23 oct. 2020

Mario Juliano

 Maestro, amigo!


La buena gente, finalmente, resulta vulnerable, y no resiste. Los cínicos, en cambio, tienen la piel dura, y viven por siempre. Cariños a la eternidad, amigo!

22 oct. 2020

Rafecas: bien ahí

 https://www.lanacion.com.ar/politica/daniel-rafecas-candidato-procurador-propuesto-gobierno-si-nid2486107

13 oct. 2020

5 oct. 2020

El libro más importante del constitucionalismo moderno



En la encuesta que organiza Richard Albert, de la U. de Texas, mi libro de la Sala de Máquinas (200 años de Constitucionalismo Latinoamericano) quedó entre los 16 mejores del constitucionalismo moderno. Un poco mucho? En todo caso, muy agradecido, y a seguir votando que esto no terminó! 

https://www.surveymonkey.com/r/VLJZGY3?fbclid=IwAR2JyrFNfWsjUhyHVB_D4a44TKcA8BcWZkwqtcgcnMTym5fWB7D_rSbORMs

Quino: Moriré siendo socialista

 Linda entrevista reproducida en SOCOMPA

http://socompa.info/entrevista/morire-siendo-socialista/

3 oct. 2020


 

Glosas a Binder


 

(en respuesta a: https://www.pagina12.com.ar/296374-un-elefante-se-balanceaba-sobre-el-per-saltum)

El gran amigo Alberto Binder es hoy, tal vez, el único jurista que muestra la tranquilidad de espíritu y libertad ideológica suficientes como para decir lo que piensa sobre el oscuro entramado del mundo judicial argentino. Más allá de desacuerdos, este artículo que comento es una nueva muestra de lo dicho. Señalo primero mis coincidencias -casi plenas- y luego un par de desacuerdos relevantes

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Coincido con él en casi todo lo que dice. Ejemplos (Y SIGUEN ALGUNAS GLOSAS):

i)El problema que hoy nos preocupa tiene origen en la “técnica de manipulación de los nombramientos” que desarrolla el Consejo de la Magistratura, que provoca que los nombramientos de jueces tarden años, y que se produzcan entonces vacantes que son llenadas de manera precaria. BIEN ACÁ: EL CdM COMO PARTE CENTRAL DEL PROBLEMA

ii)Todo juez que resulta finalmente designado, luego de “pasar años de lobby y sufrimiento” queda “debiendo no sólo suficientes favores, sino que es correctamente domesticado.” EXCELENTE, Y DE ESTO SON RESPONSABLES TODOS LOS PARTIDOS (AQUÍ NO HAY BUENOS Y MALOS): EL INTERÉS ES, DESDE EL COMIENZO, CONTAR CON JUECES SOMETIDOS, DISCIPLINADOS

iii)Las vacancias que generan los atrasos en los nombramientos del CdM, son completadas por formas distintas de interinato, de la cual son “cómplices” una mayoría de jueces y asociaciones de jueces. PERFECTO: TODOS RESPONSABLES, Y EL INTERINATO/LA PRECARIEDAD NO COMO FALENCIA, SINO COMO OBJETIVO BUSCADO

iv)La institución de la “subrogancia” es una de esas irregularidades, que existe desde hace más de una década, y que resulta conveniente a los jueces, que de ese modo obtienen beneficiosos “suplementos” LO DICHO + LOS JUECES NO SON MERAS “VÍCTIMAS” DE LA POLÍTICA, SINO QUE SUS BENEFICIOS ECONÓMICOS Y PRIVILEGIOS ESTÁN SOBRE LA MESA, Y AYUDAN A EXPLICAR LA DINÁMICA, QUE SIN SU CONSENTIMIENTO NO FUNCIONARÍA

v)Las categorías de reemplazo que se ponen en práctica, muchas veces con el aval de la Corte (el traslado horizontal, el traslado interjurisdiccional, el traslado vertical”), terminan por complicar el escenario. Se trata, finalmente, de “subterfugios para no decir lo elemental: no son admisibles los jueces interinos, mucho menos la asignación de jueces a dedo.” Por lo demás -agrega- “nadie es tonto, por suerte, y sabemos que esas elecciones son hechas, sin inocencia, dentro del sistema de manipulación de tan larga data y probada utilidad.” EXACTO, EL INTERINATO NO DEBE SER VISTO COMO UNA OPCIÓN EN PRINCIPIO PERMISIBLE (AUNQUE ESTO RESULTA CLARO, TAMBIÉN, EN EL DISCURSO DE LA CORTE, POR EJ. EN ACORDADA 7)

vi)Sobre el “per saltum” como “mamarracho”: “¿Puede utilizarse en un caso extremo? Si, verdaderamente extremo, muy grave, que ponga en peligro inminente la institucionalidad argentina.”DE ACUERDO, DE ACUERDO SOBRE EL CARÁCTER EXCEPCIONAL, Y SOBRE EL PROBLEMA INSTITUCIONAL QUE TAMBIÉN GENERA, EN SU PRETENSIÓN DE SOLUCIONAR UN PROBLEMA INSTITUCIONAL GRAVE

vii)Las demoras e indecisiones de la Cámara de Apelaciones -que dieron base de apoyo al “per saltum”, en este caso- también resultaron parte del problema: “esa Cámara, formada por tres miembros que deben deliberar, en lugar de sortear de inmediato a un verdadero “subrogante” por la excusación de uno de sus jueces, esperó a que los otros jueces votaran y recién cuando no se pusieron de acuerdo, tuvieron la necesidad de convocar a otro. Increíble. Cuando se conforma un tribunal colegiado -y esto debería aprenderlo también la Corte Suprema- es para que la totalidad de los miembros deliberen, discutan entre sí, con la esperanza de que la argumentación y contrargumentación permitan sopesar y construir una decisión de mayor calidad.” PAPELÓN GRAVE LO DE LA CÁMARA. ENOJOSO

viii)Se podría solucionar todo esto? Sí. En sus términos: “¿Se puede reparar todo esto? Claro que sí, usando las facultades que desde hace años tiene el Consejo para organizar de otro modo los concursos, para tener siempre una lista de jueces concursados para formar la terna. El tiempo normal para cubrir una vacante judicial no puede pasar de un mes o dos, si somos parsimoniosos; tenemos todas las herramientas legales e institucionales para hacerlo.”OK, CONFIEMOS

Puedo coincidir también en que: “la Corte podría haber esperado una semana y usar las vías normales.” SÍ. EL “PER SALTUM” NO ERA LA SALIDA “OBLIGATORIA”, NI LA MEJOR

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No coincido, en cambio, en un pequeño y central párrafo, que es éste: “Lo alarmante es que ha aparecido una nueva causal para conceder el per saltum: la sensación de gravedad institucional. ¿Quién la produce? Los medios masivos de comunicación, los escraches, el juego de alfilerazos de la chicana política, la ansiedad de la pandemia. Y como el sistema judicial argentino está por estallar, probablemente ¡dentro de un mes!, la Corte tome una decisión, quizás también sin deliberar.”

 Al respecto, diría que

No tenemos una “sensación de gravedad institucional,” sino que padecemos un estado de cosas de extrema gravedad institucional. Y así, en relación con las tres ramas de gobierno.

Rama Ejecutiva. Primero, amparado por su historia (sobre todo reciente), la crisis económica, y la emergencia impuesta por la pandemia, el gobierno se propuso, desde el primer instante (a partir de la delegación de poderes legislativos), decidir todo por decreto, incluyendo limitaciones de derechos constitucionales (i.e., que el Jefe de Gabinete tenga absoluta discrecionalidad en el manejo del presupuesto). Ello fue, en el primer instante, avalado por el púbico y (equivocadamente) por la academia, pero se mantuvo luego de ese “primer instante” y hasta hoy (ya sin el apoyo de casi ningún sector de la academia jurídica).

Rama Legislativa. Mucho peor que eso: la emergencia puso en crisis las formas de decisión parlamentaria y otra vez -equivocadamente, desde mi punto de vista- se perdió la oportunidad de apostar a los acuerdos democráticos, horizontales, y se “aprovechó la excusa” para fortalecer las posibilidades de la decisión discrecional, negando información sobre lo que se votaba; impidiendo y/o ridiculizando el debate parlamentario (“si total votan en contra” -se buscó justificar); o generando reglas caricaturescas para el funcionamiento parlamentario (que permitieron que se contara como presentes a los legisladores vinculados al Congreso de modo virtual, y como ausentes a los presentes en el recinto). Dichas fallas no nos refieren a cuestiones de “formalismos”, de “desprolijidades que siempre habrá,” de “minucias técnicas”, o de “pruritos burgueses”, sino a las bases mismas de la discusión democrática: los ciudadanos necesitamos saber todo, pero muy especialmente, cómo y a partir de qué razones se usan los recursos económicos (cada vez más escasos) y los poderes coercitivos (cada vez más crecientes) de que dispone el gobierno.

