28 jun. 2016

Criminalización de la protesta y democratización del derecho penal

Conferencia que diera hace unos cuantos meses, sobre el tema (junto con E. Riggi), a continuación (incluye alguna crítica al dr. Cevasco en la materia):
http://linkis.com/www.youtube.com/urjvk

Illia

En el 50 aniversario del derrocamiento del presidente Arturo Illia (28 de junio de 1966), recuerdo (y copio), que

"cuando abandonó la Rosada, declaró ante el Escribano Mayor de la Casa de Gobierno los siguientes bienes: su casa y su consultorio; tres trajes grises; un traje negro; dos sacos sport; tres camperas; cuatro pulloveres; ocho camisas de vestir; cuatro camisas de manga corta; diez pares de medias; tres pares de zapatos negros; un par de chinelas; un desavillé; una salida de baño; ocho juegos de ropa interior; diez corbatas; tres pijamas; un par de anteojos negros y un portafolio. No tenía auto: lo había tenido que vender."

Tan distinto de los que se fueron, tan distinto de los que llegaron. No da todo lo mismo.

27 jun. 2016

Atria 4

Tercera parte: teología política (y democracia deliberativa)

Llegando a la tercera y última parte de su trabajo, Atria ya ha allanado buena parte del camino que le interesaba recorrer. Por un lado -y éste ha sido el trabajo principal de la sección segunda de su texto- él ha desafiado un modo de entender el derecho y lo político –un modo que parece hoy subyacente en las formas en que hoy se piensa y se entiende el control de constitucionalidad (345). Por otro, ha abierto la puerta a lo que será el centro de la última parte de su libro, esto es, una visión “que no niega sino abraza el carácter polémico del conflicto político”, y que a la vez permite explicar el sentido del derecho (ibid.): “el derecho lo que hace es reducir la contingencia…de transformación de lo polémico en común, de modo de vivir con otros y poder ser autores de nuestras biografías”.

El objetivo del último tercio. Atria justifica esta tercera parte de su trabajo en la necesidad de ampliar aún más la mirada desarrollada en las dos anteriores, para comprender el sentido de estructuras (las estructuras del Estado, en este caso), que consideradas en sí mismas pueden verse como meras “ideas muertas.” En verdad, nos dice Atria, “para entender la estructura formal del Estado moderno es necesario entender la idea de que el derecho es la voluntad del pueblo”, y a esto va a dedicarse en toda la última parte de su libro (22).

La pregunta que aparece entonces, y que va a marcar toda la última parte del libro, es si es posible concebir a la política como algo más que una lucha de facciones, de negociación y compromisos entre ellas (345). Más específicamente, Atria se va a preguntar si tiene sentido, en la actualidad, hablar de la ley como voluntad del pueblo y, en tal sentido, como defensa de los intereses de todos.

En este punto es que reaparece Carl Schmitt, que va a ser decisivo protagonista de esta sección final. El gran acierto de Schmitt –nos dice Atria- fue el de ver con claridad la relación entre instituciones (estructuras) y el “principio” que las anima (sus funciones). Él reconoció, como nadie en su momento, que “la función que la estructura parlamentaria mediaba, la de hacer probable la deliberación, ya no era posible”: el “principio parlamentario”, que era el de identificar a través de la deliberación la voluntad del pueblo, se había transformado en una “idea muerta”, dejando a las instituciones vigentes sin sentido (346).  Pues bien, para Atria, lo que Schmitt dijo sobre el parlamentarismo resulta perfectamente aplicable hoy en relación con “las formas institucionales del Estado moderno” (ibid.). Ése es, nos anticipa, “el sentido del resto del libro,” esto es, “proveer de una formulación del principio democrático que pueda hacer inteligible la idea de derecho moderno” (ibid.).

A Atria le interesará responder a la pregunta de Schmitt (resulta posible la deliberación bajo las condiciones en que vivimos?) de modo afirmativo: “la deliberación entre iguales es posible en nuestras condiciones” (348). Pero le interesará hacerlo no a partir de la oferta de nuevos argumentos, sino en el reconocimiento de que se trata de una práctica que debe ser “realizada políticamente”. Por tanto –concluye- “lo que queda de este libro…no es un intento de probar (o justificar) la verdad de esa idea, sino desarrollar un lenguaje con el que podamos hablar de lo político evitando tanto el cinismo de negar la posibilidad de la deliberación…como la ingenuidad de creer que para que haya deliberación basta establecer que sería bueno que pudiéramos deliberar. Ese lenguaje, nos dice, sólo puede ser el de la teología política. Pero vamos por partes.

Crítica a la democracia epistémica. El punto de partida de Atria, en esta tercera sección, es la crisis de lo que llama el “principio democrático” –el que afirma la identidad entre gobernantes y gobernados- a partir de las dificultades que muestran las instituciones vigentes (las que procuran “hacer probable lo que es improbable”) para convertir dicho principio en acto (355). Schmitt se preguntaba si la posibilidad de tornar posible lo probable (la deliberación) se había terminado (porque “la época de la discusión” había terminado, 356), como Atria se pregunta si se ha tornado imposible convertir el espacio de lo faccioso en espacio de lo común. 

En su crítica a las salidas “democráticas” hoy disponibles, y en camino a tratar con la teología política, Atria realiza una escala fundamental (fundamental, en particular, para quienes, como uno, han venido trabajando en la teoría de la democracia deliberativa) dirigida a dejar de lado la alternativa que vincula con la democracia deliberativa –la democracia deliberativa en su forma “justificación epistémica”. Se trata de un paso importante en su camino pero así también, debo agregar, de uno de los pasos (capítulos) menos interesantes o más decepcionantes de su libro (aunque, tal vez, autores que se han especializado en otras áreas de la teoría del derecho quieran decir lo propio sobre otros capítulos). Para comenzar, de la impresionante literatura en la materia Atria no retoma a uno solo de los textos importantes que se han escrito sobre la cuestión; elige discutir con Joseph Raz antes que con Joshua Cohen, John Dryzek, David Estlund, José Luis Martí o Carlos Nino; y termina por tomar la versión menos interesante (y más funcional a su embate) de la democracia “epistémica”, antes que la que podría resultar más desafiante para su proyecto. No voy a ahondar mayormente en un tema que me resulta cercano. Sólo diré, por el momento, que el tipo de entendimiento “epistémico” que me resulta más atractivo, y que considero resultaría más relevante para una discusión como la que Atria emprende, no es la de una visión de la democracia que entiende que a través del debate público “acertamos” cuál es “la respuesta correcta” (una visión algo ridícula de la democracia deliberativa, y que pone en aprietos por todos los costados a un enfoque tal), sino otra conforme a la cual el debate público minimiza las chances de tomar decisiones meramente parciales (basadas en razones del tipo “porque a mí me conviene”). El debate, en este caso, no “constituye” o “define” lo que es “correcto” (381), sino que expresa un modo de decisión que por un lado honra nuestra común igualdad, y por otro facilita que colectivamente nos reapropiemos del control de los temas (sustantivos) que más nos importan. Dicho debate, me parece, satisfaría la preocupación de Atria en torno a la posibilidad de construir un “derecho sin opresión”. Uno podría decir, con él, que de este modo, ayudamos a que “la voluntad en la que consiste el derecho sea, en algún sentido políticamente significativo, mi voluntad” (386). Finalmente, entonces: para alguien que, como Atria, está interesado en rescatar el valor fundamental de un diálogo inclusivo, entre iguales, resulta decepcionante el modo en que se “saca de encima” los aportes de la teoría de la deliberación democrática (variante “epistémica”, digamos). Se trata, por un lado, de un modo demasiado rápido (superficial) de correr a un contendiente teórico del camino, que siembra dudas sobre la “equidad” con que trata a las teorías rivales, y sobre su decisión de tomarlas en serio. Lo que es más grave, se trata de un modo que siembra dudas sobre su propio proyecto, en la medida en que Atria está interesado en mostrar a la “salida” que ofrece hacia el final de su libro como obvia, única posible, necesaria, definitiva.

