A resultas de la última sesión del seminario, a la que algunos de ustedes asistieron, escribí unas paginitas criticando al querido jurista italiano Ferrajoli, en cuatro aspectos centrales de su teorìa: teoría de la democracia, teoría de los derechos, justificación del control judicial y minimalismo penal.
Les paso la mitad de ese manuscrito -la parte más sustantiva- por si alguien quiere criticarme y ayudarme a refinar (o a descartar) alguno de los argumentos. Va (faltan, además de la primera parte, las notas al pie y la biblio).
Nota: Se trata de un análisis de su libro "Democracia y garantismo."
CUATRO PROBLEMAS EN LA TEORIA DEL DERECHO DE FERRAJOLI
DEMOCRACIA Y CIUDADANIA
Un primer problema presente en la teoría del autor italiano se refiere a su visión de la democracia. Según entiendo, se trata de un problema que abarca tanto cuestiones descriptivas como normativas. Su presentación, por ello, resulta vulnerable tanto en cuanto a la sociología política que ofrece, como en lo que hace a la filosofía política que presupone. Para empezar por lo primero, veamos cómo es que el analiza la vida democrática de nuestras comunidades. En su opinión, y según hemos visto, las mayorías tienden a decidir irracionalmente; se dejan seducir y engañar por irresponsables; consagran la kakistocracia o gobierno de los peores; y se inclinan habitualmente por políticas que implican acciones opresivas sobre los derechos de las minorías.
El escenario descripto por Ferrajoli no puede ser más ominoso y pesimista. Ello, por un lado, porque su postura simplemente imputa a la ciudadanía acciones y decisiones sobre las cuales ella, en muchos casos, ni ha intervenido, y sobre las que carece de control real. Por ejemplo, si examináramos nuestros sistemas políticos bajo el presupuesto de que hoy existe una radical “crisis de representación” (una descripción que, en todo caso, encontraría tanto respaldo en el “sentido común” como la que presenta el propio Ferrajoli), luego, tendría poco sentido seguir asignando a la ciudadanía la responsabilidad principal en las malas decisiones públicas que dichos sistemas producen. En efecto, en un marco institucional marcado por la crisis de representatividad, la ciudadanía es menos protagonista que víctima de las decisiones del poder público. Lo mismo ocurriría si sostuviéramos –como podría hacerlo un defensor de un modelo más participativo de la democracia- que el propio sistema institucional trabaja en contra de la posibilidad de que se tomen decisiones más imparciales, al eliminar foros de discusión pública y dejar que el proceso de toma de decisiones quede cada vez más en manos del dinero y el poder de unos pocos. La postura descriptiva propuesta por Ferrajoli, en este sentido, parece encontrarse en problemas que él no se ocupa de discutir, ni de rebatir a partir de alguna evidencia empírica sólida. Al mismo tiempo, existen alternativas descriptivas razonables, que él no discute, y que nos permitirían arribar a conclusiones opuestas a las que él toma como dadas.
Pensemos ahora, en la filosofía política asumida por Ferrajoli, a través de la lectura de la democracia en la que se apoya. Al respecto, podríamos decir que, de las numerosas concepciones disponibles sobre la materia, Ferrajoli opta por la línea más conservadora, relacionada con una visión más bien elitista de la democracia. Según esta visión, no es conveniente alentar la intervención ciudadana en los asuntos públicos, dadas las pulsiones opresivas y las rasgos de irracionalidad que caracterizan su accionar colectivo. El tipo de opción asumida por Ferrajoli se advierte más claramente cuando se la contrasta con algunas de las alternativas a mano, habituales empleadas dentro de la filosofía política moderna. Al respecto es dable encontrar, por caso, visiones teóricas opuestas a la que él asumo, y que toman como presupuesto fundante y punto de partida una actitud de confianza en las capacidades cívicas para actuar colectivamente. Algunas de estas visiones –por atribuirles un nombre llamémosles rousseaunianas o populistas- acompañan dicho presupuesto con una idea también opuesta a la ferrajoliana, conforme a la cual la ciudadanía tiende a actuar siempre de manera racional –una visión que, en su momento, alcanzara expresión pública a través del slogan político “la voz del pueblo es la voz de Dios.” Otras concepciones, con las que en lo personal siento más afinidad, parten también de una actitud de confianza en torno a las capacidades de la ciudadanía, pero sin la necesidad de presuponer una conexión ontológica, necesaria, entre voluntad mayoritaria y razón. Permítaseme entonces delinear, brevemente, qué es lo que podría sostenerse desde una concepción de este tipo, a la que podríamos denominar concepción deliberativa de la democracia.