Rama Judicial. Mucho peor todavía: en el ámbito judicial, el gobierno, (sólo) en primer lugar, encaró una reforma elefantiásica, millonaria, innecesaria, discrecional (sin acuerdo democrático), y orientada en dirección contraria a la esperada de acuerdo a los nuevos criterios vigentes en el área (terminar de una vez con la etapa inquisitorial), como el propio Binder reconociera bien, en un artículo anterior publicado en La Nación ( https://www.lanacion.com.ar/opinion/la-expansion-comodoro-py-nid2417469). Debe tratarse del único gobierno en el mundo que dispuso a una reforma semejante, tan improvisada, tan mal direccionada, y de semejante costo, en tiempos de pandemia y -mucho peor- en una situación de angustia desesperante de recursos (que llevaron a iniciativas tan arbitrarias como la irracional disputa de recursos a la Ciudad, de espaldas a las exigencias altísimas impuestas por la Constitución en la materia, y que incluyen mayorías de dos tercios, consentimiento de la provincia afectada, y la no reglamentación del Ejecutivo). Cómo entender entonces semejantes gastos, así, ahora? Entiendo que la motivación última es la impunidad (Binder piensa que va más allá de eso, y tal vez sí) pero, en todo caso, la desesperación que el gobierno muestra en la materia, lo ha llevado a arrasar la estantería judicial, en cada lugar y en cada rincón en donde advierte obstáculos frente a sus ansiedades de control hacia el futuro e impunidad hacia el propio pasado (procuración, traslados, nombramientos de jueces, OA, P.Tesoro).

Conclusión. Se impone, en ese contexto de faltas procedimentales, insistentes, graves, de nivel constitucional, y relacionadas con todas y cada una de las ramas de poder, que la Corte se pronuncie hablando “alto y claro.” El “per saltum” fue la vía que -según parece- eligió la Corte para hablar -pudo no hacerlo, pudo esperar un poco, pudo optar por otra vía- pero la cuestión de fondo es la siguiente. Necesitamos precisión y reaseguro sobre las reglas de juego, para terminar con el gigantesco “mamarracho” procedimental al que nos enfrentamos hoy, y asegurar lo que pide la Constitución, esto es, que el Ejecutivo no limite derechos constitucionales por decreto, ni tome el lugar de, ni imposibilite en los hechos, el debate democrático; que las decisiones legislativas se tomen a partir de los acuerdos democráticos y las mayorías calificadas (acuerdos supra-democráticos, como los necesarios para modificar la coparticipación) requeridas por el texto constitucional; y que el Poder Judicial no reemplace, sino que le deje en claro a la política cuáles son las reglas con las que debe jugar su partida.

 


30 sep. 2020

Prócer infinito

De lo poco que me enorgullece de ser argentino, junto con el Juicio a las Juntas. Comprometido, democrático, feminista temprano, con una mirada social, crítico, agudo, sin golpes bajos, sin insultos, buena persona. Gracias siempre!



Los 3 dibujos que le mandó a Alfonsín en el 87, cuando el levantamiento carapintada (gracias RAA!)







29 sep. 2020

28 sep. 2020

Derecho constitucional a una vivienda digna y ocupaciones ilegales





Publicado hoy en Clarín (Página 12 rechazó publicar la primera versión de este artículo, no por razones de espacio ni de contenido): https://www.clarin.com/opinion/derecho-constitucional-vivienda-digna-ocupaciones-ilegales_0_S0HE-j9as.html


En todo el mundo, y desde fines del siglo xx, los tribunales tendieron a vivir una revolución en materia de derechos sociales. En América Latina, tribunales superiores como la Corte Constitucional Colombiana (creada en 1991); o la Corte de Costa Rica (a través de su renovada “Sala IV”); o incluso la Corte de la Argentina (desde la vuelta de la democracia), dieron pasos importantes en el reconocimiento de los derechos sociales y económicos. Tales organismos judiciales ayudaron a consolidar la idea de que aquellos no eran derechos de “segunda categoría,” sino derechos equiparables a los más tradicionales o “liberales”, y que -como aquellos- debían ser cumplimentados, y podían ser puestos en práctica (enforced) por los tribunales. Estas ideas vinieron a contradecir el consenso doctrinario dominante en la materia que, durante décadas, consideró a estos “nuevos” derechos como derechos-no-directamente-operativos.

 

En el ámbito internacional, tales desarrollos encuentran un punto de referencia ineludible, vinculado con las recurrentes decisiones de uno de los Tribunales más extraordinarios que nos ha dado el derecho comparado: la Corte Constitucional de Sudáfrica. Elegante y moderado en apariencia, el tribunal sudafricano produjo fallos que ayudaron a cambiar de raíz el modo en que se pensaba sobre los derechos sociales en el ámbito internacional.

 

Notablemente (y en relación con el tema que aquí me interesa abordar, es decir, el derecho a la vivienda y los desalojos), la Corte Sudafricana avanzó su jurisprudencia en el área a partir de una serie de decisiones que tomó sobre las ocupaciones ilegales de tierras (públicas y privadas), por parte de individuos y grupos en situación de grave marginalidad. Una decisión del 2001, en particular, fue la que inició el firme desarrollo de la Corte Sudafricana en el área, que continuó avanzando progresivamente hasta hoy. Me refiero, de modo especial, a la decisión que tomó la Corte en el caso Grootboom.

 

Grootboom se inició con una demanda presentada por más de 900 personas, de los cuales 510 eran niños. Se trataba de personas que, en su mayoría, vivían en una situación de pobreza extrema, en casillas sin agua, sin alcantarillas y -el 95% de ellos- sin acceso a la electricidad. Quien encabezó la demanda, Irene Grootboom, vivía junto con su familia y la de su hermana en una casilla de 20 metros cuadrados. Ella, junto con la mayoría de los demandantes, habían aplicado por el acceso a un programa de vivienda económica, y se encontraban en lista de espera desde hacía años. En 1998, y empujados por las condiciones paupérrimas en las que vivían, los vecinos del área decidieron moverse a tierras vacantes, de propiedad privada. Unos meses después, el propietario de las tierras consiguió una orden de desalojo, que permitió al gobierno dar una respuesta acostumbrada: arrasar las precarias casas con topadoras, para después quemarlas. Fue allí donde los desplazados decidieron presentar una demanda judicial, por la violación de sus derechos constitucionales.

 

La decisión de la Corte Sudafricana -insisto, una decisión modesta en su apariencia- vino a renovar por completo la discusión internacional en el área de los derechos sociales. Qué dijo la Corte? Ella sostuvo que el caso en cuestión no podía decidirse como si el conflicto en juego se refiriera, exclusivamente, a una violación del derecho de propiedad; subrayó que la Constitución de Sudáfrica (como la Argentina), incluía -junto a la protección a la propiedad- fuertes compromisos con derechos sociales, e incluso con el derecho a la vivienda, que no podían considerarse como no escritos o como no aplicables (los derechos económicos y sociales tenían exactamente el mismo status que derechos “liberales” como el derecho a la propiedad privada); que los derechos constitucionales debían ser leídos en clave del contexto histórico y social en donde se aplicaban; y que los poderes políticos estaban obligados a tomar medidas inmediatas, positivas y efectivas para asegurar los derechos de vivienda, de educación o de protección a la salud de los sectores más vulnerables.

 

Es decir, sin caer en la posición extrema contraria a la tradicional (para decir, por ejemplo “el poder judicial debe otorgarle una vivienda a quien se lo demande”); y sin “interferir” con las áreas de incumbencia propias de los poderes democráticos (para imponerles a ellos las políticas a tomar en materia de desarrollo social o vivienda), la Corte obligó a los poderes políticos a abandonar su modo habitual de respuesta. Los poderes políticos ya no podrían ordenar un desalojo por la fuerza de los ocupantes ilegales -lo que era la regla hasta entonces- como si los casos en cuestión no incluyeran otros derechos en juego, como si los derechos sociales no tuvieran status constitucional, y como si los más pobres no tuvieran un derecho efectivo a la vivienda digna, reconocido por la Constitución. A partir de Grootboom, y antes de, por ejemplo, proceder a desalojar a los ocupantes ilegales, el Estado debería responder a una pregunta de este tipo: “de qué modo -al desalojarlos- voy a asegurar el derecho a la vivienda digna, que la Constitución garantiza a los ocupantes ilegales?” En decisiones más recientes (como Olivia Road, del 2008, una decisión “hija” de Grootboom) la Corte siguió avanzando en la materia, para ordenar, por ejemplo, el “diálogo” y el “compromiso significativo” entre las partes involucradas (sobre todo, Estado y grupos vulnerables).

 

En momentos en que la discusión sobre las ocupaciones ilegales, en la Argentina, comienza a ganar temperatura y aspereza, conviene retomar las enseñanzas extraordinarias que nos ofrece el derecho comparado, para volver a situar la discusión en el marco de una Constitución como la nuestra, que es generosa, clara e insistente en materia de derechos sociales básicos, como el derecho a una vivienda digna.