25 jun. 2016

Atria 3

Segunda parte: Estado y jurisdicción constitucional

En la segunda parte de su libro, Atria se propone “una reconstrucción de las potestades características del Estado moderno” (99). Esta reconstrucción –aclara, para contrastarla con lo hecho en la primera parte- “no es pura reflexión conceptual”, entre otras razones, porque “las instituciones no fluyen de los conceptos, sino los conceptos de las instituciones” (ibid.).

Para llevar a cabo su análisis institucional, Atria emprende una “explicación de los sistemas jurídicos realmente existentes”, que lo lleva a adentrarse en una distinción que la teoría del derecho descuida, esto es, la distinción entre jurisdicción, legislación y administración (96). El descuido de la teoría actual tiene que ver, sobre todo, con la obtusa obsesión que ella muestra con la primera de las funciones estatales citadas, esto es, la jurisdicción –y así, con ella, la consiguiente obsesión por la tarea de los jueces, el control de constitucionalidad, las teorías interpretativas, etc. Se trata de un descuido generalizado, más allá de que en los últimos tiempos hayan surgido reacciones relevantes frente al mismo (la reivindicación que Jeremy Waldron llevara a cabo de la “dignidad de la legislación” sería una buena muestra de estas excepciones recientes).  

Estructura y función. En su embate contra la jurisdicción constitucional y la inercia teórica en la materia, Atria arremete contra una nueva forma de formalismo y nominalismo, que consiste en defender la jurisdicción constitucional tomando como decisivo el hecho de que un determinado órgano se encuentre estructurado como tribunal, dejando de lado la reflexión sobre la función que cumple. Para él, el tribunal constitucional “es un caso especialmente claro de contradicción entre forma y sustancia, entre estructura y función” (252).   Se suele partir entonces -nos dice- de “un concepto estructural (nominal) de jurisdicción, conforme al cual es jurisdicción todo lo que hace un órgano denominado ‘tribunal’” (ibid.). Esto es lo que llama un “giro nominalista”: “tribunal es todo lo que la ley llama tribunal, o lo que tiene conforme a la ley forma de tribunal, con independencia de la función que desempeña” (253).

Inmediatamente, Atria descarta 3 modos distintos en que se pretende realizar el tránsito desde “una constitución semántica o nominal,” a una constitución “normativa” (254): i) la idea de la supremacía de la constitución, explorada desde el famoso caso Marbury v. Madison; ii) la idea de que los derechos son límites a las decisiones mayoritarias; y iii) la “reductio at hitlerum,” esto es, la idea de que las mayorías pueden violar derechos, o cometer tremendas atrocidades, como las que se verificaran en la Alemania nazi. Su rechazo a los tres argumentos tiene la misma base anunciada: en primer lugar, los tres argumentos asumen que “para justificar la jurisdicción constitucional es suficiente identificar una función que ella debe cumplir.” Luego, la estrategia es siempre idéntica, y consiste en fundar alguna forma de dualismo (como lo hiciera célebremente Bruce Ackerman, por citar otra referencia notable) es decir “identificar, en adición al nivel de las cuestiones políticas ‘ordinarias’, una cuestión distinta y superior (la constitución, los derechos, la promesa de nunca más) y anunciar que las decisiones sobre cuestiones pertenecientes a este segundo nivel no pueden quedar entregadas a los órganos competentes para tomar decisiones respecto de cuestiones pertenecientes al primer nivel” (262).  En ningún caso –agrega- se da el paso necesario de mostrar la conexión existente entre la función que cumple la Corte, y la estructura de la institución, y sin ese paso, cualquiera de las distinciones que propone el dualismo resultan insuficientes (263). La “sola identificación de una función ‘no política’ para un tribunal constitucional no resuelve nada, mientras esa función no encuentre la estructura capaz de mediarla” (262). Por lo demás, “no hay ninguna razón para entender que las decisiones judiciales entenderán mejor que los ciudadanos, a través de la acción política” cuáles son sus propios compromisos constitutivos (266). Por ello, la pregunta que queda es sobre las formas institucionales, esto es, “cómo han de organizarse las instituciones para que sea probable que haya algo como la biografía de nosotros?” (ibid.).

Conceptos polémicos e interpretación. Un paso clave en el razonamiento que avanza Atria en esta segunda parte del libro se encuentra en su análisis de las dificultades que son propias de la interpretación constitucional. Con acierto, nos muestra la esterilidad de buena parte de las discusiones contemporáneas en torno al tema, que se debaten entre posturas en apariencia dicotómicas (interpretación vs. construcción; originalismo vs. living constitutionalism; etc.), cerrando los ojos a la radical indeterminación de los conceptos, y –consiguientemente- al extraordinario riesgo de abrir la puerta a la arbitrariedad, abuso o manipulación del intérprete.
Atria se ocupa del tema, en particular, en el capítulo 13 de su obra, al tratar con un nombre nuevo un tema viejo (el de la radical indeterminación). Se refiere entonces a los conceptos constitucionales como “conceptos polémicos”, y a la interpretación constitucional como una tarea que no implica, en la práctica, “adjudicar imparcialmente,” sino “tomar partido” (289). A través de una disputa en la que involucra a Robert Alexy, Jurgen Habermas y Ernest Bockenforde, él nos muestra los modos en que la Constitución puede ser entendida como significando una cosa o la contraria, como decidiendo todo o decidiendo nada (292).

La lectura moral es política. Atria defiende en la materia una interesante y extrema postura según la cual, por un lado, la constitución no excluye nada o prácticamente nada (casi cualquier interpretación es posible), y por otro –y por tanto- que dado el significado polémico (o “jurídicamente vacío,” 320) de los conceptos de la constitución, “en la interpretación constitucional no hay espacio para distinguir derecho de política” (303). Para llegar a esta conclusión, Atria retoma y radicaliza las posturas de Ronald Dworkin sobre el tema.

En efecto, él sostiene, y por un lado, que “la tesis dworkiniana de la lectura moral de la constitución debe ser aceptada porque ella es la única que se toma en serio el sentido político de la constitución” (71). Citando a Dworkin, Atria resume la tesis de la “lectura moral” en la exigencia de que “todos –jueces, abogados y ciudadanos- interpretemos y apliquemos (las cláusulas abstractas de la constitución) en el entendido de que ellas invocan principios morales de decencia y justicia” (318). La lectura moral –agrega- “disuelve el derecho constitucional en filosofía política” (y luego nos va a decir que reduce el derecho mismo a la política).

