30/9/2014

La inconstitucionalidad de la reforma del Código Civil 2/ Sudáfrica: "Doctors for Life"



Siempre hago referencia a Colombia y su Corte Constitucional, para hablar de los compromisos deliberativos del máximo tribunal en el control del carácter democrático de los procedimientos de dictado de leyes. Ejemplifico hoy con un caso de otra de las grandes Cortes de la era: la Corte Constitucional de Sudáfrica.

El caso Doctors for life (Doctors for Life International v. The Speaker of the National Assembly and Others, CCT 12/05, 17 agosto 2006) involucró una demanda del grupo “Doctors for Life International,” destinada a impugnar la constitucionalidad de ciertas normas relacionadas con cuestiones sanitarias, que no habían sido objeto de discusión suficiente en el Parlamento porque –conforme a la demanda- el legislativo no había facilitado el involucramiento público requerido, y necesario para la validez de las leyes en cuestión. En su respuesta, la Corte reconoció parcialmente este reclamo, al sostener que, en efecto, la democracia no concluye una vez que se vota en elecciones nacionales; que la intervención popular en asuntos públicos tenía raíces muy profundas en el país; y que el principio de consulta a la ciudadanía había devenido una parte distintiva del “ethos nacional” –según el voto del juez Sachs.

Sachs agregó que “el diálogo y la deliberación van de la mano. Esto es parte de la tolerancia y la civilidad que caracteriza al respecto de la diversidad que la Constitución demanda. El involucramiento público de la ciudadanía (resulta especialmente relevante) en relación con los grupos que han sido víctimas de procesos históricos de silenciamiento. Es constitutivo de su dignidad como ciudadanos que no sólo tengan una chance de hablar, sino de que puedan tener la certeza de que van a ser escuchado. Esto es especialmente así para los que pueden sentirse políticamente desaventajados en la actualidad, dada su carencia de educación superior, su falta de acceso a los recursos, su carencia de conexiones políticas.”

Y concluyó: “Todos los interesados en la legislación deben sentir que han tenido una oportunidad real de decir lo que piensan, de ser tomados en serio como ciudadanos, que sus opiniones importan y van a recibir debida consideración al momento en que puedan influir las decisiones de un modo significativo.”
Ver

En vista a compromisos como los citados, la Corte declaró que la obligación de facilitar el compromiso público en el proceso de creación legislativa constituía una “parte material” del derecho, y por lo tanto declaró a (algunas de) las leyes impugnadas como inválidas,[1] suspendiendo dicha orden de invalidación por 18 meses, de modo tal de permitirle al Parlamento el re-dictado de las mismas, conforme a las exigencias de la Constitución.

En opinión liderada por el juez NgcoboJ, la Corte dijo que “(la intervención legislativa del pueblo) beneficia la dignidad cívica de los que participan, al permitir que sus voces sean oídas y tomadas en cuenta… (Así) se ayuda a contrapesar el lobby y las influencias avanzadas en secreto…y se ayuda de modo especial a los más desapoderados dentro de un país marcado por las disparidades de riqueza y en cuento al poder de influencia….”

Aunque el impacto efectivo del fallo no puede medirse, exclusivamente, a partir de considerandos judiciales como el señalado, resulta destacable el compromiso asumido entonces, públicamente, por la Corte Sudafricana con los ideales de una participación amplia y un debate robusto, es decir, los dos componentes fundamentales de una democracia deliberativa. Más aún, resulta notable que los jueces de la Corte se hayan animado a ingresar de modo tan decisivo en el análisis de los componentes esenciales de la decisión legislativa, para examinarla a la luz de los ideales de la democracia deliberativa.[2]




[1] Esto es lo que ocurrió con la Traditional Health Practitioners Act y la Choice on Termination of Pregnancy Amendment Act.
[2] En una misma dirección, la opinión parcialmente disidente de los Jueces Petracchi y Argibay en el importante caso Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986,decidido el 24 de febrero de 2009 por la Corte Argentina, en donde los jueces tomaron como base para desafiar la constitucionalidad de una ley (referida a la privacidad, Internet y los medios de comunicación), “la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada” (la ley en cuestión tenía que ver con la interferencia estatal con las comunicaciones y el uso de Internet por parte de la ciudadanía) y, sobre todo, “la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible.” De modo todavía más notable, destaca la decisión de la Corte Constitucional de Colombia en relación con la aprobación del llamado “estatuto antiterrorista,” al que me refiero más abajo.