 

 

27 sep. 2020

La "omisión culpable" en contextos de desigualdad económica e institucional

 https://www.lanacion.com.ar/politica/la-corte-y-los-riesgos-de-autorrestringirse-con-la-excusa-de-no-ocupar-el-espacio-de-la-politica-nid2462093



A mediados de los años 60, el profesor Alexander Bickel presentó una interesante defensa de las “virtudes pasivas” de la Corte Suprema. A través de la idea de las “virtudes pasivas”, Bickel aludía al valor de las decisiones judiciales limitadas y poco ambiciosas, que dejaban un amplio campo de acción para la política. Bickel aparecía bien situado para comentar y elogiar dicha actitud por parte del Poder Judicial: él mismo había trabajado en la Corte, como asistente letrado de uno de los jueces más renombrados en la historia del máximo tribunal norteamericano, el juez Félix Frankfurter quien, justamente, ganaría fama por su defensa de la auto-restricción judicial. Con su propuesta, Bickel brindó apoyo teórico decisivo a favor de una “política” de decisión judicial “pasiva”: era preferible que las partes resolvieran la cuestión de fondo, voluntariamente, antes que los tribunales impusieran, desde arriba, una solución a través del recurso a argumentos “legalistas”. La propuesta que defendía Bickel descansaba, por lo demás -y es fundamental notarlo- en la convicción de que el “mundo privado” contaba con recursos suficientes para enfrentar y resolver el conflicto; y que dicho contexto socio-económico no era uno caracterizado por gravísimas injusticias.

Más acá en el tiempo, el profesor Cass Sunstein -uno de los constitucionalistas más reputados de los últimos 50 años- retomó y desarrolló una postura como la de Bickel, acerca de las “virtudes pasivas”, para propiciar lo que él denominó un “minimalismo judicial”, esto es decir, la práctica de los jueces de decidir a partir de argumentos “estrechos y superficiales”, sin “ocupar” el espacio que le corresponde a la política. A la política, y no a los tribunales -decía Sunstein- le correspondía dar respuesta frente a los conflictos políticos sociales fundamentales. Sunstein fue más allá de donde había llegado Bickel, y buscó fundar su teoría en una concepción robusta de la democracia: la democracia como “democracia deliberativa” o “diálogo público entre todos los afectados”. Convencido del valor central de la deliberación democrática, Sunstein alentó el “minimalismo judicial” como modo de mostrar, también, la manera en que los tribunales podían ajustar su trabajo a una visión tan exigente de la democracia, como la que él asumía. En lugar de “reemplazar” decisiones que debían ser fundamentalmente políticas, los tribunales debían auto-restringirse (self-restraint), para dejar de ocupar el lugar de la política, y permitir que el debate público/político se hiciera cargo de las grandes cuestiones constitucionales. Los jueces necesitaban optar, entonces, por un camino de “modestia” o “humildad” argumentativa, y de ese modo, en los hechos, alentar la decisión política de los problemas políticos (en lugar de “resolver” tales problemas a partir de la “imposición” judicial). Otra vez, es importante notar que una posición como la de Sunstein suponía, finalmente, la existencia de canales institucionales bien establecidos, a través de los cuales era dable esperar un proceso de resolución de conflictos equitativo.

En estos tiempos difíciles, la Corte Suprema Argentina parece insistir con una línea de acción que alguno podría emparentar con el camino de las “virtudes pasivas”, de Bickel; o con el “minimalismo judicial”, de Sunstein. Me temo, sin embargo, que la situación es muy otra: no de “virtud pasiva”, sino de “omisión culpable”. Quiero decir, la Corte aparece optando por una modalidad de no-acción y/o dilación, que tiende a agravar los conflictos y daños existentes, sobre todo, porque el contexto que rodea a su omisión no es -como Bickel o Sunstein pudieron suponer- ni de “relativa justicia,” ni de “fortaleza institucional.”

La omisión o demora de la Corte parece alimentada por razones diversas, no todas justificables ni comprensibles. En los peores casos, lo que parece primar en la Corte es su celo por dejar en claro que a ella nadie puede pedirle que se apresure o que ofrezca una respuesta particular sobre un caso. En otras ocasiones, la no-respuesta o dilación del tribunal superior parece estar motivada por su dificultad de llegar a acuerdos internos. En otras circunstancias, la Corte omite actuar, o se demora indebidamente en hacerlo, como resultado de una “estrategia de evitación” (avoidance): el Poder Judicial no quiere que se lo identifique como órgano encargado de “desactivar” el “estallido” de conflictos severos, que reconoce como esencialmente políticos. Ninguna de estas razones parece buena, para justificar las dilaciones del máximo tribunal. Por un lado, en un órgano público, las diferencias internas deben verse como un supuesto de su accionar, y no como una excusa para su inacción. Por otro lado, la obligación de la Corte es la de solucionar conflictos (de nivel constitucional) y no la de evitarlos.

En lo que sigue, me concentraré, brevemente, en el análisis de un tipo particular de casos, en donde la omisión de respuesta o la demora judicial pretende emparentarse con la ideología de las “virtudes pasivas” y el “minimalismo”. En estos casos, la Corte viene a decirnos, explícita o implícitamente, que los poderes políticos deben hacerse cargo de los problemas públicos/constitucionales más acuciantes, y que ella debe intervenir en tales casos sólo en casos extremos, y como última instancia. En línea con esta aproximación, nuestro máximo tribunal suele dejar entre paréntesis la decisión del caso sobre el que se le pide respuesta para luego agregar -y cada vez de modo más frecuente- que decidirá “de acuerdo a la vía que este Tribunal oportunamente determine”. Más crudamente, la Corte nos deja en claro (en línea con las inclinaciones ya señaladas) que ella hablará del modo en que quiera, para decir lo que considere conveniente, en el momento en que decida hacerlo.

Sobre tales modalidades de acción (e inacción) del tribunal, caben señalar varias cuestiones, y aquí sólo mencionaré unas pocas. En primer lugar, subrayaría que la facultad (que la Corte se arroga) de pronunciar la “última palabra” en materia constitucional, es una atribución de la que la Corte en verdad carece, que la Constitución no le reconoce, que el derecho internacional le niega, y que la teoría democrática repudia. Los problemas constitucionales “sustantivos” deben resolverse a través de un “diálogo entre iguales”, dentro del cual la intervención/participación de la Corte es crucial, pero no final. En segundo lugar, señalaría que la intervención de la Corte resulta particularmente relevante y decisiva en el tipo de casos en donde -justamente- más resiste a hacerlo: los casos vinculados con los procedimientos constitucionales o “reglas del juego democrático.” Para que la política democrática (que debe tener su centro en la ciudadanía) pueda protagonizar la resolución de las cuestiones o problemas de fondo o “sustantivos”, el “árbitro del partido”, esto es, decisivamente, la Corte Suprema, debe ser muy estricta en la clarificación y control de que se cumplan al pie de la letra el “reglamento del juego.” La Corte, sin embargo, parece especialmente resistente a asumir dicha tarea, que es -justamente- la que en esencia le corresponde. Finalmente -y quiero insistir en ello antes de concluir- el ejercicio de las “virtudes pasivas” o el “minimalismo” resultan aceptables o justificables en contextos de relativa justicia social, y cierta solidez institucional. Por el contrario, en contextos de severas e injustificadas desigualdades, como el nuestro, empeorados por el descalabro (la “erosión”) institucional grave que sufrimos, la omisión judicial nos deja en el desamparo, y agrava del peor modo los problemas que no resuelve. La Corte -sostengo- tiene la obligación de actuar, y de hacerlo además en tiempos perentorios, y de un modo específico: su tarea principal es la de asegurar que el juego democrático pueda ponerse en práctica.

 

 

 


21 sep. 2020

Indecisión y demora en la Corte: De las "virtudes pasivas" a la "omisión culpable"





A mediados de los años 60, el profesor Alexander Bickel abogó -en un modo que se tornaría célebre- por lo que denominó las “virtudes pasivas” de la Corte Suprema. A través de la idea de las “virtudes pasivas”, Bickel aludía a la habitual opción judicial de “no decidir” a través de bases sustantivas, en las situaciones en que el tribunal disponía de una vía diferente de solución, más estrecha y menos ambiciosa, desde la cual decidir el caso. Bickel aparecía bien situado para comentar (y elogiar) dicha actitud por parte del Poder Judicial: él mismo había trabajado en la Corte, como asistente letrado de uno de los jueces más renombrados en la historia del máximo tribunal norteamericano, el juez Félix Frankfurter, quien -por lo demás- ganaría fama por su defensa de la auto-restricción judicial. De ese modo, Bickel ofreció apoyatura teórica a lo que podríamos definir como una “política” de decisión judicial “pasiva”: era preferible que las partes resolvieran la cuestión de fondo, voluntariamente, antes que los tribunales impusieran, desde arriba, una solución a través del recurso a argumentos “legalistas”. La propuesta que defendía Bickel descansaba, por lo demás -y es importante notarlo- en la convicción de que el “mundo privado” contaba con recursos suficientes para enfrentar y resolver el conflicto; y que dicho contexto socio-económico no era uno caracterizado por gravísimas injusticias.