La referencia a Dworkin le permite entonces retomar y llevar más allá varias de las ideas centrales que desarrollara en las páginas anteriores. Dworkin le ayuda a dejar de lado las teorías “dualistas” de la constitución o de la interpretación de la constitución. Nos dice Atria, por un lado, que “no hay alternativa a la lectura moral, lo que quiere decir: sólo reconociendo su carácter polémico se hace justicia a los conceptos constitucionales. Sólo habiendo llegado a este punto puede discutirse el judicial review como lo que realmente es: un problema institucional” (319). Y también: “las normas constitucionales son normas que cumplen una función constitutiva, por lo que especifican aquello que es común a todos los ciudadanos, y son por tanto polémicas (de lo que se sigue que) la determinación de su contenido concreto es siempre un juicio político…un juicio sobre cómo deben desarrollarse en la historia esos principios fundacionales” (319). De allí que las interpretaciones que se ofrezcan sobre tales conceptos no pueden reclamar para sí el ser correctas (320).

Dworkin es llevado más allá de Dworkin (sobre todo, el Dworkin previo a Freedom’s Law), en la transformación de la “lectura moral” en una lectura meramente “política” o partisana. Para Atria, Dworkin se muestra incapaz de demostrar la diferencia que existe entre sus propias convicciones políticas, y su peculiar modo de interpretar la Constitución (323). Para él, Dworkin no puede mostrar que “la opinión constitucional es no sólo sensible (a las convicciones morales del intérpretes) sino reducible”  a sus convicciones políticas (327). Su conclusión es que “la idea de la lectura moral” muestra, finalmente, que “tratándose de interpretación de la constitución, no hay espacio para la interpretación jurídica. Atribuir significado a los conceptos constitucionales es defender sentidos en que ellos deberían ser desarrollados, que es precisamente lo que define a la deliberación y al conflicto político” (329).

Lo que está en juego, finalmente, es el carácter de la constitución, y el lugar central que ella le abre al debate político. Por un lado: “la constitución tiene una dimensión constitutiva de la que la ley carece” (310). Ella “hace posible la identidad de una comunidad política, haciendo posible de esa manera el autogobierno” (320). Por lo mismo, merece ser entendida “no como límite, sino como condición de una práctica política democrática” (ibid.). Por otro lado, el punto es que, una vez que determinamos que lo que está en juego en la interpretación constitucional es una pregunta sobre qué es lo que conviene a cada fracción, cuál fracción es la mayoritaria, se torna indefendible la idea de que una Corte Suprema alberga “un grado de racionalidad superior al mostrado por la deliberación política” (330). Contra Dworkin, aquí Atria lo invoca a Carl Schmitt –otro de los personajes centrales de su novela.

En efecto, nos dice Atria, la Corte no puede ser concebida –como lo hace Dworkin- como el gran “foro de los principios”. Y ello, porque no puede evitarse que dicho foro se transforme, él también, en un “nuevo campo de batalla” (334). El punto en cuestión –que Atria subraya como de especial importancia para el ámbito latinoamericano- es de raíz netamente schmittiano: se trata de que una aproximación como la que ve en la Corte un “foro de principios” “ignora el punto schmittiano conforme al cual lo que caracteriza a lo político no es su contenido ni su locus institucional,” sino la intensidad del conflicto: “donde sea que se tomen las decisiones respecto de los conflictos susceptibles de alcanzar los grados más intensos, hasta allá llegará lo político, reinterpretando las instituciones que pretenden impedirlo” (334).

De allí que merezca dejarse de lado la ilusión que impulsa el neo-constitucionalismo, o la última esperanza que encarnan aquellos que se aferran al tribunal constitucional, desencantados con las instituciones de la representación política, en tiempos de crisis de la democracia representativa (334, 335). Otra vez: no puede suponerse que la racionalidad del proceso jurisdiccional sea “independiente de la función que desempeña” (336). Allí reside “el fetichismo del neo-constitucionalismo,” la ilusión formalista/nominalista conforme a la cual “basta con que algo tenga forma de tribunal para que ejerza jurisdicción”, la vana expectativa de que el accionar de dicho tribunal se encuentre “por su propia naturaleza”, sujeto a “estándares de racionalidad más altos que los del proceso político” (ibid.). 

En definitiva, formamos parte de una comunidad de iguales, y tomamos parte de una práctica política que valoramos, y en donde nos encontramos habitualmente como adversarios. Allí nos toca tomar decisiones, que son y merecen considerarse nuestras, y no de los jueces: todo es político (344). Somos nosotros mismos quienes nos gobernamos y solo por eso podemos ser libres: “La contingencia de la política es lo que hace posible la libertad” (ibid.).

Interpretación y procedimentalismo democrático. Muchos de quienes hemos intentado llevar adelante una lectura crítica del derecho, de la interpretación constitucional y en particular del control judicial, podemos acompañar con entusiasmo a Atria, en muchos de sus pasos. Podemos coincidir, en particular, en su fuerte escepticismo acerca de la interpretación constitucional, e ir tan lejos como él en la materia. A partir de allí, podemos suscribir su crítica a la obsesión que muestra la academia jurídica en torno de la jurisdicción constitucional, y seguirlo también en su crítica al control judicial, en base a razones muy similares, respecto a la pretensión (pre-moderna) de descalificar el debate colectivo en nombre de algún esquema binario o dualista, que deja en manos de la justicia el control de nuestra vida constitucional.

Ahora bien, el acompañamiento a Atria, según entiendo, también encuentra un límite importante, vinculado con la siguiente cuestión. Y es que la preferencia y confianza que uno muestra en torno al debate público político, en materia sustantiva (o de “cuestiones de moral pública”, como diría Carlos Nino), no niega la necesidad de cuidar de modo muy especial las bases procedimentales de ese debate político. Ocurre que muchos de nosotros –pienso, en particular, en aquellos que nos acercamos a este debate desde un profundo compromiso con una concepción deliberativa o conversacional de la democracia- estamos absolutamente preparados para deferir nuestro juicio al debate público, en materia de cuestiones de interés público, pero no así a ser deferentes frente a cualquier expresión que alegue tener, simplemente, algún componente mayoritario. En este sentido es que nos interesa asegurar un cuidado particular a las bases procedimentales del debate colectivo. 

Para evitar confusiones, permítaseme delimitar el alcance de lo que digo, y dejar en claro dónde es que –en mi opinión- el enfoque de Atria se muestra limitado o equivocado. Por un lado, quienes distinguimos entre cuestiones sustantivas y procedimentales no necesitamos negar los límites difusos que pueden existir entre una y otra área –como tampoco negamos la existencia de zonas claras. Por otro lado, tampoco necesitamos negar que está sujeta a interpretación la definición acerca de cuáles son los casos que caen en un campo o en otro, ni tenemos por qué ocultar las dificultades que existen para determinar quién debe estar a cargo de tal tipo de interpretaciones. Asimismo, no necesitamos tomar esta distinción (entre procedimiento y sustancia) como un modo de volver a confundir (en el lenguaje de Atria), función y estructura. En particular, no resulta obvio que sea el Poder Judicial el que, naturalmente, deba hacerse cargo del control de las cuestiones procedimentales, como tampoco parece obvio que la propia ciudadanía o los órganos políticos no deban tener un papel protagónico en la delimitación de aquello a lo que queremos considerar condiciones procedimentales. No se trata, aquí, de volver a construir (retomando otra vez el lenguaje de Atria) un “dualismo” del viejo tipo.

