Del amigo Oscar Parra Vera, del Uprimnysmo Ortodoxo

Él no quiere que lo llame así, pero se lo merece. Es un amigo colombiano, Oscar Parra Vera, que manda una carta-mail-comentario sobre un post anterior. Es abogado colombiano, uprimnysta de los mejores (por los fructíferos años que pasó trabajando junto al gran Rodrigo Uprimny), y actualmente abogado de la Corte Interamericana y, según propia y adecuada descripción, aprendiz de inconforme...Un maestro.

Nos dice:

"Roberto, en uno de tus post anunciaste que estás escribiendo sobre, inter alia, el Caso Barrios Altos y otras cosas de justicia frente a los abusos del pasado. Y me acordé de tu columna de 30 de julio de 2007 en Clarín titulada: "Corte: polémica justificación para decisiones clave". Allí afirmaste que

“en [la sentencia sobre] los indultos— la Corte pecó, en cierto modo, por exceso —por querer hacer, de la mejor buena fe, lo que por sí sola no puede hacer. La decisión de la Corte se basó, en este caso, en dos argumentos centrales: el ius cogens (una especie de derecho natural de la comunidad internacional); y la jurisprudencia de los tribunales internacionales (especialmente, casos como "Barrios Altos", decididos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

"Es un problema, según entiendo, que cuestiones de una trascendencia tan extraordinaria (violaciones masivas de derechos humanos) terminen siendo susceptibles de reproche a raíz de principios de ius cogens que nadie conoce ni nadie sabe quién los define; o decisiones de un tribunal internacional de difícil acceso, que no sabemos con qué criterios decide, a cuyos miembros ni conocemos, y a quienes no tenemos forma de controlar". "No creo que sea asumir una postura preciosista decir que políticas tan centrales como las de derechos humanos no deben depender de criterios que no discutimos y que de hecho ignoramos, fijados por personas que desconocemos por completo".

“La Corte ha hecho, en parte, lo mejor que podía hacer para poner fin a una historia de vaivenes y abusos (que incluyó leyes de autoamnistía, leyes de perdón e indultos). Sin embargo, su decisión deja al desnudo la fragilidad de toda nuestra construcción de políticas de derechos humanos, sujetas a la discrecionalidad presidencial de ayer o al decisionismo de hoy”.

Tienes mucha razón en gran parte de tus argumentos. Solo me interesaba comentarte algunas opiniones y me interesaría mucho conocer tu artículo definitivo.

EN CUANTO AL IUS COGENS

No soy experto en el tema pero históricamente el concepto surgió precisamente para enfrentar a países que se negaban a reconocer cualquier tipo de supervisión o control internacional en el marco de los sistemas de protección. Sudafrica, por ejemplo, decía que el apartheid era su costumbre local y que no se le podía imponer una costumbre internacional. Frente a ello, se impulsa el concepto de ius cogens para decir "hay una costumbre, ya universal, unas normas imperativas que no son transables y que un estado no puede desconocer oponiendo una costumbre local" o algo así. Y entonces se impulsan prohibiciones de ius cogens, como la prohibición de discriminar, por ejemplo, entre muchas otras cosas. No defiendo que el concepto esté bien construido argumentativamente, pero creo que tu artículo minimiza su base política al igualarlo con el derecho natural. En similar sentido estoy trabajando un artículo sobre el contenido esencial de los desc, señalando que si bien allí hay mucho de metafísica, su construcción y uso ha sido político y ha permitido que incluso algunos tribunales impulsen, por ejemplo, la justiciabilidad de los Desc.