Más acá en el tiempo, el profesor Cass Sunstein -uno de los constitucionalistas más reputados de los últimos 50 años- retomó y desarrolló una postura como la de Bickel, acerca de las “virtudes pasivas”, para propiciar lo que él denominó un “minimalismo judicial”, esto es decir, la práctica de los jueces de decidir a partir de argumentos “estrechos y superficiales”, sin “ocupar” el espacio que le corresponde a la política. A la política, y no a los tribunales -decía Sunstein- le correspondía dar respuesta frente a los conflictos políticos sociales fundamentales. Sunstein fue más allá de donde había llegado Bickel, en dicho respecto, y buscó fundar su teoría en una concepción robusta de la democracia: la democracia como “democracia deliberativa” o “diálogo público entre todos los afectados”. Convencido del valor central de la deliberación democrática, Sunstein alentó el “minimalismo judicial” como modo de mostrar, también, la manera en que los tribunales podían ajustar su trabajo a una visión tan exigente de la democracia, como la que él asumía. En lugar de “reemplazar” decisiones que debían ser fundamentalmente políticas, los tribunales debían auto-restringirse (self-restraint), para dejar de ocupar el lugar de la política, y permitir que el debate público/político se hiciera cargo de las grandes cuestiones constitucionales. Los jueces necesitaban optar, entonces, por un camino de “modestia” o “humildad” argumentativa, y de ese modo, en los hechos, alentar la decisión política de los problemas políticos (en lugar de “resolver” tales problemas a partir de la “imposición” judicial). Otra vez, es importante notar que una posición como la de Sunstein suponía, finalmente, la existencia de canales institucionales bien establecidos, a través de los cuales era dable esperar un proceso de resolución de conflictos equitativo. 

En estos tiempos difíciles, la Corte Suprema Argentina parece insistir con una línea de acción que alguno podría emparentar con el camino de las “virtudes pasivas”, de Bickel; o con el “minimalismo judicial”, de Sunstein. Me temo, sin embargo, que la situación es muy otra: no de “virtud pasiva”, sino de “omisión culpable”. Quiero decir, la Corte aparece optando por una modalidad de no-acción y/o dilación, que tiende a agravar los conflictos y daños existentes, sobre todo, porque el contexto que rodea a su omisión no es -como Bickel o Sunstein pudieron suponer- ni de “relativa justicia,” ni de “fortaleza institucional.” 

La omisión o demora de la Corte parece alimentada por razones diversas, y aquí exploraré cuatro posibles. 

i) En algunos casos, lo que parece primar en la Corte es su celo por dejar en claro que a ella nadie puede pedirle que se apresure, o que ofrezca una respuesta particular sobre un caso. Este “impulso” del tribunal parece ya, casi, una respuesta de instinto: si se reclama de ella un cierto tipo de respuesta, o se exige su celeridad para un caso concreto, ella hará un esfuerzo especial en dirección contraria, tomando nota -negativa- de tales pedidos: al tribunal le interesa subrayar que nadie se encuentra por encima del mismo, y nadie puede darle indicaciones sobre lo que debe hacer, cómo y cuándo. 

ii) En otras ocasiones, la no-respuesta o dilación del tribunal superior parece estar motivada, sobre todo, por su dificultad de llegar a acuerdos internos. Se trata de una patología que se reconoce más propia de tiempos recientes, pero que en todo caso no puede admitirse: es regla que un organismo plural y diverso tenga desavenencias graves (sus miembros, esperablemente, van a pensar de modo diferente sobre cuestiones fundamentales), pero ello no es razón para que -un órgano con responsabilidades públicas como la Corte Suprema- no decida, o no decida en tiempo: las divergencias internas no pueden ser una excusa, ya que son un presupuesto de su funcionamiento. El deber público de la Corte debe primar ineludiblemente sobre aquellas esperables controversias internas: el juego interno de vanidades o recelos mutuos debe quedar obviamente relegado frente a su misión de Estado. 

iii) En otros casos, la Corte omite actuar, o se demora indebidamente en hacerlo, como resultado de una “estrategia de evitación” (avoidance): la Corte no quiere asumir sobre sus espaldas un conflicto que reconoce como esencialmente político; ni quiere que se la identifique como órgano encargado de “desactivar” el “estallido” de conflictos severos (como si su papel fuera el de una “brigada anti-explosivos”). Admito que -por buenas y malas razones- ningún tribunal reconocido, en el derecho comparado, quiere asumir ese lugar tan riesgoso. Más bien lo contrario: los tribunales suelen “reacomodar” las piezas, o ajustar su modo de encastre, para luego, inmediatamente, volver a lanzar el “artefacto” de conflicto a la política, y exigirle a ella que lo resuelva. El problema debe quedar en manos de la política, parece decirse. Nos encontramos aquí ante una afirmación en principio razonable, aunque ella resulte, en parte, del transformar en virtud lo que es una necesidad, voluntad o deseo no justificado -“quitar el cuerpo” al conflicto. Por lo demás -agregaría, contra dicha actitud de “evitación”- en una democracia entendida como conversación, necesitamos de tribunales más comprometidos con la cooperación social, y más decididos a tomar un papel protagónico, desde su peculiar lugar y legitimidad institucional: los tribunales deben asumir los costos que implica su intervención en casos de conflicto grave, particularmente a la luz de las graves tragedias públicas que compartimos -ello así, dado su lugar, su función, y también las compensaciones que reciben y los beneficios públicos de que gozan sus miembros. 

iv) Finalmente, en los mejores casos, la omisión de respuesta o la demora judicial, pretende fundarse explícitamente en la ideología de las “virtudes pasivas” y el “minimalismo”: los poderes políticos -parece decirnos el tribunal- deben hacerse cargo de los problemas públicos/constitucionales más acuciantes, y sólo en última instancia, la Corte debe intervenir en ellos. Nuestro máximo tribunal se jacta de este lugar, y goza también de esa posición de privilegio. Suele decir -y cada vez de modo más frecuente- que ella decidirá “de acuerdo a la vía que este Tribunal oportunamente determine”. Más crudamente, la Corte nos deja en claro (en línea con las inclinaciones ya señaladas) que ella hablará del modo en que quiera, para decir lo que considere conveniente, en el momento en que decida hacerlo. La Corte insiste en mostrarnos que se guarda con ella la carta de “intervención discrecional” (del modo en que quiera). De esta forma, el tribunal se ha ocupado también de subrayar (y dejarnos en claro) que “la última palabra” es la de ella. 

Frente a esta última línea de respuesta por parte del máximo tribunal, señalaría tres puntos. Primero, que la facultad de pronunciar la “última palabra” es una atribución de la que la Corte en verdad carece, que la Constitución no le reconoce, que el derecho internacional le niega, y que la teoría democrática repudia. Los problemas constitucionales “sustantivos” deben resolverse a través de un “diálogo entre iguales”, dentro del cual la intervención/participación de la Corte es crucial, pero no final. En segundo lugar, señalaría que la intervención de la Corte resulta particularmente relevante y decisiva en el tipo de casos sobre los cuales hoy se ve obligada a intervenir, pero más resiste a hacerlo: los casos vinculados con los procedimientos constitucionales o “reglas del juego democrático.” Para que la política democrática (que debe tener su centro en la ciudadanía) pueda protagonizar la resolución de las cuestiones o problemas de fondo o “sustantivos”, el “árbitro del partido”, esto es, decisivamente, la Corte Suprema, debe ser muy estricta en la clarificación y control de que se cumplan al pie de la letra el “reglamento del juego.” La Corte, sin embargo, parece especialmente resistente a asumir dicha tarea, que es -justamente- la que en esencia le corresponde. Finalmente -y quiero insistir en ello antes de concluir- el ejercicio de las “virtudes pasivas” o el “minimalismo” resultan aceptables o justificables en contextos de relativa justicia social, y cierta solidez institucional. En contextos de severas e injustificadas desigualdades, como el nuestro, empeorados por el descalabro (la “erosión”) institucional grave que sufrimos, la omisión judicial nos deja en el desamparo, y agrava del peor modo los problemas que no resuelve. Ahora, nuestra práctica política queda atravesada por la violencia de facciones, el auto-interés de sus protagonistas, e injusticias sociales de años, mientras el funcionariado público busca preservar o expandir sus beneficios, sin desaliñarse en el camino, y la ciudadanía queda a su propia merced, librada a su suerte, y confiando sólo en sus propias manos.




18 sep. 2020

Ocupaciones ilegales y derecho a la vivienda (entrevista en La Izquierda Diario)


http://laizquierdadiario.com/Roberto-Gargarella-El-Estado-puede-y-debe-garantizar-el-derecho-a-vivienda


1. Se encuentran en el predio de Guernica reclamando “tierra para vivir” 2500 familias; vemos un enfrentamiento de derecho contra derecho:  ¿Derecho a la vivienda o delito contra la propiedad privada?