Ahora bien, por alguna razón –tal vez porque la cuestión torna razonables reclamos que él de plano rechaza- Atria hace un esfuerzo significativo por desplazar y dejar de lado la reflexión sobre el tratamiento que merecen las cuestiones procedimentales. Dos datos resultan notables, en este respecto. El primero –el que menos subrayaría- es la desatención hacia el tema, que se expresa por caso en su falta de análisis hacia uno de los teóricos que ha cambiado el estudio del constitucionalismo en los últimos 40 años –me refiero a John Ely y su trabajo Democracy and Distrust.  A pesar de la importancia fundamental del libro de Ely y las discusiones que él ha generado, y a pesar también de la exhaustividad del libro de Atria en la revisión de las discusiones contemporáneas en el área, Atria se refiere a Ely sólo marginalmente, en tres alusiones breves o de pie de página. El segundo dato que llama la atención en torno al modo en que Atria desplaza toda reflexión sobre los temas procedimentales es su curiosa e injustificada insistencia en examinar a la constitución, meramente –incomprensiblemente- como una declaración de derechos. Por caso, al investigar la “lectura moral” de la constitución, Atria subraya, entre paréntesis que “en lo que nos interesa aquí (la constitución se reduce a) las disposiciones sobre derechos fundamentales, 319). Así también, al hablar de la Corte como “foro de principios”, él deja anotado, entre paréntesis, que habla de la constitución como reducida a “su parte dogmática” (303). Por qué es que deberíamos entender a la Constitución reducida de esa manera, cuando bien podría entendérsela, si se quiere, reducida del modo contrario (esto es, sólo como un “esquema de procedimientos”)?

De hecho -contra Atria- uno puede sostener, con cierta razón, que la constitución debe ser entendida, ante todo o exclusivamente (como lo propone Ely) como un “manual de procedimientos”. La constitución, podría decirse, viene a fijar las reglas del juego para que nosotros decidamos, políticamente, colectivamente, de qué modo queremos resolver o darle contenido nuestros “desacuerdos” fundamentales (por ejemplo, en cuanto al contenido, alcance y significado de los “derechos”).

Asumir una postura semejante nos fuerza a reflexionar sobre algunos temas, críticos para el análisis de Atria, y que lo obligarían a retomar con prudencia cuestiones que él se apresura a dejar de lado. Entre ellas: i) quién va a controlar las bases de la democracia procedimental, cuando una circunstancial mayoría parlamentaria quiera forzar su permanencia en el poder? O también, ii) cuáles son las condiciones procedimentales que deben cumplirse para que podamos hablar de “voluntad del pueblo”? 

Adviértase, en efecto que si viéramos a la constitución, fundamentalmente, como un “manual de procedimientos”, muchos de los problemas que están en el centro de las preocupaciones de Atria se diluirían –problemas del tipo “quién interpreta y decide todas las cuestiones (sustantivas) de nuestra vida política?" "Qué lugar deja el derecho a la política?" En efecto, la política se ocuparía de “todo” lo sustantivo, y la política es la que quedaría a cargo, entonces, de la interpretación del derecho (el tema, a esta altura, requeriría de un análisis más detallado, que por ahora dejo de lado). El principal blanco de las críticas de Atria a los modos y formas del derecho contemporáneo se disolverían significativamente. Por tanto, la omisión del tratamiento de Atria sobre estas cuestiones –o el modo en que invierte lo que para muchos de nosotros “es” el constitucionalismo- no resulta una mera omisión adicional (“por qué el autor habría de tratar todos los temas que nos interesan?”) sino una omisión significativa dentro de su propio proyecto. Se trataría de una omisión difícil de justificar, y capaz de resistir en buena medida el ataque que él presenta frente a la teoría constitucional contemporánea como un todo. Dejo aquí anotadas estas cuestiones, por ahora, para retomarlas en todo caso más adelante en mi análisis.


24 jun. 2016

Ripstein: Persistir sin esperanza

Extraordinario como siempre el cineasta mexicano
http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/espectaculos/5-39242-2016-06-24.html

23 jun. 2016

Atria 2

(éste es el 2do de 5 posts sobre el libro último de Atria. estos dos primeros posts son más descriptivos, los últimos 3 un poquito más críticos)

Estructura y objetivos del libro

Tres partes. La forma del derecho está estructurado en tres grandes partes, cada una de las cuales se articula en “círculos concéntricos” que van de menor a mayor. En cada una de las partes, nos adelanta el autor, “el tema es el mismo” y lo que cambia “es el nivel de referencia”. A Atria le interesa mostrar que “para vivir juntos necesitamos formas, pero las formas tienden a volverse contra ellas mismas y a negar las condiciones de su propia inteligibilidad” (20). Se trata de una reivindicación de las formas del derecho, que se realiza en un “ambiente intelectual especialmente hostil al formalismo” (19). La revisión la realiza en tres niveles diferentes, el primero (del que Atria se ocupa en la primera parte del libro) tiene que ver con la teoría del derecho; el segundo (del que se ocupa en la segunda parte) tiene que ver con la estructura del derecho moderno; y  el tercero (objeto de la tercera y última parte) tiene que ver con lo político. 

La primera discusión (la más breve del libro), sobre la teoría del derecho, se vincula con los debates que hoy se suceden en torno al contenido y alcances del positivismo jurídico. Se trata de una discusión que hoy aparece estancada en una estéril polémica sobre la relación entre derecho y moral, que ha perdido su norte –es un debate, nos dice, que “ha perdido completamente conciencia de por qué ese punto –la relación entre derecho y moral- es, para la propia tradición positivista, importante” (21). El segundo debate (el más extenso del libro), se refiere a la forma del Estado moderno, que aparece dominado hoy por una polémica en torno al control de constitucionalidad –una polémica que no le presta la atención que merece a los aspectos de la actividad del Estado vinculados con la creación de la legislación y la administración. Otra vez, la disputa aparece estancada y presa de “ideas muertas”, y pasa por alto la reflexión que subyace en, y le da sentido, el debate sobre el control de constitucionalidad. Finalmente, la teoría del derecho también aparece dominada por “ideas muertas” en lo que hace a la disputa sobre el último de los temas que aquí se tratan, esto es, la cuestión de lo político: se ha perdido de vista, igualmente en este caso, la reflexión sobre el derecho como producto de “la voluntad del pueblo”.

La idea central. La idea central del trabajo, nos revela Atria, es “la recuperación de una concepción del derecho y de lo político distinta de la que subyace a las ideas hoy en boga sobre control de constitucionalidad” (345). Tales ideas han surgido con “la promesa de sujetar la política al derecho,” asumiendo la fundamental irracionalidad de las decisiones del pueblo, y colocando por encima de ellas una razón dependiente de una idea pre-moderna del derecho (347). Se trata de reivindicar, por tanto, y contra dicha postura, una concepción del derecho que tiene en su centro la idea de la ley como expresión de la voluntad del pueblo. Rechazar la comprensión del derecho dominante implica cambiar las funciones del derecho, reconociendo el modo en que las estructuras del mismo se han tornado irracionales. La función del derecho en la actualidad –sentencia- “es hacer probable la identificación de la voluntad del pueblo” (345).