Para una concepción deliberativa, la vida pública debería estar regulada por normas surgidas de procesos de discusión pública inclusivos, celebrados entre ciudadanos situados en un pie de igualdad. El presupuesto, en este caso, es la idea milleana conforme a la cual cada individuo es el mejor juez de sus propios intereses, y a partir de la cual se nos dice que todos deben argumentar, frente a los demás, para definir el modo en que organizar la vida en común. No se asume, en este caso, que la deliberación va a llevarnos siempre o necesariamente a decisiones correctas, pero sí que –en una sociedad de iguales- no hay forma mejor para determinar de qué modo vivir colectivamente. La idea es que en una sociedad de iguales, ningún individuo o caudillo, ningún grupo o familia, ninguna elite –tampoco la elite judicial, por caso- merece arrogarse la razón, ni el derecho de decidir en nombre de los demás. Decir esto, al mismo tiempo, no implica negar ni el valor ni la importancia de los mecanismos institucionales dirigidos al establecimiento de controles al poder, y de procedimientos para la mutua corrección. Más bien lo contrario: todo el andamiaje institucional defendido por quienes sostienen visiones deliberativas de la democracia se orienta justamente a eso, es decir, a tornar cognoscibles las “quejas” de quienes se sienten maltratados por el sistema institucional, y a favorecer la corrección de las decisiones públicas, de modo tal de tornarlas cada vez más imparciales. La idea es, en definitiva, que cada persona sea tratada como un igual.
Por supuesto, concepciones de la democracia como la recién expuesta –una concepción deliberativa- resultan para muchos inatractivas, polémicas, complejas de defender. Ello, a pesar de que las mismas cuentan con el respaldo de muchos de los más notables pensadores contemporáneos en la materia, entre los que podemos citar a John Rawls, Jurgen Habermas, o al argentino Carlos Nino. En el contexto de este trabajo, sin embargo, mi propósito no es el de afirmar y probar la superioridad de este tipo de visiones, en las que creo. Me basta, por ahora, con dejar asentado que Ferrajoli opta, sin mayor argumentación, por una lectura sobre la democracia y la ciudadanía que no es nada obvia, y que –a la luz de las alternativas existentes- merecería una defensa más cuidadosa.
Resulta obvio, por lo demás, que las consecuencias que se siguen de adoptar un tipo u otro de presupuestos, en este terreno, son muy significativas, tal como vamos a comprobarlo en las secciones que siguen.
II. DERECHOS
En su reflexión sobre teoría de los derechos, otra vez, la teoría de Ferrajoli se inscribe dentro de una línea por demás polémica y difícil de justificar. Se trata nuevamente, y según mi opinión, de una lectura elitista, que tiene claras raíces en la tradición del pensamiento iusnaturalista lockeano. Conforme a esta visión, que marcó al pensamiento iluminista moderno, existen ciertos derechos fundamentales “naturales,” que resultan, a su vez, autoevidentes. La misión principal del gobierno político, y la que lo justifica, entonces, es la de proteger esos derechos, y en todo caso actuar en el espacio libre que dejan tales derechos –para utilizar el lenguaje de Ferrajoli, el gobierno debe actuar dentro de la esfera de lo decidible.
A esta altura, debiera resultar claro que la opción defendida por Ferrajoli resulta, en tales aspectos, muy problemática. Muchos de entre nosotros intuimos, por caso, que existen intereses fundamentales que merecen la máxima protección por parte de las autoridades, pero a la vez sabemos que disentimos radicalmente a la hora de determinar cuáles son esos intereses, cuáles sus contornos, cuáles sus contenidos (Waldron 1999). Si hay una cualidad que no podemos atribuir a dichos “derechos” es, justamente, la de ser autoevidentes. Pensemos, por ejemplo, en la tríada de derechos naturales, innegociables e intangibles defendida por los iusnaturalistas norteamericanos, en 1776, luego de la revolución independentista. Para algunos, la lista estaba de derechos fundamentales encabezada por los derechos a la vida, la libertad, y a la propiedad. Para otros –para la facción entonces dominante, por caso- esos derechos básicos no incluían a la propiedad, sino a la felicidad. Es decir, ni en el momento social tal vez más propicio para la noción de los derechos naturales hubo un acuerdo capaz de definir siquiera los primeros lugares de la lista de esos derechos. Y qué decir sobre los contenidos y límites de cada uno de los derechos seleccionados? Lo que nuestra práctica constitucional nos indica es que llevamos una vida de disputas legales intentando definir los alcances de los mismos.