Creo que es un caso en donde todos los derechos en juego pueden ser protegidos, sin afectar al otro derecho. No se trata, tampoco, de “contra-derechos”: el derecho de cada uno a la vivienda debe ser compatible, en casos como estos, con iguales derechos de los demás. El Estado puede y debe garantizar el derecho a vivienda de los hoy ocupantes ilegales, no necesariamente donde se han instalado. Esto quiere decir que el Estado puede decirles a los ocupantes que deben desalojar la tierra que hoy ocupan, pero SOLO A CONDICION de asegurarles previamente el derecho que les corresponde: los ocupantes necesitan tener certeza respecto de su acceso a una vivienda decente. La Constitución es muy clara en ese respecto, y cada reforma que ha merecido en casi un siglo ha ratificado sus compromisos sociales en la materia. Ella dicen en el art. 14 bis, que el Estado debe asegurar, a través de la ley “jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.” Y no hay razón para tomar lo establecido por la Constitución como “poesía” legal o mera retórica. Cada ciudadano tiene el derecho de exigir que se tomen en serio los derechos sociales que la Constitución les reconoce.


2. De acuerdo al Renabap a nivel nacional, hay más de 4 millones de personas en situación de calle o hacinamiento. Sin embargo, el último censo del 2010 sólo en la Ciudad de Buenos Aires se estima que existen más de 340.000 viviendas ociosas. Teniendo en cuenta que hoy está última cifra ha incrementado. La justicia, en este juego de derechos opuestos, ordenó el desalojo. ¿Qué opina del uso de las fuerzas policiales para hacerlo?


Además de lo señalado en la respuesta anterior (el Estado puede resguardar todos los derechos en juego) trataría, por cuerda separada, la cuestión policial. En general, en nuestro país, y frente a casos de conflicto social severo, como éste, la justicia ha respondido a lo largo de tres líneas diferentes. Una línea de acción es la represiva, en donde la justicia mira sólo uno de los derechos en juego (aquí, típicamente, el derecho de propiedad), y frente a lo que advierte como una falta seria ante tal derecho, ordena el desalojo de los ocupantes. Otra línea de acción es la, torpemente, identificada como “garantista”, en donde el poder judicial, temiendo las consecuencias sociales que pueda generar la violencia estatal, y las críticas que pueda recibir por ordenar un desalojo por la fuerza, prefiere la omisión, el no actuar. La tercera línea de intervención posible es la que yo propondría, que comienza con la conversación entre las partes involucradas. El Estado puede optar, entonces, por las mesas de diálogo, políticamente motivadas, y monitoreadas, y aun auspiciadas, por la justicia. La justicia debe ayudar a que esas conversaciones democráticas se desarrollen, en el marco de la Constitución y el resguardo de derechos. O sea que no hay ninguna razón, en principio, para utilizar la fuerza en estos casos.  


3. Los pueblos originarios también tienen una histórica lucha por el derecho al reconocimiento de sus tierras; que hasta la actualidad

 

ha sido vulnerado y continúan en la actualidad siendo desterrados. ¿Qué opina de eso? ¿Qué relación encuentra sobre el criterio que la justicia toma ante las tierras cuando se trata de comunidades originarias o familias de sectores obreros/populares?

Los pueblos originarios agregan otros ingredientes a la cuestión, vinculados con su "pre-existencia" al Estado Nacional, a sus tradiciones y a sus derechos ancestrales. Eso no equivale a decir que todo reclamo de los pueblos originarios es válido y es justo, pero sí a reconocer que ellos cuentan con derechos especiales, que el Estado también se ha comprometido a tratar de manera especial. Conviene tomar nota de lo que dice el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, en este respecto. Ella dice que se compromete a “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.” Es decir, otra vez, nos encontramos con una Constitución que asume un compromiso extraordinario con los derechos de las comunidades indígenas a su tierra, recursos, lengua y cultura.  Más todavía, el maltrato histórico que ha generado el Estado (también, sino de modo especial, un Estado como el argentino) en relación con las comunidades indígenas, ofrece otra razón para la protección especial, la compensación, y los derechos afirmativos dirigidos a los miembros de tales comunidades afectadas.

 


4. ¿A qué se denomina toma de tierras? ¿Dónde proviene? ¿Conoce algún antecedente jurisprudencial similar a lo que ocurre hoy?

Si, tenemos antecedentes en el país y en el exterior. En particular, pocos tribunales superiores trataron tan original y lúcidamente la cuestión, como el tribunal superior sudafricano, y así desde un caso en particular, del 2001: el caso Grootboom, que cambió la historia del tratamiento judicial de los derechos sociales, en el marco de una toma de tierras (fueron varias, desde entonces, las decisiones de ese mismo tribunal en el área). Grootboom propuso un tipo de solución afín a la que señalara más arriba. Primero, el reconocimiento de que en conflictos de este tipo, nuestras Constituciones (la de Sudáfrica es muy similar a la Argentina en este aspecto) son varios los derechos en juego, y no sólo el derecho de propiedad. Segundo, y por tanto, que no se puede remover de su lugar a los ocupantes, sin dar cuenta del derecho constitucional de ellos, a contar con una vivienda digna. Tercero, que el Estado debe utilizar progresivamente sus recursos para resguardar privilegiadamente los derechos de los más pobres, en línea con los requerimientos de la Constitución.


5. Desde el FITU presentamos en el Congreso Nacional un proyecto de ley por un impuesto a las grandes fortunas, en el mismo planteamos que parte se destine a la construcción de 100.000 viviendas para atender el hacinamiento de manera urgente, qué le parece esta propuesta?

Me parece bien, pero entiendo que es una respuesta remedial de emergencia, para problemas estructurales que requieren repensar las bases de nuestra organización económica. Lo que, en mi opinión, debe perseguir la izquierda, es la radical democratización de la sociedad: democracia política y democracia económica. Una sin la otra no sirve, ni se sostiene.



16 sep. 2020

Acelerar, riendo, frente al precipicio


Hace más de 20 años, en la Argentina, desde las máximas posiciones de poder, se habla de la necesidad, prioritaria, de "normalizar" al país, de buscar concordia, de terminar con los enfrentamientos, de superar la grieta...Así fue, al menos, desde la llegada al poder de NK. Su discurso (el del propio presidente recién asumido) fue exactamente ése, y casi exclusivamente ése: "quiero algo muy básico: un país normal." Ese discurso presidencial se enunció, de distintas formas, una y otra vez, mostrando -lúcidamente diría- capacidad de la dirigencia que aspiraba a llegar al poder, para "captar" ciertas muy difundidas demandas ciudadanas. Paradójicamente, una y otra vez, a los pocos meses en el poder, los mismos dirigentes -las máximas autoridades- que habían enunciado tales compromisos, lideraban -ya en el poder- la marcha en la dirección opuesta: políticas divisivas, modos diversos de "alimentar" las divisiones sociales y políticas. Vuelve a ocurrir hoy, en la Argentina. Presidente (y vice) llegan al poder asentados, de modo muy especial, en la necesidad de "ahora sí, terminar con la grieta, dar vuelta la página." Y otra vez, aceleran hacia al vacío, apenas se asientan en el poder (ejemplo de hoy! con el Senado argentino, convertido en triste, mero brazo ejecutor de las necesidades personales -de impunidad- de la vice Presidenta). La pregunta, en todo caso, es más amplia: qué explica que una demanda social extendida y profunda, tomada como bandera por la política (que vence en las elecciones, en buena medida, por saber encarnar dicha demanda), sea violentada por la dirigencia, de modo activo y extremo, una vez que se hace del poder? No lo puedo explicar sociológicamente, salvo haciendo referencia a una cuestión estructural, que al menos ayuda a pensar el problema. Me refiero a la radical ruptura entre clase dirigente y ciudadanía; a la radical autonomización de la clase dirigente. Lo que augura dicha situación es catastrófico, en términos democráticos. Qué tremenda pena! Qué tragedia!


11 sep. 2020

Sobre "los usos del odio"

https://www.eldiplo.org/notas-web/sobre-los-usos-del-odio-de-jose-natanson/




En su editorial de septiembre, el director de Le Monde diplomatique se refirió a la utilización del odio como arma política. En esta nota, el abogado y sociólogo Roberto Gargarella responde que su foco en el “odio político” deja de lado el examen de las cuestiones materiales y distributivas, es históricamente pobre y descriptivamente errado: el odio –sostiene– no es una categoría interesante ni productiva para pensar los actuales conflictos sociales.

Ciencias Sociales en la superficie. Sobre “Los usos del odio” de José Natanson


Roberto Gargarella


Con el debido respeto, quisiera expresar mi perplejidad frente a una serie de textos escritos por estimados colegas, en torno al “odio” como categoría política. A continuación, tomaré un artículo elaborado por José Natanson (“Los usos del odio”, aparecido en Le Monde Diplomatique, Argentina, Septiembre 2020, n. 255 https://www.eldiplo.org/255-el-odio-como-arma-politica/los-usos-del-odio/), como ejemplo relevante y muy reciente de esta creciente tendencia analítica, a la que quisiera someter a un examen crítico. Me refiero -por si fuera necesario aclararlo- a la propensión -impulsada desde las Ciencias Sociales y el periodismo- a leer como rasgo dominante de este período político aquello a lo que, en el artículo citado, se denomina una “nueva política del odio”. Esos “usos del odio”, según entiendo, nos refieren a las actitudes y los sentimientos profundos de un grupo (sus odios de clase, sus egoísmos, su individualismo, su desprecio al otro) como variable central para explicar el devenir político de la época. Según veremos, por lo demás, dicho comportamiento político vinculado con el “odio” sería propio y exclusivo de una de las dos facciones principales en que se encontraría dividido el arco político actual. Como forma de avanzar en una conversación sobre el tema, presentaré a continuación tres reacciones generales, introductorias, sobre el texto de Natanson (reacciones que, aunque estarán centradas en el artículo de Le Monde, tienen la pretensión de ir más allá del mismo, para dialogar con esta llamativa “moda” académica). 