El punto de partida. De modo persistente, Atria subraya que la óptica de su libro es “institucional”, lo que quiere decir que el libro “pretende entender las instituciones que tenemos…en un sentido más profundo que entender sus estructuras” (345). Se trata de una perspectiva “institucional y no teórica, desde abajo y no desde arriba”, que arranca entonces desde el reconocimiento de las “instituciones realmente existentes, (y no desde) un conjunto de ideas apriorísticas o elaboraciones  acerca de problemas interesantes que pueden surgir en contextos imaginables” (174).

Primera parte: teoría del derecho y positivismo

La primera sección del libro discurre en torno al positivismo jurídico, una visión del derecho que nació, nos dice Atria, “como una comprensión del derecho funcional al autogobierno democrático”, esto es decir, como una concepción del derecho fundamentalmente política y reivindicativa de lo principal de la política –el lugar central de la comunidad en la creación del derecho. El positivismo como se lo entiende en la actualidad, en cambio, devino en una concepción que terminó “muerta” o enajenada: una teoría acerca del concepto del derecho, desentendida de los “sistemas jurídicos realmente existentes”, y preocupada por los sistemas jurídicos meramente “posibles o concebibles” (27). De este modo, el positivismo jurídico se convirtió en una teoría que “reniega de lo que le dio originalmente sentido” (28). Se trata, por ello, de una tradición que “debe ser rescatada” del lugar en que hoy ha quedado fija.

La discusión que ofrece Atria en esta primera sección resulta especialmente iluminadora y valiosa. Es iluminadora, porque se muestra capaz de volver sobre caminos muy transitados (hace décadas que la teoría del derecho dedica –asombrosamente- energías que parecen inagotables, sobre una polémica –la relación entre derecho y moral- que hace décadas ya parecía agotada) con autoridad y libre de ataduras. Su análisis resulta, en tal sentido, lúcido y provechoso. Pero además, el examen que lleva a cabo resulta particularmente valioso, en su intento por volver a dotar de vida y sentido a una discusión fatigada. Su estudio–en esta sección, mejor que en ninguna otra- procura siempre mantener firme el norte buscado: nunca abandona las preguntas fundamentales sobre el propósito de una teoría del derecho, que no puede ser, meramente, el de dar una discusión “conceptual”, independiente de las prácticas circundantes, o simplemente desentendido frente al componente democrático del derecho.

Positivismos “duro” y “suave”. En su examen del positivismo hoy dominante, Atria comienza distinguiendo entre positivistas “duros” y “suaves” –dos concepciones que examina con detalle y cierta exhaustividad, en una discusión que aquí no pretendo sino resumir de modo grueso. 

Los positivistas “duros” (defensores del llamado “positivismo excluyente”) reivindican sin matices la famosa “tesis de las fuentes sociales”, que dice –junto con Joseph Raz- que las normas pueden identificarse, y su contenido puede ser determinado, presentando atención, exclusivamente, a ciertos hechos sociales, y sin hacer referencia alguna a argumentos morales (31). El problema del positivismo “duro” aparece cada vez que se enfrenta –como frecuente, inevitablemente le ocurre- a normas como la octava enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que prohíbe las penas “crueles e inusuales”. Dice Atria: “si determinar qué es la crueldad o qué castigos son crueles es una cuestión moral, la pregunta por el contenido de la octava enmienda no puede ser contestada sin atender criterios morales. Pero por supuesto, si la octava enmienda no es una norma jurídica (no satisface la tesis de las fuentes) entonces las potestades que ella confiere no pueden ser potestades jurídicas, y las limitaciones que ella impone a esas potestades no pueden ser limitaciones jurídicas” (36). Resulta difícil, entonces, determinar qué es lo que hacen los jueces cuando “ejercen sus potestades”, porque la norma que les confiere esa potestad no sería una norma jurídica, y  los estándares que usarían para determinar la crueldad o no de la pena serían criterios morales. Todo esto, nos dice Atria, lleva al positivismo duro al lugar que quería evitar, esto es, a una postura de escepticismo ante las reglas (37). Por más que se esfuerce en evitarlo, resulta inescapable para el positivismo duro la conclusión de que “en los sistemas jurídicos contemporáneos los jueces no están vinculados al derecho legislado” (38). El positivista duro, entonces, parece entrar en una deriva hacia formas que son propias del realismo jurídico: para dar cuenta de las decisiones judiciales, cada vez más, él necesita recurrir, como el realista o los escépticos radicales, al estudio de “los intereses, las ideas políticas, la estructura de personalidad, la proveniencia social del juez”, etc. (39).

Frente a la variante “dura,” los positivistas “suaves” (como Paolo Comanducci, Jules Coleman o José Juan Moreso, entre muchos otros) admiten que los sistemas jurídicos pueden incorporar estándares morales a su regla de reconocimiento (39). Ello, en la medida en que dicha inclusión sea contingente, esto es, por caso, que la Constitución haga referencia explícita a estándares morales de identificación del derecho (40). 

Para los “duros,” cuando un juez apela, como regularmente lo hace, a criterios de semejante tipo, actúa discrecionalmente. Para los “suaves,” en cambio, dicha apelación a la moral forma parte del derecho, pero ello no refuta al positivismo porque dicha conexión es contingente y no necesaria. Para este positivista suave la plausibilidad del positivismo pasa a depender del hecho de que sea “concebible una práctica jurídica sin remisión a la argumentación moral en el momento de su aplicación” (43). La situación resulta curiosa: parece que lo que ahora le importa al positivista es que una práctica jurídica de ese tipo sea meramente imaginable (ibid.). Lo más irónico, nos dice Atria, es que de este modo los positivistas transforman su programa en la presentación de una teoría del derecho meramente “posible, imaginable” y no posible “empírica o sociológicamente.” Lo relevante es que la no remisión a la moral resulte conceptualmente posible, lo que parece particularmente irónico para una tradición jurídica “que se preciaba de entender el derecho tal como es, esto es, el derecho encarnado en prácticas sociales” (45). 

La reivindicación del positivismo de Bentham. Ante a este enfoque conceptual y vaciado de sentido del positivismo, Atria contrapone al positivismo originario y originado en Jeremy Bentham con su crítica al common law. Se trata, nos dice Atria, de un positivismo que debe entenderse como teoría del derecho moderno (cap. 2). Bentham tenía una mirada crítica –moderna- del common law, al que veía como una forma primitiva o pre-moderna del derecho (49). La distinción entre lo moderno y lo pre-moderno juega aquí el papel clave: el derecho pre-moderno es el que se entiende a sí mismo como razón, y no como voluntad; el derecho moderno es el que se reconoce como producto de una voluntad, y por lo tanto, como artificial antes que natural. De allí que el derecho moderno afirme la naturaleza positiva del derecho, “el hecho de que la ley debía ser obedecida no porque fuera intrínsecamente razonable…sino porque descansaba en la autoridad del soberano” (55). 