La inconstitucionalidad de la reforma del Código Civil 1

1) Cualquier ley que se dicte, dice la Constitución, debe ser objeto de un amplio debate legislativo. No se trata de una expresión de deseos, sino de una exigencia constitucional, una condición necesaria para que la ley sea válida: es simplemente obligatorio. Así se advierte, por ejemplo, en los artículos 78 ("Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara"); 83 ("Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen: ésta lo discute de nuevo"); 100 inciso 9; o 106. Por tanto, sin un debido debate previo -no simulado o farsesco sino efectivo, genuino- la norma es inconstitucional. 

2) Todas las leyes deben ser objeto de debate legislativo, porque lo pide la Constitución, y porque vivimos en una democracia, dentro de una sociedad plural y heterogénea, marcada por el desacuerdo (el "razonable pluralismo" del que hablaba John Rawls). Mucho más cuando lo que están en juego son normas de la jerarquía e impacto del Código Civil o el Código Penal: retacear el debate, la posibilidad del acuerdo con la oposición, en estos temas, es un insulto no sólo a la Constitución sino una ofensa a la vida democrática. Mucho más cuando la oposición y la sociedad civil muestran desacuerdos serios sobre el tema (ver fallo "Doctors for Life" en el post precedente).

3) Hace centenares de años que se viene discutiendo sobre el alcance y contenido apropiados del control judicial. Hace décadas que venimos insistiendo, desde la cátedra, los libros o este blog, que el control judicial apropiado es el que empieza, justamente, por donde la doctrina tradicional lo termina (bajo la errada propuesta de las "cuestiones políticas no judiciales"): el control de los procedimientos legislativos, destinado a asegurar el carácter democrático de la legislación.

29/9/2014

Debatiendo sobre inseguridad

Entrevista que me hacen en el Canal de la Ciudad, a continuación de otra a la filósofa Diana Cohen A. (quien, lamentablemente, enfrentó vitalmente una situación muy dura, a partir de la cual hoy mantiene posiciones muy distintas a las que uno puede sostener, y ha pasado a simbolizar la postura anti-garantista). El video, acá

Altamira/López Murphy

Video del debate que tuvieron, en torno a los "buitres", acá

Gruner/Saccomanno

Buen diálogo entre ambos, hablando de la izquierda, el peronismo, y su versión degradada, acá

La reforma del Código Civil: Perder derechos, a través de un procedimiento inconstitucional

Sobre la inminente sanción del Código Civil, ajustada nota de Ricardo GL, llamando la atención sobre dos puntos que en el blog enfatizamos siempre (la nota completa, acá):

1) la pérdida de derechos que afirma y consagra, y que muestra al gobierno en su actitud habitual: grita "nuevos derechos," mientras dificulta la participación popular (elimina los artículos favorables a las acciones colectivas¡); toma abierto partido por los poderosos de siempre: amigos contratistas del Estado (chau responsabilidad de las empresas contratistas); los grandes propietarios (basta ver, como ya analizáramos, el tremendo clasismo de sus cláusulas, que piensan la propiedad desde los ricos -tiempo compartido, countries, cementerios privados- y nunca desde las necesidades de quienes carecen de ella, o han perdido su vivienda); o empresas mineras (adiós al derecho al agua¡); mientras da la bienvenida a los recién llegados a su mesa (la Iglesia conservadora en primer lugar). 

2) las fallas procedimentales gravísimas, que ponen en riesgo la misma constitucionalidad de la reforma. Las fallas, agregaría, son ilevantables directamente en lo que hace a los derechos indígenas, ya que se firma una norma que los afecta directa y gravemente, y respecto de la cual no fueron consultados, como obligatoriamente debieron haberlo sido. Yo que ellos pediría la inconstitucionalidad de la reforma, en lo que concierne a sus ignorados derechos.  Dice RGL:

El Poder Ejecutivo ha introducido al anteproyecto original modificaciones intolerables a la luz de los mismos principios constitucionales que se dice defender. La supresión de la responsabilidad del estado y sus funcionarios del régimen común, la eliminación del derecho al acceso al agua, la amputación que se efectuó a las acciones colectivas, el tratamiento a los pueblos originarios, el retroceso que significa el imprevisto cambio en la definición del comienzo de la vida, son puntos que agrietan al proyecto y que habrá que modificar en el futuro. Pero el aspecto que mancha, innecesariamente, la legitimidad del Código es el proceder del oficialismo. Una norma fundamental para la convivencia de los argentinos, que todas las fuerzas políticas estarían dispuestas a acompañar, se la quiere sancionar a los empujones, despreciando la posibilidad de los acuerdos, imponiendo brutalmente la mayoría. De esta manera, se coloca al Código Civil, lamentablemente, en la larga lista de los atropellos caprichosos: el acuerdo con Irán, la ley antiterrorista, la democratización de la justicia, la responsabilidad del estado, la ley de abastecimiento."