I.La opción por un enfoque “super-estructural” o “de superficie”. Un análisis impresionista, inasible y distractivo 

Un primer dato llamativo en este tipo de textos centrados en el “análisis del odio”, es su falta de atención sobre las condiciones materiales o estructurales que distinguen a nuestras sociedades. Tales condiciones pueden ser aludidas al pasar, para concentrar el análisis, inmediatamente luego, en las “políticas del odio” y en los sujetos “odiadores”. Ese repentino foco en la psicología social (en lugar de, digamos, los estudios económicos, el análisis de la desigualdad y los conflictos distributivos; la investigación jurídica; la ciencia política comparada; los trabajos históricos; etc.) resulta llamativo, particularmente, por su pobreza. Dicha pobreza de análisis se desprende de lo que se deja de lado -como ya vimos, la reflexión sobre las “bases materiales de la sociedad”-; del tipo de enfoque que se adopta -un enfoque, paradójicamente, y cerca de lo que denuncian, individualista, atomista y psicologista-; y sobre todo, de lo que tal tipo de enfoques abordan como objeto de estudio. Me refiero, en este caso, a un material fundamentalmente inasible -las “actitudes”, motivaciones, sentimientos profundos e intenciones de la ciudadanía política- que, en los hechos, por lo demás, se torna dependiente, de forma habitual, de anécdotas y datos impresionistas (“miren el rostro desencajado del periodista tal o cual”; “miren este cartel que apareció en tal marcha”; “miren el tweet que escribió tal diputado”). Lo “inasible” de esos sentimientos profundos, termina expresándose en la recurrencia  de falacias de composición omnipresentes y reiteradas hasta la fatiga: un forcejeo en una marcha prueba que en verdad todos los opositores están dispuestos a usar la fuerza en el acto; un hecho de violencia demuestra que todos ellos están dispuestos a ejercer violencia contra los adversarios; algunos rostros fotografiados, típicos de las clases altas argentinas -rostros como los que magistralmente registrara Patricio Guzmán, en La Batalla de Chile- confirma que se trata de una marcha protagonizada por la clase alta, y proporciona indicios claros de que su objetivo es un golpe de estado.

Este giro hacia el examen del “sentimiento social profundo”, a partir de un pot pourri de imágenes aisladas o anécdotas en el que incurren tantos cientistas sociales -un giro, en verdad, sorprendente- destaca, por un lado, como opción teórica: si algo nos habían enseñado, Marx y Engels, era que las sociedades debían ser estudiadas, no “a partir de lo que los hombres dicen, imaginan y piensan”, sino por la forma en que producen y distribuyen los bienes materiales necesarios para su vida. Pero, sobre todo, dicho giro es revelador de una opción política. Ello así, ya que, si el análisis escogiera dejar de lado las anécdotas, para centrar su atención en las cuestiones materiales (pobreza, desigualdad, alianzas con empresarios, vaciamiento del estado), el nuevo foco obligaría a problematizar lo que el discurso divisivo (“de grieta”) necesita presentar de modo simplificado. Un enfoque “material”, por caso, nos ayudaría a subrayar las continuidades existentes entre las políticas, las faltas y los protagonistas de gobiernos, aparentemente, de orientación opuesta.

II.Una “novedad” demasiado vieja. Un análisis vacío de historia y teóricamente improductivo 

Las referencias que realizan autores como Natanson sobre la configuración de una “nueva política del odio”, resultan particularmente llamativas en el contexto de la historia de América Latina. Cabría preguntarle a estos autores cuál es la “novedad” de la “polarización” política, el conflicto social, y esa “política del odio”, en el contexto de sociedades que, desde la independencia al menos, aparecen divididas por enfrentamientos políticos e ideológicos extremos, que de manera no inhabitual implicaron la muerte del adversario. Cuál es la novedad que aporta el estudio de “los usos del odio”, en un país que, desde muy temprano en el siglo XIX, padeció un enfrentamiento resumido en la idea de “religión o muerte”? Mucho más que eso, en doscientos años de historia independiente, en la Argentina conocimos la disputa a muerte entre “patriotas” y “agentes de la corona”; entre federales y unitarios; entre “civilizados” y “bárbaros”; entre liberales y conservadores; entre rosistas y anti-rosistas; entre liberales y autonomistas; entre mitristas y roquistas; etc. Me refiero a una disputa política que se prolongó, de manera igualmente violenta pero menos extrema, en conflictos como los que enfrentaron a peronistas y anti-peronistas en el siglo XX, y que llevaron a Arturo Jauretche, hace más de 60 años a escribir un libro sobre “Los profetas del odio”! Por tanto: qué justifica que pongamos hoy la atención en “el odio” entre facciones como “marca de época”? Qué hay de novedoso en el choque entre grupos políticos, y los enojos “cruzados” entre los mismos, y qué es lo que dicha noticia nos ayuda a ver (si no es, como pienso, que nos “impide ver” o no nos ayuda a focalizarnos en lo importante)? El “odio”, como “novedad” de época, es una novedad demasiado vieja. 

Mucho peor que eso, el enfoque sobre “los usos del odio” aparece vacío (no sólo de economía y desigualdades, sino también) de la larga y compleja historia política de nuestras comunidades: una historia llena de matices y claroscuros, con hechos y figuras marcadas por sus luces y sombras. Contra la textura densa propia de nuestro pasado político, el discurso de “los usos del odio” elimina la complejidad de la historia social, y lo hace, para peor, colocando al “odio” como improbable “motor” de la historia; y a los “poderes mediáticos” -antes que a las clases sociales- como los “sujetos” protagónicos de la misma. Lo que resulta así es un cuento de niños, que -casualmente- deja a periodistas y divulgadores mediáticos como actores principales o agentes de vanguardia de una historia social que antes tendía a situarlos, en el mejor de los casos, como actores secundarios de la dura tragedia que nos reúne. Se trata de un relato que, como diré enseguida, separa a “buenos” y “malos,” y deja a los “malos” todos juntos, y de un solo lado. En la simpleza, distorsión y confusión que se desprende de dicho relato, el análisis resulta sustantivamente equivocado, y teóricamente improductivo (sino directamente contra-productivo).

III.El “odio” como sentimiento repartido de modo desigual. Un análisis políticamente sesgado y descriptivamente falso. 

La propuesta de quienes nos hablan hoy del “odio” como “marca de época”, no sólo resulta débil, en cuanto a su contenido teórico y normativo, sino además -mucho peor que eso- sesgada y equivocada de modo grosero en su aspecto descriptivo. Y es que, a diferencia de lo que casi cualquier análisis histórico-político tendía a ofrecernos, hasta hace poco, aquí el problema que se detecta (la presencia de sujetos “cargados de odio”) aparece como atribución propia de una sola de las facciones políticas en juego. Como si, en el pasado, la virtud hubiera sido considerada propiedad exclusiva de los unitarios o los federales; y el vicio tomado como propio del bando contrario! Se trata, obviamente, de una operación de origen político-partidaria (quiero decir, alineada con una de las dos supuestas facciones en juego) que, en sus versiones menos atractivas, pero aún así no inhabituales, llega incluso a presentar a una de las facciones políticas en disputa como “propiciadora” del “odio” (“los odiadores”, sic) y a la otra, como simple “víctima” de la primera, y motivada por un “discurso de amor” (sic, “amor” que quedaría sintetizado en nuestro país bajo el slogan “la patria es el otro”). Otra vez: un cuento para niños ingenuos. 

Aún en su breve nota, Natanson representa bien esta tendencia de describir “con un solo ojo” (un “ojo mocho”), lo que se advierte a partir de los modos en que ilustra el discurso de “los odiadores” en nuestro país. En primer lugar, Natanson identifica a los “odiadores” locales con aquellos que defienden “la libertad individual sin interferencias” para educar a los hijos sin “educación sexual integral (ESI)”; y también, con los que piden “salir a la calle y contagiarme de coronavirus si eso es lo que quiero”. Si este conjunto constituyera realmente el objeto de análisis de la nota, habría que decir que Natanson estaría hablando de un grupo de “odiadores”, afortunadamente, sólo compuesto por una ínfima minoría del país (un 5% de la población?): un grupo curioso que negaría la existencia del virus, y al mismo tiempo abominaría de la educación sexual, consideraría que la tierra es plana, y creería en los OVNIs o en los Reyes Magos. Sin embargo, apenas unos renglones después de haber ofrecido ejemplos tales, Natanson nos aclara que, en verdad, no está pensando en una minoría semejante -insignificante en su número- sino, en verdad, en millones de personas que, de modo bastante exacto (sin nadie de más, ni de menos) se identificaría con la oposición al actual gobierno, y sobre todo con sus figuras protagónicas. Natanson da nombres al respecto, que van desde las personalidades más “extremas” dentro de la oposición, hasta las más “moderadas”: entre todos ellos -nos dice el autor- “van creando un contexto” opositor, definido por el “odio” a los que no son como ellos, el individualismo exasperado, la falta de solidaridad, y el desprecio a todo sentimiento comunitario (personas cuya amenazante presencia invita a la -históricamente trágica- pregunta sobre qué hacer con todas esas “manzanas podridas” que amenazan con pudrir al resto de la población “moralmente sana”). 