Más específicamente, nos dice Atria, el positivismo de Bentham nació oponiéndose a la “falta de certeza y la arbitrariedad” propia del common law, que otorgaba por tanto una extraordinaria discrecionalidad a los jueces, haciendo imposible “el ideal moderno de autogobierno”, de modo tal de afirmar el (inaceptable) dominio de la profesión legal –el dominio de aquello que Bentham llamaba, irónicamente, “judge & co.” (64). Para Bentham, por tanto, el common law aparecía como “la enfermedad” y el positivismo como “la cura” (65). El rechazo de Bentham hacia la existencia de una “razón artificial”, en control preferencial de los jueces y abogados, implicaba una reivindicación de la autoridad del derecho legislado, en tanto tal, esto es, una reivindicación política del derecho, contrapuesta a “una tradición que se jacta de su propia esterilidad” (66). 

A la luz de un panorama como el anterior, se entiende mejor lo que será una crítica sistemática de Atria hacia el “neo-constitucionalismo”, al que entenderá como una forma de (una vuelta al) “derecho pre-moderno” (67). El neo-constitucionalismo es pre-moderno porque “se niega a aceptar la idea moderna de que el derecho es voluntad, y por tanto busca limitar el espacio dentro del cual el soberano…puede declarar algo como obligatorio, prohibido o permitido” (ibid.). Para ello, el neo-constitucionalismo necesita enfatizar la irracionalidad propia de los procedimientos de formación de voluntad política, a los que contrasta con la superior racionalidad del derecho. De allí, por tanto, la relación incómoda, tensa y reactiva de los autores centrales del neo-constitucionalismo –como Luigi Ferrajoli- frente a la democracia, y la defensa que hacen, a su pesar y contra su retórica, de lo que no es sino el “viejo paradigma pre-moderno”.

Volvemos entonces al comienzo: a Atria le interesa “formular una explicación teórica del derecho que no quede reducida a la esterilidad, que no consista en ofrecer definiciones y después defenderlas como si algo importante se siguiese de ellas” (95). Sin embargo, la reflexión en torno al positivismo jurídico nos deja situados frente a fórmulas vacías (21). Esa discusión ya no sentido porque ha perdido completa conciencia acerca de cuál es la relevancia de pensar (en este caso) en torno a la relación entre derecho y moral. De allí que –para hacer inteligible aquella reflexión- pase a ser necesario “ampliar la mirada a la forma del Estado moderno y, en particular, a la articulación de sus potestades características” (ibid.). De eso se ocupa en la segunda parte del libro.

Atria 1

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Introducción

La forma del derecho (Marcial Pons, Madrid, 2016), escrito por Fernando Atria, es posiblemente el libro más importante publicado en América Latina, en el área de la filosofía del derecho, desde la aparición de Ética y derechos humanos, de Carlos Nino, en 1984. Así como el libro de Nino se erigió sobre una tradición a la que Nino leía de modo sistemáticamente crítico, hasta abarcar cuestiones de ética y metaética, filosofía política, teoría de la democracia y derecho constitucional; el de Atria implica también una relectura muy crítica de la tradición en la que se apoya, que le sirve para internarse luego en cuestiones vinculadas a la filosofía del derecho, la teoría y la historia constitucional, la filosofía política, y la más cruda política contemporánea. Sobre todas estas regiones del conocimiento, el libro de Atria –como el Nino- ofrece un repaso detallado, opiniones propias y una mirada renovada, comprometida, viva.

En tal sentido, y retomando el “lenguaje negativo” que es frecuente en el texto de Atria, podría decirse que la aparición de libros como los citados dicen bastante sobre lo que aparece ausente en la teoría jurídica latinoamericana, esto es, autores dispuestos a poner en juego la capacidad, el tiempo y el estudio que son necesarios, para pensar con distancia, críticamente, sobre lo que se ha escrito en la región, en el amplio campo por el que transitan. Obras como las mencionadas dejan en evidencia entonces, y primeramente, la pobreza general que domina el territorio, que incluye a autores inteligentes y a otros con menos talento que, por distintas razones (condiciones institucionales de producción inapropiadas; sobre-ocupación; ambición de mayores recursos; etc.), no estudian, no escriben, o no están dispuestos a dedicarle a la reflexión jurídica el tiempo que dicho análisis exige. 

El texto de Atria es, en este sentido, erudito, exhaustivo, cáustico, profundo, crítico, irreverente, iconoclasta, arrogante, en ocasiones innecesariamente oscuro, pero en todo caso, y por lo dicho, más que bienvenido. A lo largo de esta reseña voy a mostrar acuerdos y discrepancias con la obra pero, en primer lugar, me interesa –como he dejado en claro- subrayar su valor e importancia: se trata de un texto que demuestra que, a pesar de los temores, la teoría jurídica latinoamericana todavía tiene cosas relevantes por decir. Se trata de una buena muestra de que aún contamos con autores y textos de referencia, capaces de iluminar territorios poco explorados, mostrar objeciones nuevas a problemas viejos, y definir horizontes que merecen ser recorridos y examinados. 

La forma del derecho requiere tiempo y paciencia para su lectura (se decía que la lectura de Sovereign Virtue, de Ronald Dworkin, requería de varias tazas de café oscuro para acompañarlo), pero lo merece. Conviene, en todo caso, que el lector más cándido –el que busca, en textos como éste, un modo de refrendar sus previas lecturas- vaya advertido. A Atria le interesa demoler, hasta el ridículo muchas a veces, a varias de las certezas que hoy pretenden mostrarse como partes indispensables del derecho –latinoamericano en particular. Por tomar sólo unos pocos ejemplos, Atria considera al positivismo que estudiamos como una teoría “tan inobjetable como poco interesante” (45); entiende que el “neo-constitucionalismo” (que examina con particular saña) es mero “canto de sirena” (344), que expresa poco más que un “derecho pre-moderno” (67); caracteriza a reputados autores como Bruce Ackerman como “caza-nazis” (431); de otros, como Luigi Ferrajoli, entiende que han desarrollando algunas de sus ideas fundamentales (i.e., en relación con la democracia) de modo simplemente incomprensible  (186); y de otros más, como en el caso del célebre Joseph Raz, nos dice que han ignorado “todo lo que es importante e interesante” en relación –vaya detalle- con preguntas básicas como la de qué es el derecho. En todo caso, el intento de Atria vale, por su espléndido esfuerzo por dotar de sentido y verdad a un modo de pensar el derecho anquilosado, que se repite inercialmente, y que sobre todo olvida o descuida las razones que motivaron su surgimiento, las razones que tornaban inteligibles su desarrollo: vivimos hoy –insiste Atria, con acierto- bajo el imperio de “ideas muertas”.