Por supuesto, no es lo deseable pero creo que eso pasa con estas sentencias como Barrios Altos o la Cantuta. En estos casos si bien se reúnen un conjunto de valiosos estándares jurídicos, a mi juicio, constituyen escenarios políticos, es decir, escenarios donde se proyectan luchas políticas que se habían venido dando desde hace varias décadas y a las que les llega su momento jurídico. En Barrios Altos es posible inferir de los alegatos presentados por el Estado que para éste era importante conseguir un apoyo jurídico de la Corte para poder inaplicar la amnistía. En el Caso La Cantuta, es de importante valor político la determinación de obligaciones de cooperación interestatal respecto de la investigación y eventual extradición de presuntos responsables en casos de graves violaciones de derechos humanos, lo cual constituyó un gran apoyo para lograr la extradición de Fujimori. Con estos ejemplos lo que trato de señalar es que es de la mayor importancia que en la sentencia sobre indultos se haya citado a Barrios Altos. Y que el escenario de la Comisión y la Corte Interamericanas constituyen escenarios que se luchan política y jurídicamente, precisamente por ese impacto que pueden tener, por el apoyo que podrían dar a luchas en el ámbito interno (en ocasiones podrían obstaculizar o dificultar esas luchas, pero la regla general ha sido apoyo). Precisado lo anterior, el debate es en torno a la rendición de cuentas por parte de la Corte.

SOBRE LA RENDICIÓN DE CUENTAS DE LA CORTE INTERAMERICANA

Creo que tienes razón. Casi nadie conoce a la Corte IDH. Por esta razón se han impulsado recientemente viajes por diversos países, incluyendo Argentina (2006). Obviamente, ello es insuficiente. Por lo pronto, quisiera comentarte de algunas aristas que, en mi opinión, tienen que ver con esta discusión sobre la rendición de cuentas de la Corte. Estoy trabajando en un artículo sobre el activismo judicial de la Corte Interamericana (“El activismo judicial de la Corte Interamericana: escenarios de caracterización y discusión"). Indago sobre el sentido que ha tenido el activismo progresista de la Corte (lo que se hace en Velásquez Rodríguez con la desaparición forzada –algo casi impensable en aquella época-; en reparaciones y en casos como Barrios Altos) pero también sobre el carácter pasivo que en ocasiones podría tener este tribunal, sea porque no se pronuncia tan a fondo sobre ciertas cosas o porque no enfrenta con mayor fuerza el incumplimiento de sus fallos, etc.

Lo que pretendo es utilizar investigaciones empíricas y teóricas sobre el activismo judicial de otras cortes (particularmente Estados Unidos, Colombia, Argentina, India, Sudáfrica y México -hay muchos más, pero son los que medianamente conozco y no he tenido tiempo de investigar a profundidad el estado del arte-). Estos trabajos tratan de responder a la pregunta de por qué y en qué sentido un tribunal es, no es o debería ser activista. Además, caracterizan los activismos de tipo progresista y de tipo conservador. Mi propósito es tan solo plantear rumbos de investigación, escenarios de caracterización
y algunas cuestiones de diseño institucional.

Así por ejemplo, las diferencias entre el activismo judicial a nivel nacional y a nivel internacional. A nivel interno, a veces, algunas fuerzas políticas luchan por situar jueces, lo cual hace que éstos tiendan a representar, en gran número de casos, ideologías más marcadas. A nivel de la Corte IDH, pareciera operar más una lógica de bloque de países –por ejemplo, Centroamérica y los países del Caribe son dos bloques muy definidos-, y a veces se reflejaría cierta tensión entre tradiciones jurídicas -common law, derecho continental, lo cual tiene influencia fuerte en aspectos como la valoración de la prueba-, lo cual hace que valga la pena analizar hasta qué punto se proyectan con menor fuerza ciertas ideologías políticas, o si se proyecta como regla general una lógica poco activista. Mi punto es que en los ámbitos internos pareciera que, a veces, los jueces de cortes constitucionales son deudores de fuerzas e ideologías políticas que, en alguna medida, hace que proyecten cierto activismo.

Otro escenario es lo que implica que las cortes nacionales funcionen por despachos (es decir, un juez y sus clerks) y que la Corte IDH funcione como un único superdespacho. Mi tesis es que en tribunales activistas fueron despachos activistas los que jalaron a despachos moderados –o en algunos casos, mediocres- mientras que un único superdespacho es más proclive a autorestricciones teóricas. Este es un tema de diseño institucional.