Antes de concluir, me permito subrayar algunos puntos que se derivan del decurso descriptivo que ilustra Natanson. Primero, contradiciendo las conclusiones de casi cualquier análisis histórico conocido, aquí el “problema político” de nuestra era resultaría propio -atributo exclusivo- de una facción política (básicamente: todos los que no son oficialistas), compuesta por millones de personas que “odian”, y que a través de su “odio” victimizan a la otra parte de la población. Segundo, más allá de su carácter simplista, dicho análisis resultaría cuanto menos curioso, en términos descriptivos. Y es que: cómo dejar a la oposición como propietaria excluyente del “odio” político, cuando reconocemos a las vertientes moderadas del oficialismo por los esfuerzos que hacen para decirnos que “no toda la oposición” debe ser identificada con “la dictadura”? (por cortesía, me abstendré de agregar aquí una larga lista de ejemplos capaz de mostrar al oficialismo como menos afín al amor que al crimen). En todo caso, quiero decir, en nuestro país, en este tiempo, confinar el “odio político” a sólo una de las dos facciones políticas hoy protagónicas, requiere de un esfuerzo de imaginación tenaz, titánico, extraordinario. Tercero -y para quedarnos en el escuálido terreno de la psicología social- sugeriría que el análisis de tantos, como el de Natanson, destaca por su falta de empatía hacia quienes piensan distinto. Adviértase que, si una multitud de personas marcha en razón de sus convicciones políticas, en épocas de cuarentena, la analogía que aparece no es la de las manifestaciones anti-racistas disparadas por la muerte de George Floyd (manifestaciones masivas, que pudieron incluir un enorme enojo político hacia el gobierno de turno, actos de violencia y saqueos, pocos barbijos, y escaso cuidado por la distancia social), sino la marcha de los “terraplanistas” que esperan la llegada de los OVNI. Si, en el marco de un gobierno excitado en su búsqueda de impunidad judicial, miles salen a protestar por los abusos estatales, la reflexión de autores como Natanson no nos refiere a la justicia y razonabilidad que puede anidar en las posiciones de tantos adversarios, sino que se dirige a denunciar, apresuradamente, la presencia de una pancarta o un tweet que seguramente dirá que “el virus no existe” o expresará su desatado enojo hacia el gobierno. Si, frente a los modos en que viene administrando sus respuestas, una parte significativa de la sociedad se queja del obrar gobierno, la lectura que se nos ofrece no se esfuerza por advertir lo razonable que puede haber en tales reclamos -ante decisiones gubernamentales que hoy tienen gruesos componentes de inercia, irracionalidad e inconstitucionalidad- sino que prefiere ver en quienes reclaman a un grupo fuera de sus cabales y egoísta, desinteresado de la muerte del otro. Lo cual me lleva a afirmar un cuarto y último punto, que tiene que ver con los modos en que, desde el oficialismo, se escoge construir al adversario (lo que nos refiere, de otro modo, a la forma en que desde tales sectores prefieren auto-percibirse). Según entiendo, hace tiempo que los argentinos muestran algunos compromisos políticos sólidos, que no se han desvanecido con el tiempo. Entre ellos: desde hace casi 40 años, más del 80 por ciento de la población afirma el “juicio y castigo” a los culpables de los crímenes cometidos por la última dictadura; y un porcentaje similar o más alto se muestra favorable -desde hace décadas también- a un Estado fuerte. Si, en lugar de reconocer esos datos duros, se prefiere identificar a la oposición con un creciente libertarianismo (un 5% del país?) o el terraplanismo (un 0.1%?), ello exige que giremos el rostro hacia atrás y nos preguntemos por las pretensiones de quienes realizan tales llamativas lecturas. Y es que -según parece- necesitan presentar al adversario como irracional e inmoral (el individualista que desdeña la muerte de sus semejantes), lo que va de la mano de la (auto) afirmación según la cual “uno” se encuentra bien ubicado, del lado de la vida y de la solidaridad. Se podrá replicar: ocurre que “el libertarianismo” viene creciendo en toda América Latina. Pero, otra vez, hablamos de la Argentina, y los números siguen siendo demasiado sólidos y contundentes: debemos admitir que la enorme mayoría de quienes protestan favorecen, también (el juicio a las juntas, nuestro pacto moral, y) un Estado fuerte (nuestro gran acuerdo político), mal que nos pese. En definitiva, Natanson, como tantos, y contra lo que el mutuo respeto en la discusión exige, parece escoger siempre la peor versión del adversario, de forma tal de confirmar lo que sus pre-conceptos y pre-juicios decían de antemano. No hay espacio para leer al opositor a “su mejor luz,” para pensar sobre lo que dice tomándolo de buena fe. Si el opositor del caso no parece descabellado o necio en lo que sostiene, ello sólo puede explicarse porque algo horrendo debe estar escondiendo. 

Frente a quienes, primero, dividen al país en buenos y malos, y luego -en un acto de vanidad que da pudor ajeno- se colocan a sí mismos del lado de la solidaridad y el amor al prójimo, concluiría señalando que, lamentablemente, las cartas se encuentran demasiado mezcladas. Como decía Nils Christie, “todos somos demasiado parecidos”. Decir esto no significa asumir que “todo es lo mismo.” Por el contrario, en lo personal, considero que nuestros principales problemas, como comunidad, tienen que ver con la desigualdad económica y la impunidad (política y jurídica), que son dos caras de la misma moneda. Entiendo, por tanto, que es hora de empezar a juzgar, distribuir responsabilidades y condenar; y sospecho que, para hacerlo bien, necesitamos de más ciencias sociales y de menos cuentos de hadas.








10 sep. 2020

La reforma constitucional en Chile: evitar un nuevo pacto de elites

 https://www.latercera.com/reconstitucion/noticia/roberto-gargarella-experto-argentino-en-reformas-constitucionales-seria-un-gran-problema-que-la-asamblea-en-chile-quedara-en-manos-de-una-elite/BS3KODDWFJHNDGVZGJFBCHM5N4/


7 sep. 2020

Los procedimientos inválidos de la Reforma Judicial en el Senado




 https://www.lanacion.com.ar/opinion/una-reforma-judicial-escrita-espaldas-del-pueblo-nid2440826

A través de un procedimiento aberrante, y por lo tanto jurídicamente inválido, el Senado procuró dar media sanción, días atrás, al proyecto alguna vez llamado de “reforma de la justicia”. En las líneas que siguen, me ocuparé de justificar por qué ese procedimiento debe considerarse inválido. Sin embargo, como pudiera ocurrir que mi posición sobre la cuestión “procedimental” de la reforma resultase controvertida, avanzaré con mi argumentación sólo después de dejar subrayado lo obvio, esto es, que el contenido esencial o “sustantivo” de lo reformado es abiertamente inconstitucional.

En tal respecto, diré solamente que parte central de la reforma propuesta es, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema, abiertamente inconstitucional En efecto, en el fallo “Uriarte,” de 2015, y de modo unánime, la Corte sostuvo que el nombramiento de jueces subrogantes debía verse como un “remedio excepcional”, que requería “de manera indefectible la preexistencia de un juez en efectivo cumplimiento de sus funciones.” Es decir, la pretensión de ocupar los juzgados a crearse a través de jueces subrogantes -demanda que constituye el corazón de esa reforma- es simple y manifiestamente inconstitucional: tales jueces deben ser debidamente designados conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución para tal fin, y nunca subrogados. Tan prístino es el fallo al respecto, que genera una duda: cómo es que los redactores del proyecto de reforma judicial se animaron a escribir semejante desatino (por desidia, por cinismo, por ignorancia)? 

Señalado lo anterior, me ocuparé ahora de determinar por qué la justicia debiera considerar a la reforma, no sólo como “sustantivamente” inconstitucional, sino también como “procedimentalmente” inválida. De modo preliminar, quisiera dejar en claro que la defensa de esta lectura “procedimentalista” del control judicial, implica pensar a la Constitución desde una preocupación radicalmente democrática, apoyada finalmente en consideraciones de sentido común. Básicamente: en una democracia, las decisiones deben tomarse a través del juego democrático, y los jueces deben respetar los resultados de ese juego, como garantes de que el mismo pueda jugarse. Para decirlo de un modo muy sencillo: los jueces, como los árbitros de un partido de fútbol, deben dejar que “los jugadores” (los actores democráticos) decidan plenamente el resultado (sustantivo) del partido, abandonando, de ese modo, muchas de las pretensiones que hoy tienen los jueces, de controlar los “resultados” del juego. Esta “división de tareas” debiera resultar fácil de comprender y justificar, ya que ella permite acomodar bien nuestras más básicas intuiciones sobre la democracia y los derechos. Los jueces, por tanto, deben aceptar el resultado del juego aunque no les guste, del mismo modo en que están obligados a invalidar los resultados que violen las reglas del juego (no deben permitir, por tanto, goles convertidos en “posición adelantada”; como deben impedir que un jugador lesione a otro). 