21 jun. 2016

La caída


(publicado hoy en clarín, acá: http://www.clarin.com/opinion/Kirchnerismo-razones-entender-descalabro_0_1598840227.html)

Para quienes hemos sido críticos del kirchnerismo, el fin del gobierno anterior constituyó una noticia auspiciosa, que abrió espacio para que, en la actualidad, más pausadamente, podamos pensar sobre los significados e interrogantes dejados por el paso de los Kirchner por el poder. Una pregunta particularmente relevante respecto de esos años, se relaciona con el abrupto final de dicha experiencia -específicamente, con la naturaleza, los modos y la inusitada velocidad de dicho final. Cómo se explica el desmoronamiento del notable aparato entonces montado –un aparato que incluyó radios, televisoras, diarios, revistas, productoras de cine y publicidad, etc., junto con una multiplicidad de rentables negocios con empresarios privados? (metáfora de lo expuesto fue que, sin que hubiera pasado siquiera una semana de la asunción del nuevo gobierno, los dos principales contratistas del kirchnerismo empezaran a despedir gente y a desguazar las empresas que habían construido durante años). Cómo pudo caerse todo, en apenas días, y con ese vértigo? Algunas respuestas pueden encontrarse indagando en los modos en que el kirchnerismo lidió con las cuestiones coyunturales y, sobre todo, en la forma en que enfrentó los desafíos de más largo plazo.

Sobre la coyuntura, un hecho que marcó la vida del kirchnerismo –como tiende a hacerlo con casi cualquier gobierno- es la dificultad para administrar una cotidianeidad que parece siempre desbordante. En países como el nuestro, en particular, el día a día en el poder resulta tan agobiante, que la gestión amenaza con quedar reducida a intentos atolondrados por paliar la crisis última o más acuciante: se trata, todo el tiempo, de “apagar el incendio” de las últimas horas, con lo cual se pierde capacidad para pensar más allá de mañana. Para no terminar sometiendo la administración, como suele ocurrir, a la más feroz coyuntura, es necesario no sólo tener formación e ideales sino, sobre todo, dedicar parte importante de las estructuras de gobierno a reflexionar, criticar y pensar más allá de la desesperación propia del día a día. El gobierno de los Kirchner resultó, en este respecto, particularmente decepcionante, sobre todo (pero no sólo) en sus últimos años: se vivía y actuaba con sujeción a las urgencias de la coyuntura, dando respuesta a las mismas a partir de reacciones intuitivas e inconsultas, provenientes del mismo jefe de gobierno. Ningún ser super-dotado, sin embargo, puede responder racional y razonablemente al imparable acoso de las demandas del momento. Mucha menos sensatez puede esperarse, por supuesto, de un conductor que –como suele ocurrir- dista de ser un super-dotado.

Un problema adicional del kirchnerismo, hijo de la dinámica expuesta, residió en la actitud de sus “amigos” más cercanos. Ellos (intelectuales, ONGs, artistas), casi sin excepción, se preocuparon por disimular o racionalizar cualquier reserva frente al gobierno, ocultando cualquier línea de crítica bajo habituales catilinarias plenas de elogios desbordados. El precio de tal disimulo de la crítica fue su virtual irrelevancia. De ese modo ocultas, las críticas no eran advertidas, o no eran reconocidas como tales, perdiendo así centralidad e importancia. No interesa aquí, en todo caso, criticar a quienes no fueron críticos. Se trata de señalar la tragedia de un gobierno que resulta elogiado por quienes están en condiciones de mejorarlo –la tragedia a la que se condena, de ese modo, a los gobernantes aliados.

Más grave que todo lo anterior fue otro rasgo propio del kirchnerismo, sin dudas vinculado con los elementos anteriores. Me refiero a su decisión de no construir alianzas para el futuro, sino pactos para ganar (dinero o elecciones, lo mismo da) en el más corto plazo. Otra vez: no presento lo dicho como una crítica, innecesaria a esta altura frente a un gobierno que ya se ha ido. Digo lo anterior para dar cuenta de una tremenda desdicha. Recordemos: la Argentina tuvo gobiernos que (para bien o mal) usaron toda su energía política para sembrar escuelas; y otros que extendieron hasta lo inimaginable las fronteras de la producción agraria. De modo similar, la Argentina encontró en el peronismo a un gobierno que ató su continuidad a la organización de los sindicatos; y en el desarrollismo a otro que apostó a ganar sobrevida sentando las bases de la industria pesada. El kirchnerismo, en cambio, decidió vivir sólo la coyuntura, embriagado por la avidez de negocios capaces de asegurarle beneficios inmediatos. En lugar de sentar los pilares estructurales de su permanencia, el kirchnerismo prefirió vivir en base a acuerdos efímeros, dependientes del control de las arcas y del aparato coercitivo, y atados por tanto al manejo del poder concentrado. De allí que, una vez removido del vértice, se perdieran las arcas, y así el grueso de las lealtades alimentadas por el dinero, y así también la totalidad de las complicidades generadas por su poder de amenaza. Por ello hoy, a varios meses de su partida, no encontramos nuevas tierras fértiles que cultivar; ni un país regado de escuelas; ni una organización sindical floreciente; ni los pilares básicos de la industria pesada; sino los rastros de una gestión basada en emparches. Son estos datos –la opción por el negocio, la ganancia o el acuerdo inmediatos, antes que la apuesta por la construcción de bases y alianzas estructurales- los que explican la dimensión, la espectacularidad, y el vértigo con que un proyecto en apariencia sin fin, en instantes apenas se derrumbara. Muchos de quienes fuimos críticos estables del kirchnerismo tuvimos dudas sobre cuándo terminaría dicha experiencia, pero ninguna sobre el modo en que lo haría: cada una de las acciones con que construía poder, anticipaba el modo estrepitoso y súbito de su caída.







18 jun. 2016

Algunas notas sobre populismo

(Reportaje que me hacen hoy en Revista Ñ, que dedica el número al tema del populismo)


-¿Qué características comunes tuvieron los populismos de Argentina, Bolivia, Ecuador, Brasil, Uruguay y Brasil?
En lo personal, me resisto a usar el concepto de “populismo”, por el grado de indeterminación que conlleva. Por supuesto, también nos cuesta definir términos como “liberalismo”, “conservadurismo” o “radicalismo,” pero el núcleo de temas comunes que podemos asociar con estos últimos conceptos es ampliamente compartido. No ocurre lo mismo con el populismo. En todo caso, podríamos aludir con ese término a gobiernos o políticas marcadas por el personalismo y el verticalismo; cierto desdén frente a las cuestiones procedimentales; un general descuido u hostilidad hacia los temas institucionales; una fuerte retórica social, de tintes nacionalistas; o la sensibilidad hacia los movimientos y las políticas “de masas”; etc.
--¿Qué rescataría como positivo de los gobiernos populistas latinoamericanos? ¿Cuáles son las consecuencias más visibles que encuentra en el mapa populista de América latina?
Creo que los gobiernos que podemos asociar con el “populismo” (típicamente, los de Venezuela, Ecuador o Argentina, en los años recientes, y por nombrar sólo algunos) fueron importantes como modo de desafiar a los años previos, marcados por políticas económicas de “ajuste estructural” y desempleo, que produjeron gravísimos daños en materia social. En particular, destacaría una pregunta que el “populismo” nos fuerza a contestar –una pregunta que le interesaba a Ernesto Laclau: Es que pueden impulsarse políticas de cambio social significativas, desde dentro de un marco institucional que dificulta que el Estado promueva mejoras sociales. Y también: pueden impulsarse cambios desde un sistema institucional que se muestra tomado por los grupos de poder a los que se les quiere poner límite?
Dicho esto, agregaría que hoy, cuando el “populismo” se retira de la región, podemos decir que también nos deja con daños muy graves. Entre ellos, destacaría en primer lugar el daño que le han hecho a los ideales invocados (ideales de justicia social, igualdad y derechos humanos, en particular), que muy habitualmente se utilizaron como pantalla para encubrir actos de inédita corrupción y también para legitimar políticas, a su modo, conservadoras. Mencionaría además como grave el legado de destrozo institucional que han dejado, particularmente en relación con los medios de comunicación (considerados) opositores; los organismos de control; y -en especial- el Poder Judicial. Finalmente, creo que también es nefasto el modo en que han re-alimentado las políticas verticalistas que, como tales, son opuestas al tipo de horizontalismo democrático y participativo que a muchos nos interesaría promover. Para la izquierda, el pasaje de este “populismo” por el poder ha resultado –por las razones dichas- una pesadilla, no idéntica pero sí comparable con el período que antecedió a tales gobiernos.
-¿Es real la antinomia populismo vs. neoliberalismo? ¿Hay otras opciones políticas vigentes?
Como ya señalara, es cierto que se trata de movimientos o grupos políticos que nacieron, de algún modo, en diálogo el uno con el otro, y en apariencia enfrentados entre sí. Sin embargo, no es cierto que se hayan mostrado como antitéticos, en la práctica, y mucho menos aún que esos dos grupos agoten el campo de lo político. Sobre lo primero, y las coincidencias entre ambos, sólo remarcaría que “populistas” y “neoliberales” promovieron políticas impositivas similares, mantuvieron –en promedio- niveles de desigualdad similares; y no desafiaron la estructura de la propiedad existente. Sobre lo segundo, señalaría que hay demasiada vida, por suerte, fuera de aquella dicotomía. 