Otro ejemplo es la lógica de "argumentos teóricamente incompletos" (Cass Sunstein) con la que, en mi opinión, podría llegar a analizarse gran parte de la jurisprudencia de la Corte IDH. Mientras que en los ámbitos internos las disidencias juegan un rol político de importancia (ver la tesis de Dworkin sobre las buenas razones constitucionales de los salvamentos y la relación que éstas podrían tener con la desobediencia civil) la inexistencia o excesiva minoría de votos disidentes en la Corte IDH pareciera indicar que se persiguen consensos que, en ocasiones, tienen como costo el sacrificio de interpretaciones más vanguardistas o activistas. Es tan solo una hipótesis muy preliminar. Sobre este tema del consenso uno podría analizar hasta qué punto, quizás, algunos votos razonados son materialmente votos disidentes.

Aquí también hay un tema sobre "las restricciones" / "presiones" que enfrenta un tribunal como la Corte, por ejemplo, la posibilidad de que un Estado se retire de la Convención o de la jurisdicción de la Corte. Los documentos de las discusiones de la Asamblea General, del Consejo Permanente o de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA son una base para analizar esto, la forma como critican los montos otorgados en reparaciones, la forma como algunos Estados están actuando cada vez más en bloque y lo que eso podría generar en términos de autorestricción.

Finalmente está el manejo "prudencial" o “formal” de algunos allanamientos y desistimientos", según se pueda ver en los textos de las sentencias. En las primeras sentencias en las que se debía valorar un allanamiento (esto es, el reconocimiento de responsabilidad por el respectivo Estado), pareciera que la Corte se limitaba a hacer una declaración muy formal de la violación. En casos posteriores, a pesar de un reconocimiento de responsabilidad, que siempre es algo positivo, la Corte entra a calificar lo ocurrido, quizás en orden a salvaguardar la verdad histórica. Este punto es relevante porque algunos Estados, luego de allanarse, solicitaban que no se hiciera audiencia pública o no se admitiera cierto tipo de prueba o de debate bajo la lógica de que “ya hubo allanamiento”. Allí podría existir una tensión entre narrativas activistas y autorestrictivas.

A lo anterior sumaría las dificultades en la supervisión de cumplimiento de las sentencias como otro escenario que genera retos para el activismo de la Corte. O que podría mostrar, en alguna manera, que su eventual activismo podría resultar, en algunos casos, más retórico que real, si una determinada orden no se llega a cumplir. Vale la pena recordar que ante el incumplimiento de órdenes de la CIDH o la Corte IDH solo proceden mecanismos de sanción “moral” o “política” a través de resoluciones de la Asamblea General. Es decir, que son instituciones que no tienen muchos “dientes”. Por eso, la gran importancia que tienen es por las implicaciones que puedan tener sus fallos, una de ellas, su uso por parte de tribunales internos.

En fin, este tipo de escenarios son los que quiero plantear. Quizás aplicar lo anterior en un caso concreto como el de justicia transicional y los casos colombianos, donde podría ser interesante analizar fragmentos de las sentencias que podrían ilustrar sobre restricciones que tiene un tribunal internacional para ser activista. Esto también se relaciona con el diálogo jurisprudencial entre la Corte IDH y las Cortes Nacionales, como se da en la sentencia de indultos, en el Caso Simón y etc etc.

Como se observa, son temas muy complejos y que quizás sea más difícil para mí escribir sobre ello mientras sea funcionario de la Corte. Pero el artículo va en camino, quizás algún día.

El tema es el sentido que pueda tener lo que hace la Corte IDH y cómo nos pensamos una mejor rendición de cuentas de la misma. En lo que te quería insistir es en que el Caso Barrios Altos es la culminación de un proceso –político- de varias décadas, que ello era impensable hace mucho tiempo y que es muy valioso que la Corte Argentina haya utilizado este precedente en el caso de los indultos. En este contexto, es de la mayor importancia que el sistema interamericano cobre sentido, es decir, que a través de las decisiones de la Comisión y la Corte IDH sea posible irradiar estándares hacia muchos países. Ello hace parte de una inserción, positiva y valiosa, de estándares de derechos humanos en las políticas de derechos humanos del ámbito interno de los Estados. Este horizonte es el que me parece un poco ausente en tu artículo. Pero creo que tienes razón en muchas cosas y creo que este tema de la recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno siempre lo hemos visto como algo per se bueno pero que quizás es mejor repensarlo en algunas cosas. En fin, ante todo esto era para enviarte un abrazo"
Oscar