En la Argentina, esta lectura “procedimentalista” sobre la Constitución y la tarea judicial, fue desarrollada muy en particular por Carlos Nino -seguramente el jurista latinoamericano más relevante del último medio siglo, y uno de los responsables intelectuales del juicio a las juntas. Nino defendía, en tal sentido, un control judicial procedimentalista que, a su entender no se limitaba -cito- “a las condiciones formales que establece una Constitución para que un órgano pueda dictar una norma jurídica (como las establecidas en los arts. 77 a 84 de la Constitución argentina), ya que son tanto o más importantes las condiciones (relacionadas con) las oportunidades de participación igualitaria en la discusión, la amplitud del debate…la relativa libertad de decisión.., etc.” Nino derivaba su postura “procedimentalista” no sólo del texto de la Constitución argentina y su compromiso abierto con el “debate” legislativo (compromiso explícito -en artículos como el 78, 100.9, 106- que no hay razones para entender como “no escrito”, o como formando parte de la “poesía” constitucional); ni sólo a partir de lo mejor de la doctrina y la jurisprudencia comparadas (la saga de casos como Carolene Products, de 1939); sino también de un entendimiento robusto (“dialógico”) de la democracia. Desde dicha lectura, las “manos levantadas” al mismo tiempo por una cierta cantidad de legisladores, representa una condición necesaria pero no suficiente para lograr una ley válida. Necesitan cumplirse, también, reglas elementales, mínimas, de transparencia, inclusión social, información, y debate público.

La Corte argentina mantiene una relación irregular con esta postura procedimentalista, que abrazó muchas veces (de modos distintos, en casos como Binotti y Rizzo), y resistió en otros. El escepticismo de la Corte se debió, en ocasiones, a doctrinas “viejas” y hoy insostenibles (la doctrina de las “cuestiones políticas”, que Nino proponía leer del modo inverso al recomendado por la Corte); y en otros por una lectura demasiado arcaica de la “separación de poderes”. Y es que nuestra Constitución ha optado por una peculiar concepción de esa “separación de poderes” -conocida como la idea de los “frenos y contrapesos”- que exige, en lugar de impedir, la “mutua interferencia” entre poderes (las preguntas relevantes son otras, entonces: no si la justicia puede interferir, sino cuándo y hasta dónde está obligada a hacerlo). Para volver al ejemplo: si un jugador convierte un gol con la mano, el árbitro no “respeta” el juego ni “cumple” con su obligación funcional, si considera a esa acción como válida: su deber es el de invalidar el gol, en respeto de las reglas del juego democrático.

En la sesión del Senado en que se dio media sanción al proyecto de reforma judicial aparecieron -según anticipara- aberraciones procedimentales extraordinarias, que ilustran maravillosamente cuándo un procedimiento debe invalidarse judicialmente. La idea general es la dicha: la política democrática tiene el derecho, sino el deber, de reformar y mejorar el sistema judicial, pero -obviamente- y para ello, debe ajustarse estrictamente a las reglas de nuestra democracia constitucional (y aquí más que nunca, si es que el jugador principal quiere reformar las reglas del juego, mientras el juego se está jugando, y las condiciones para debatir ese cambio son las peores imaginables). Queremos reforma judicial, pero en base a las reglas constitucionales, que incluyen un sólido acuerdo y debate democráticos.

Con qué nos encontramos en cambio? Primero, la comisión a cargo del proyecto aprobó un dictamen de reforma judicial…que la oposición no supo cuál era, hasta mucho después de que se lo hubo aprobado. Pero lo peor llegaría días después: en el mismo momento en que la Cámara estaba por votar el proyecto preparado a escondidas, lejos del debate público, el oficialismo dio lectura a 30 páginas adicionales de modificaciones (reformas adicionales costosas, sustantivas, polémicas, innecesarias), que se agregaban al dictamen de modo inconsulto, y sin haber pasado por instancia alguna de debate público: no se permitió su debate en la comisión, ni al tiempo de su redacción final, ni en el recinto legislativo, ni -va de suyo- a través de un debate social y democrático, amplio e inclusivo. El resultado fue el esperable, una reforma oscura y tramposa (que según sus redactores incluyó, inicialmente, cláusulas “anzuelo”, para “cazar” a la oposición y burlarse de ella). Mucho peor que eso: la Presidenta del Senado dejó en claro que no entendía cuál era la necesidad de los legisladores de la oposición para informarse sobre el proyecto o para discutir sobre el mismo si total -concluyó la ex Presidenta- “van a votar en contra.” Es decir (a confesión de parte) una reforma jurídicamente inválida, por impedir lo que, por mandato constitucional, debía asegurar (el debate público abierto y transparente). Una reforma, por lo demás, basada a la vez en una concepción brutal de la democracia, donde las leyes no son el resultado de una conversación entre iguales, sino el producto de arreglos redactados a escondidas, por unos pocos, y de espaldas al pueblo.


5 sep. 2020

Odio las tomas

 Grabois sobre las tomas

Hay que conversarlo: https://www.pagina12.com.ar/289944-odio-las-tomas

27 ago. 2020

21 ago. 2020

Impunidad y desigualdad en la reforma judicial (volar Río Tercero otra vez).

En 2014 el Tribunal Oral Federal de Córdoba N° 2 determinó que el móvil de la voladura de la Fábrica Militar de Armamentos de Río Terero, fue el encubrimiento del contrabando de armas a Ecuador y Croacia realizado entre 1991 y 1995: volar el sitio entero, con el objeto de encubrir el propio crimen (argumento para un cuento borgiano). Ahora, la idea es volar los fueros Criminal y Correccional para otro encubrimiento personal...Romper todo lo que me perturba, para que todo siga exactamente igual. Reforzar el status quo, reforzando el pacto de impunidad.

Qué reforma tan penosa! Habiendo tanto que hacer en materia de reforma de la justicia, habiendo tanto tan asequible para democratizar el poder judicial en serio, para favorecer la igualdad, para permitir que los más pobres accedan a los tribunales, para crear recursos y tutelas de uso sencillo, para favorecer el litigio colectivo, para darle sustento a las acciones de clase, para ampliar la legitimidad (standing), para facilitar el litigio estructural. Nada, ni una línea, ni un recuerdo, aunque sea pequeño, de lo que importa: justicia para los más débiles, justicia del lado de los que sufren más. Nada importa, sólo lo propio.

La impunidad, no lo olvidemos, es la otra cara de la desigualdad.


(La crítica del CELS al proyecto, en el Senado, acá: https://www.youtube.com/watch?v=_KpabBRb9bk)

(Binder sobre el proyecto, acá: https://www.lanacion.com.ar/opinion/la-expansion-comodoro-py-nid2417469)

20 ago. 2020

16 ago. 2020

Raz: reflexiones sobre la pandemia

https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/reflexiones-de-la-pandemia

Cuando pensamos en las libertades personales y en la lucha contra la discriminación, podemos quedar impresionados por los enormes avances en algunas partes del globo, en la condición de las mujeres y de diversos grupos desfavorecidos. Estas luchas continúan y tienen un largo camino por recorrer. Pero varias libertades personales como la privacidad, la libertad de expresión y libertades relacionadas han estado en retroceso por mucho tiempo y por muchas causas, no siendo la menor de ellas la lucha contra el terrorismo, el lavado de dinero y la ciberdelincuencia. La pandemia está contribuyendo a la erosión de estas libertades, quizás especialmente, aunque no sólo, debido a la importancia de la prueba y el seguimiento para limitar las infecciones. Las reacciones a  la disminución  a las libertades personales varían, pero muchas personas las acogen con agrado, no siempre dándose cuenta de su verdadero alcance o naturaleza. Después de todo, se deberían a la búsqueda de movimientos dignos. La verdad elemental de que las libertades no son gratuitas, que tenemos que pagar un precio por tenerlas, ya no es tan obvia para la mayoría de la gente. El resultado es un conflicto entre la retórica de la libertad a toda costa y la realidad de una voluntad cada vez menor a correr riesgos de daño o perjuicio, provenientes de ataques terroristas, criminales o del virus, como precio por disfrutar de esas libertades. Tal vez, tras la pandemia, la cultura pública se enfrente con mayor honestidad a este conflicto y adopte un rumbo más sostenible en lo que respecta al precio de las libertades, teniendo en cuenta su importancia para las oportunidades de tener una vida gratificante, así como la forma en que un culto ciego a la libertad a cualquier precio compromete la posibilidad de tener esa vida.