27/9/2014

En deuda con los derechos reproductivos

De las colegas N. Gherardi y A. Ramón Michel, acá, machacando sobre lo importante.

26/9/2014

Elitismo y populismo académicos

(una primerita aproximación)

En la gran sesión del seminario de ayer, que compartimos con los dos grandes Nino-Dworkinianos del pago, Gus Maurino y Marcelo Alegre, nos enredamos en algún momento en una discusión acerca del "elitismo" (epistémico) de muchos de los autores con los que trabajamos. Se trata, en mi opinión, del mismo tipo de liberalismo elitista que se encuentra en buena parte de la academia jurídica que más atractivo genera a nivel local e internacional: 

i) el elitismo de Zaffaroni y Ferrajoli, basado en una radical -e injustificada- desconfianza sobre la democracia, y en una correlativa preocupación por asegurar la protección de "garantías individuales" fundamentales -que, conforme sostienen, sin mayor argumentación- quedan amenazadas de forma sistemática e irreversible por cualquier apertura democrática. Buena parte de nuestra doctrina penal, aún  o particularmente la que se auto-describe como progresiva o de izquierda, sigue penosamente anclada en este tipo de elitismo -el más rústico e injustificado de todos, agregaría

ii) el elitismo liberal de Dworkin quien, como bien muestra GM en su trabajo, en los últimos veinte años de su trabajo al menos, hizo esfuerzos (infructuosos y en parte decepcionantes) por recuperar y dar sentido a una noción más interesante de democracia (más interesante que la pobre caricatura de la misma, que Dworkin apenas consideraba en sus largos primeros años de su labor). Lamentablemente, su aproximación final a la democracia siguió vinculando a la misma con la amenaza sobre los derechos, más que con el reconocimiento, la definición, o la  protección de los mismos (Ferrajoli, cabe decirlo, retoma la primera versión de Dworkin -la más radicalmente elitista- descuidando los esfuerzos hechos por éste con el objeto de "pulir" su propia postura)

iv) el elitismo liberal de Nino, que es el más interesante de todos, a partir de su honesto acercamiento a la democracia, y a la conexión -habermasiana- que supo establecer entre democracia, imparcialidad y conocimiento. Nino nunca dejó de estar motivado por su alma liberal individualista, pero se animó a desplazar teóricamente tales impulsos, para colocar en el centro de la escena a su concepción epistémica/deliberativa de la democracia, y a abogar por un sistema institucional capaz de asegurar que las cuestiones de moral intersubjetiva se decidieran a partir de procesos de discusión inclusivos. 

Del otro lado del escenario (aunque, como suele ocurrir, no tan lejos), encontramos las diversas formas del populismo

i) la concepción de Mark Tushnet, por ejemplo, que es declaradamente populista, por más que deje ver gruesos hilos liberales. La visión de Tushnet, lamentablemente, aparece desinteresada de toda reflexión meditada de teoría democrática

ii) la de Waldron, cuyo trabajo es mucho más fino y sofisticado, en cuanto a su filosofía argumentativa,  está igualmente marcado por un visible liberalismo, y (sorprendentemente) se encuentra todavía en una etapa muy temprana, en materia de teoría democrática. De todos modos, Waldron tiene trabajos relevantes para apoyar su mayoritarismo (aristotélico), y su (a mi gusto errada) resistencia a las formas "deliberativas" de la democracia.

Y al final de la línea se encuentra el tipo de populismo simple, que la política ayudó a instalar, también en la academia, en su forma menos elaborada: "la voz del pueblo es la voz de Dios" -idea que puede servir como punto de partida para una reflexión, pero que en su forma literal tuvo demasiada productividad académica, y sirve, todavía hoy, para apoyar las peores formas del neopunitivismo o populismo penal que -se cierra el círculo- alimenta y da razones al elitismo zaffa-ferrajoliano

2 A 1

25/9/2014

Seminario: hoy gran sesión gran

Discutiendo la (difícil, mala?) relación entre la teoría de Dworkin y la democracia, hoy, con el híper-experto Gustavo Maurino.

Para seguir perdiendo derechos: se viene el Código Civil

Ya adecuado al paladar de la Iglesia (porque lo que importa no son los derechos, sino el poder); y vaciado de sentido para las comunidades indígenas, se apresta a llegar al Código Civil. Otra victoria como ésta, y todo estará perdido.