Desde el punto de vista de una concepción deliberativa como la que defiendo, la existencia de tales desacuerdos radicales, tanto como la necesidad de y la vocación por alcanzar acuerdos al respecto, no resultan problemáticas. Más bien lo contrario. Otra vez, una práctica jurídica como la nuestra ratifica lo obvio, es decir, que los derechos no son autoevidentes, y que tenemos que ponernos de acuerdo, colectivamente, acerca de cómo pensarlos. Se trata de una tarea de reflexión colectiva, abierta a todos, permanente, sin un final previsible. De allí, también el valor de la discusión, y la importancia de organizar las instituciones públicas de modo tal de hacer posible esa discusión inclusiva, progresiva, inacabable.
Contra lo que aquí sugiero, en cambio, una teoría como la propuesta por Ferrajoli simplemente expropia esa discusión de las manos de la ciudadanía, a la que asume ansiosa por despedazar los derechos minoritarios. Pero lo cierto es que su teoría no nos deja en claro cuáles son esos derechos, ni cómo y quiénes tienen la capacidad para definirlos, ni de qué modo. Tampoco resulta claro, en tal sentido, el por qué de esa ansiedad opresiva de las mayorías, ni las razones que tenemos para pensar que algún grupo, dentro de la sociedad, va a tener la tranquilidad y la capacidad necesarias para sobreponerse a las pasiones de los demás, y dar custodia a aquello que las mayorías quieren arrasar.
III. CONTROL JUDICIAL
A partir de su controvertible aproximación a las nociones de democracia y derechos, Ferrajoli encuentra allanada la justificación del control judicial de constitucionalidad. Si nos importa preservar ciertos derechos básicos, y a la vez sabemos que las mayorías tienden a actuar irracionalmente, dejándose engañar por líderes inescrupulosos (la kakistocracia), luego, resulta obvio que no haríamos bien en confiarle la custodia de los derechos a quienes resultan sus principales o más riesgosos enemigos. Por otro lado, si la lista de los derechos fundamentales que queremos preservar tiene un contenido definido y más o menos transparente, luego, no es necesario albergar mayores preocupaciones a partir del hecho de que un cuerpo técnico, independiente de las presiones mayoritarias, quede a cargo de su resguardo. En todo caso, el riesgo aparecería sólo si los jueces perdieran independencia y distancia en relación con las mayorías –si pudieran quedar seducidos por las pretensiones de aquella, o si tuvieran incentivos institucionales para seducir a esas mayorías (lo que ocurriría, por caso, si las posiciones judiciales quedaran sujetas a la elección y reelección popular). En definitiva, para Ferrajoli, y tal como viéramos, los derechos son “contra-mayoritarios” (“cartas de triunfo” contra las mayorías) y sus custodios deben serlo también (es decir, no deben estar sujetos a la elección popular, ni a su influencia): los jueces (penales) deben ocuparse de buscar la “verdad,” y no el favor de las mayorías.
Ocurre, de todos modos, que cuando problematizamos –como ya lo hemos venido haciendo- cada uno de los supuestos de la teoría de Ferrajoli, luego, necesariamente, la defensa que él hace del control judicial también resulta debilitada. Ello, por varias razones. En primer lugar, podríamos decir que las pasiones, los intereses, los raptos de irracionalidad, no son patrimonio exclusivo de ningún grupo. Por caso, no hay razones para pensar que nuestro sistema judicial es más o menos invulnerable frente a sesgos de clase, género, religión o raza que queremos ver ajenos a la decisión de conflictos sobre derechos. Más bien lo contrario. Nuestros planteles judiciales se muestran claramente sesgados en tales términos, conforme a lo que nos dicen todos los pocos estudios sociológicos con los que contamos (la mayoría de los jueces son blancos, de clase media alta, católicos, conservadores, etc.), a la vez que parece haber una alta correlación entre dichos sesgos y los resultados de sus sentencias. La evidencia empírica sobre este último aspecto no resulta, por lo menos, desdeñable (Sunstein et al 2006).
Las cosas se complican aún más cuando reconocemos que la tarea judicial no consiste, simplemente, en contrastar la evidencia empírica para encontrarse, finalmente, con la verdad del proceso. Necesariamente, y de modo mucho más claro cuando lo que están en juego son derechos fundamentales, los jueces deben involucrarse en la interpretación de los derechos en juego, para definir sus contornos, alcances, contenidos. Y allí, esperablemente, sesgos como los señalados comienzan a operar, normalmente de modo indebido.
