuevo”, que cuando lo relacionamos con la búsqueda de una “teoría interpretativa”.

Algo más: frente a lo sugerido por Sunstein, Dworkin podría señalar, con razón, que la teoría en cuestión -la que Sunstein busca derivar de la historia; la que Sunstein “sale a buscar allí afuera (out there)”- pre-existe al ejercicio propuesto: se trata de la teoría que nos invita a acomodar a todos los “puntos fijos”, a la hora de pensar en cuestiones de interpretación constitucional. Y no al revés. Quiero decir: la teoría que ya suponemos es la que nos propone ir detectando los diferentes “puntos fijos” de la historia jurídica, para -a partir de allí- derivar respuestas frente a casos concretos: no es que la teoría interpretativa es la que va a derivarse de los casos o “puntos fijos” que previamente encontramos. 

En definitiva, a través de esta breve reseña, me ha interesado celebrar y aplaudir la publicación de How to Interpret the Constitution, de Cass Sunstein. Ello, con la expectativa de que el autor vuelva a volcar su inteligencia en defensa de teorías y propuestas interesantes y valiosas, como las que él mismo había dejado de lado (o aún destratado un poco), en todos estos últimos años. La “bienvenida” que esta nueva obra merece, sin embargo, no deja a la misma exenta de críticas que, finalmente, no son muy diferentes de algunas de las comunes objeciones que viene recibiendo el trabajo del prolífico jurista, en décadas recientes. Veremos cuál versión de este notable autor es la que nos deparan los años por venir.

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