Los derechos importan según quien seas. Represión a C. Castillo

Todos los bloques legislativos menos el del kirchnerismo, repudiaron la agresión sufrida por el diputado de izquierda C.Castillo, durante las manifestaciones en LEAR. Acá

24/9/2014

Que conste en actas (con pd)

El nombramiento de secretarios de juzgado como jueces subrogantes, que el kirchnerismo sigue promoviendo, y ahora consolida en los juzgados federales de La Plata, está viciado de inconstitucionalidad, es contrario a la jurisprudencia de la Corte, y representa una nueva falta de respeto a todos. Avisamos desde acá, para que conste en actas. 

Aún desde una visión limitadísima del control de constitucionalidad, como la que promovemos desde acá, ese tipo de decisiones (justamente, y más que nunca, ese tipo de decisiones) referidas a los básicos de las reglas de juego, merecen la lectura y el escrutinio más estrictos, la "sospecha" máxima: este tipo de maniobras que tuercen las reglas establecidas en la materia, están desde el arranque afectadas por la presunción de inconstitucionalidad más alta, y merecen ser fulminadas de inmediato y sin espera.

pd.: justa carta, en el mismo sentido, de la ADC, acá

J.F.Díaz: Pequeños milagros

Hace muchísimos años, con la vuelta de la democracia, y cuando el país empezaba a salir de su pacatería represiva, un joven amigo trabajaba como musicalizador en una radio perdida, en un horario inhóspito -alrededor de la medianoche- en un programa de muy baja audiencia. Mi amigo llevaba adelante su tarea con gran alegría, convencido de lo que hacía, y comprometido con su trabajo: básicamente, pasaba los discos que necesitaba o le requería el conductor del programa. Sin embargo, de tanto en tanto, en los vacíos que el conductor no llenaba, en los huecos en que la programación le dejaba margen para la improvisación, él "metía un disquito" raro, inesperado, algún tema hermoso e inusual para la radio, para ese programa. Podía poner, por caso, Vete de Mí, cantado por Virgilio Expósito- y esa tarea subrepticia, casi clandestina, lo hacía feliz. Mi amigo pensaba -y me lo decía seguro de lo que decía- que de ese modo ayudaba a cambiar al país, a mejorar de una vez por todas nuestra democracia. Venía entonces y me comentaba: "No sabés anoche lo que hice" -había llegado a intercalar, no sé, Cantata de Puente Amarillos, de Pescado Rabioso- y me revelaba su travesura festejando íntimamente, radiante por fuera. Como en el poema Los Justos, él era de esas personas que, sin saberlo, estaban salvando al mundo.

Me acordaba de esta historia hoy, mientras volvía a toparme, por azar, con el programa de Jorge Fernández Díaz -escritor, editorialista dominical de La Nación, férreo antikirchnerista- en Radio Mitre, de 9 a 12 de la noche, Sentimientos Encontrados. Es la segunda vez que lo escucho y me encuentro una vez más con lo mismo, y no lo puedo creer: JFD se pone a leer un artículo, una historia, un cuento, y pasa el tiempo, media hora, una hora, y sigue leyendo. Radio Mitre, Fernández Díaz, 9 de la noche, y se escucha a alguien leyendo, leyendo bien, con linda música de fondo, y no entran las propagandas, y la voz es suave, y la historia es vital, verdadera. Cuánto se agradece¡ Un pequeño milagro¡

22/9/2014

Cosa juzgada írrita

Importante libro de Federico Morgenstern y Guillermo Orce, que se presenta el próximo lunes.

Se trata de dos ensayos individuales, uno de Federico Morgenstern y otro de Guillermo Orce, con prólogos de Alejandro Carrió y Carlos Rosenkrantz. El libro está llamado a ser un aporte central para el debate jurídico, en torno a un tema que no está teorizado ni fue pensado por la doctrina y la jurisprudencia: la cosa juzgada fraudulenta o írrita. Se trata de casos donde no puede realmente decirse que los imputados hayan corrido un riesgo genuino de ser condenados. Los ensayos articulan concepciones teóricas para los casos donde se plantea la nulidad de las sentencias absolutorias firmes. Pero los respectivos trabajos de Orce y Morgenstern van mucho más allá: hay discusiones profundas sobre los fines del Derecho penal y del proceso penal, el lugar de la búsqueda de la verdad en el proceso penal, la relevancia de los precedentes interamericanos, análisis profundos de Derecho comparado y de jurisprudencia de la CIDH y de la Corte Suprema de EEUU,etc. El libro trata sobre la revisión y reapertura de sobreseimientos firmes "contaminados," un tema relevante en la coyuntura legal e institucional de nuestro país: la misión del garantismo penal; la importancia de la aplicación correcta de los precedentes; el desarrollo de las garantías individuales a partir de los estándares constitucionales; etc.