Demás está decir que esta crítica no supone ni necesita suponer ninguna mala fe en nuestros jueces. Ocurre que, por un lado, sesgos como los señalados resultan muy difíciles de erradicar, cualquiera sea el grupo final que tome las decisioens del caso. Por otro lado, y lo que aquí resulta más importante, la interpretación constitucional resulta una tarea compleja, que más de doscientos años de reflexión teórica sobre la materia no ha sabido desentrañar: no contamos hoy, luego de siglos de discusiones al respecto, con teorías interpretativas más o menos consensuadas o compartidas.
Es muy importante notar, en este punto, que las reacciones posibles frente a una descripción como la anterior pueden ser –al menos- de dos tipos, más bien opuestas entre sí, y dependientes de nuestros previos puntos de partida. Por un lado, autores insciptos en una tradición de pensamiento como la que Ferrajoli defiende, podrían decir que, justamente, la complejidad de la tarea interpretativa refuerza la necesidad y justificación de la labor judicial. Cómo no dejarle la tarea a los “técnicos” y estudiosos del derecho, siendo dicha tarea, como se ha dicho aquí, tan compleja? (Y mucho más: cómo hacerlo cuando los legisladores resultan, además, parte interesada en el juego, y la principal amenaza de los derechos que se quieren defender?).
Por otro lado, y contra la posición anterior, muchos podríamos que, i) dado el hecho de que nuestros desacuerdos sobre cuestiones fundamentales son inerradicables, ii) dado el hecho adicional de que ninguna persona o grupo se encuentra en condiciones óptimas para resolver de un modo imparcial dichas disputas; y iii) dada la necesidad de encontrar una solución que iv) sea una solución respetuosa del hecho fundamental de nuestra igualdad dignidad; entonces v) debemos discutir y resolver colectivamente tales disputas, en lugar de dejarlas en manos de algún individuo o grupo particular (una posición algo similar en Waldron 1999). Finalmente, los jueces de cualquier Corte Suprema, para tomar un caso, van a disentir tanto como nosotros mismos, frente a dilemas de derechos como los sugeridos.
El punto que me interesa afirmar, de todos modos, no es uno referido a la necesidad de eliminar el control judicial. Por el contrario, creo que es posible defender al mismo, si se organiza sobre ciertos temas, y de ciertos modos, para ponerlo al servicio del fortalecimiento del debate democrático. Tampoco me interesa sostener aquí que todos los problemas constitucionales deben resolverse a través de plebiscitos u otras formas de la acción mayoritaria. Ello implicaría, entre otras cosas, asociar democracia con mayorías, y mayorías con racionalidad o verdad, de un modo en que no me interesa hacerlo.
Lo único que quisiera sostener, por el momento, y en este apartado, es que la defensa que hace Ferrajoli del control judicial es demasiado imperfecta, y que se encuentra sostenida en premisas de raíz elitista, que tenemos razones para cuestionar y rechazar. Frente a ello, por tanto, quiero dejar asentado que hay formas diferentes, y más atractivas según entiendo, para acercarse al problema del caso.
IV. MINIMALISMO PENAL
Finalmente, discutiría también algunos aspectos del minimalismo penal defendido por Ferrajoli. Al respecto, y ante todo, quisiera dejar asentados algunos puntos de mi crítica más general sobre el esquema defendido por el profesor italiano en este aspecto. En tal sentido diría, en primer lugar, que no objeto a Ferrajoli –como otros podrían hacerlo- por ir demasiado lejos con su propuesta garantista-minimalista sino, en todo caso, por no ir lo suficientemente lejos. Considero que si el mundo penal reviste las características opresivas que hoy le reconocemos, y tales características implican –como considero que implican- la imposición de penas brutales e injustificables, luego, es difícil ver entonces por qué se opta por la salida del minimalismo penal y no, en cambio, por formas de reproche alternativas, más plenamente justitificadas, o aún –directamente- por estrategias abolicionistas. Para decirlo con un ejemplo que ya he utilizado en otros casos: si la realidad penal que tuviéramos frente a nosotros pudiera ser descripta apropiadamente con el lenguaje de la tortura, luego, no quedaría en claro por qué es que deberíamos abogar, en nuestras propuestas reformistas, por la aplicación de “sólo un poco de tortura” o “la mínima tortura posible.” Lo que deberíamos hacer, en tales situaciones, es ponernos de pie y firmes contra la tortura, para rechazarla en todos los casos y en todas sus formas. (Gargarella 2009)
Ferrajoli (tanto como en Raúl Zaffaroni u otros doctrinarios locales), consideran que la justicia debe comprometerse, sin embargo, con la aplicación moderada/limitada de castigos, y ello debido a una serie de premisas adicionales, siempre muy discutibles. El profesor italiano menciona al menos dos razones que trabajarían en tal dirección. Por un lado, él se refiere a la necesidad de favorecer el fin de prevención general negativa, que busca maximizar la utilidad de la mayoría (Ferrajoli 1997, 332). En segundo lugar, alude al servicio que puede prestar la pena en tren de minimizar el “malestar necesario de los desviados” (sic) –lo que convierte en injusta toda pena “agravada más allá de lo necesario para quienes deben sufrirla.” Allí aparece otro criterio al que denomina “el segundo y fundamental fin justificador del derecho penal,” cual es el de impedir “la mayor reacción –informal, salvaje, espontánea, arbitraria, punitiva pero no penal- que a falta de penas podría provenir de la parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella” (ibid.). La pena aparece, entonces, como una forma de minimizar la “reacción violenta al delito” (ibid.).