Esta semana, dos grandes debates

Hoy (ver abajo) conversación sobre virtudes y defectos de la reforma del 94, con dos de sus principales artífices: Gil Lavedra y García Lema, quienes desde el radicalismo y el peronismo vienen discutiendo sobre el tema desde comienzos de los 80.

Este jueves, en el seminario, discutiendo la (difícil) relación entre el trabajo de Ronald Dworkin y los ideales democráticos, con Gustavo Maurino.

21/9/2014

Dios mío

El mejor comentario es ninguno

19/9/2014

La Argentina del extractivismo y el despojo

Se viene gran libro de Maristella y Enrique Viale, acá gran dossier sobre el mismo

Debatiendo la reforma del 94 con dos de sus principales ideólogos


García Lema, por el peronismo, y Gil Lavedra, por el radicalismo, vienen discutiendo sobre la reforma constitucional desde los tiempos de Alfonsín (hace 30 años ya). Ambos fueron luego protagonistas importantes de la redacción de la reforma del 94. 20 años después de la aprobación de dicha reforma, volvemos a juntarlos para seguir discutiendo con ellos sobre el tema.



Alberto García Lema y Ricardo Gil Lavedra, representando al Partido Justicialista y al Partido Radical respectivamente, comenzaron a pensar y discutir juntos sobre las posibilidades de la reforma constitucional, a comienzos de los años 80. Luego, la reforma los tuvo como protagonistas. Hoy vuelven a dialogar entre ellos, a 20 años de la reforma constitucional de 1994, para evaluar sus resultados.Participantes:

  • Ricardo Gil Lavedra. Ex ministro de Justicia y diputado nacional.
  • Alberto García Lema. Convencional constituyente.
Moderador:
  • Roberto Gargarella. Profesor de la Escuela de Derecho UTDT
Más InformaciónOrganizaRevista Argentina de Teoría Jurídica
Campus Alcorta: Av. Figueroa Alcorta 7350.
Actividad gratuita
Requiere inscripción previa

18/9/2014

Hoy en el Congreso, sobre reforma constitucional y derechos humanos

Con don Andrés GD y A. Salvioli, esta tarde, a las 16, en Diputados, hablaremos sobre tratados internacionales de derechos humanos, a 20 años de la reforma constitucional.

Vamos Escocia independiente: un pasito nada más

Con un empujón más, se termina esta historia. Diez razones para la separación (en inglés), acá

17/9/2014

(EN SALON VERDE¡) Este jueves sigue el seminario: Democratizar el derecho penal

Este jueves, a las 6, tenemos la segunda sesión del seminario, sobre un texto mío, referido a las posibilidades - la necesidad- y los aparentes riesgos (?) de democratizar el derecho penal. Les espero¡

OJO QUE POR UNICA VEZ, LA REUNION SERA EN EL SALON VERDE

Apoyo a Insfrán: lo que realmente importa

Podría amonestarlo en público; decirle que nunca más -nunca más- ose tocar a las comunidades Qom; señalarle sutil pero claramente que levante las intrusiones y persecuciones desde los servicios de inteligencia locales; amenazarlo con restricciones presupuestarias (como lo han hecho cientos de veces con Scioli o Binner), pero en nombre de causas justas, obligatorias (asegurar los derechos de los que están sin vivienda, los derechos de los que atienden escuelas precarias). Pero no, como siempre en estos diez años, nueva visita, nuevo apoyo incondicional al represor Insfrán, y desmentida pública de todas las críticas que recibe: a reírse junto a quien reprime, persigue y mata. Así se construye miseria; así se recortan derechos en el país de los derechos; así se fortalecen los dueños de la tierra. Una gran imagen de lo que significaron 10 años de kirchnerismo: todo lo demás es cuento.

16/9/2014

La Izquierda Diario

Ayer estuvimos en el lanzamiento, y hoy larga La Izquierda Diario. Mucha suerte ahí¡

Premio Konex, hoy

Hoy -a varios amigos y a mí- nos premian en la Fundación Konex (a Maristella S., a Altamirano y a mí -digo, por mencionar a dos amigos- lo hacen en la categoría de ensayo político/sociológico). Agradecido por estar ahí con ellos¡ Info Konex sobre la premiación, acá