Lo dicho resulta, sin embargo, problemático por varios motivos. Por un lado, Ferrajoli en ningún momento nos ofrece una evidencia empírica (o referencias a ella) que sea capaz de fundar la conexión causal que establece entre ausencia de penas –que no es lo mismo que ausencia de reproche estatal- y venganza privada. Por otro lado, si lo que se quiere es evitar los riesgos de la venganza privada ¿por qué no diseñar entonces estrategias protectivas sobre los acusados o responsables de ciertas ofensas, en lugar de encerrar a estos últimos, privándolos de sus libertades más básicas? Otra vez, descripciones tan críticas de la pena requieren de justificaciones extraordinarias, si se quiere mostrar a la misma, a pesar de todo, como una herramienta necesaria.
La falta de apoyatura empírica que señalábamos se torna más seria cuando vemos las conexiones existentes entre su propia defensa del minimalismo, y el maximalismo penal que atribuye al accionar mayoritario. Finalmente, y como viéramos, Ferrajoli presenta al “garantismo penal” como contracara de la “democracia política.” En tal sentido, si fuera cierto, por caso, el vínculo que Ferrajoli señala entre neopunitivismo y decisión mayoritaria, luego, él tendría un mejor apoyo para avanzar su propuesta. Sin embargo, el nexo que aquí se establece tiene al menos dos problemas serios. En primer lugar, Ferrajoli no ofrece ningún apoyo empírico serio para su propuesta. Bien podría ser, por caso, que dicha conexión entre mayoritarismo y neopunitivismo fuera más azaroza, o más compleja, o menos unidireccional de lo que él alega. Pero ocurre además, y en segundo lugar, que hay buenos estudios empíricos que socavan sus dichos, y que muestran, por ejemplo, que la mayor intervención popular en el área penal, y la deliberación democrática sobre la cuestión no terminan necesariamente en un apoyo a propuestas consistentemente más punitivistas, sino más bien lo contrario. En todo caso –y aún asumiendo lo que no asumo, es decir el carácter polémico de estos últimos estudios- lo que resulta claro es que Ferrajoli no puede seguir sosteniendo su defensa del minimalismo penal de la manera en que lo hace: ella falla en su base empírica, tanto como en su apoyatura teórica.
CONCLUSION
En las páginas precendetes examiné algunas de las posiciones sostenidas por el profesor italiano Luigi Ferrajoli en relación con cuatro temas de crucial importancia en su teoría jurídica: la teoría de la democracia; la teoría de los derechos; la justificación del control judicial; y el minimalismo penal. Me interesó mostrar los déficits de argumentación que afectan a la vasta y lúcidamente estructurada teoría jurídica del autor. Sostuve que la misma se apoya en una filosofía política muy discutible, anti-mayoritaria y de raíces elitistas; una base empírica extremadamente imperfecta (que suele ser reemplazada por consignas que tienden a ser desmentidas por la práctica); y una sociología política también muy controvertible, que termina imputando a la ciudadanía la producción de decisiones opresivas -decisiones sobre las que ella, en verdad, tiene pocas oportundidades de intervenir y manifestarse (ello, entre otras razones, por la creciente desapropiación de la política a la que se la ha sometido, gracias al auge de posturas teóricas elitistas, como aquellas en las que la propia teoría de Ferrajoli se apoya).