10 jun. 2016

Documento Plataforma sobre el nuevo gobierno (y el viejo)

A seis meses del nuevo gobierno: un diagnóstico socio-económico

Plataforma 2012, 10 de junio de 2016



A seis meses de asumido el nuevo gobierno, desde Plataforma 2012 proponemos recuperar la vigencia de nuestro planteo originario y retomar, bajo las actuales condiciones, el necesario debate sobre los problemas fundamentales que siguen pendientes de resolución en la Argentina.

En nuestro documento original de enero de 2012 planteamos algunos ejes problemáticos: las violaciones de derechos humanos y el avance en la legislación represiva; el proceso de concentración de riqueza y especialmente el problema de la concentración de la propiedad de la tierra y la soja-dependencia, correlato del despojo de comunidades campesinas y pueblos originarios, el avance de la megaminería contaminante y los privilegios recibidos por las grandes corporaciones mineras, cerealeras, petroleras, automotrices, bancos. En esta línea, señalamos el incremento de las brechas de la desigualdad. Por último, apuntamos a visibilizar la construcción, por parte del gobierno, de un relato que pretendía enmascarar dichas políticas y alianzas, bajo un discurso épico pretendidamente progresista y fuertemente descalificador y estigmatizante de toda disidencia.

Es indudable que el gobierno anterior dejó como herencia problemas profundos. Para nombrar algunos: alta inflación, niveles crecientes de pobreza; aumento del empleo informal y de la desocupación, el mayor déficit fiscal en la historia democrática reciente, muy bajo nivel de reservas, intercambio comercial deficitario con controles arbitrarios de importaciones y mercado de cambios, producción y empleo privado estancados hace años con el empleo público creciendo como mero refugio, un esquema de subsidios a los servicios públicos caracterizado por la corrupción en la connivencia entre las empresas y el gobierno y una progresiva incapacidad de sostenimiento financiero y la destrucción del sistema de indicadores económicos y sociales, etc.

Esta herencia es responsabilidad del gobierno anterior, pero los caminos elegidos por el actual gobierno para intentar resolver estos problemas no parecen los más adecuados y ni siquiera garantizan su resolución. Más aún, el modo en cómo ha encarado la herencia recibida revela las características del nuevo oficialismo: se trata de un gobierno neoempresarial, que entiende la política como gestión y marketing y concibe la tecnocracia como la estrategia central de la construcción de hegemonía.

En efecto, el punto anterior referido a la “herencia recibida” constituía un test general para el nuevo gobierno, que decidió abordar su resolución optando por un ajuste tradicional –uno más de los que históricamente ha sufrido la sociedad argentina-, golpeando duramente a los sectores más vulnerables, e incrementando las desigualdades –incluso justificándolas-, en nombre de la promesa de un futuro “derrame”. De este modo, lejos de las promesas de “pobreza cero”, el discurso fundacional del nuevo oficialismo se centra en la necesidad de un “sinceramiento doloroso y eficaz”, el cual es presentado como si hubiera una respuesta “única”, de carácter “técnico”, sin discutir el modo de abordaje, con lo cual se pretende ocultar la estructura de intereses que existe detrás de la dialéctica existente entre la herencia recibida y la resolución implementada, la cual, una vez más, favorece a los sectores más concentrados de la sociedad.

Basta observar que en estos meses la inflación se aceleró como resultado de las políticas oficiales, la política monetaria y cambiaria se muestra contradictoria y muy favorable a la renta financiera mientras el sistema productivo soporta fuertes incrementos de costos; de hecho, la mejora competitiva de la devaluación de inicio se erosionó en gran medida con la aceleración de precios, al tiempo que las tasas de interés impulsadas desde el Banco central garantizan negocios financieros especulativos para los grandes operadores. Asimismo, pese al déficit fiscal se resignaron impuestos a las grandes corporaciones mineras y agropecuarias mientras no se ajustan escalas y tributos a los grupos de menores ingresos y a las empresas de menor tamaño. Se reclama una situación de emergencia para el ajuste del gasto público y de los salarios, pero no se plantean impuestos directos y progresivos a la renta financiera, a las grandes fortunas y a la concentración de la propiedad.

Puede afirmarse que las principales medidas en el campo económico del actual gobierno han buscado reestablecer la renta financiera y las ganancias de las grandes corporaciones, con el declarado objetivo de atraer capitales al país. El anunciado blanqueo de capitales es otra medida que va en el mismo sentido y que se contradice con el discurso oficial contra la corrupción público-privada. En estas cuestiones, preocupa la confusión que está generando el gobierno entre interés público y privado. La elección como funcionarios públicos de ex CEOs de las grandes corporaciones empresariales es un dato más de esta confusión. El gobierno parece considerar que administrar los bienes y servicios públicos es igual que administrar los bienes y servicios privados, lo cual es un error probado por la literatura y la investigación económica y social.

En este sentido, y como muestra del modo en que se implementaron los ajustes de las tarifas de servicios, el interés primordial del gobierno ha sido el de garantizar rápidamente las ganancias de las empresas, dejando en un segundo plano el impacto negativo sobre el bienestar de la población (desconociendo incluso las diferencias térmicas entre los extremos de la geografía nacional en la aplicación del incremento tarifario de electricidad y gas), y los costos de empresas de menor tamaño que son las responsables principales de la oferta laboral en el país. La concepción de la gestión pública con criterios de las grandes corporaciones privadas, quedó evidenciada en la ola de reclamos y el anuncio cotidiano de excepciones a los ajustes. Más que “eficiencia”, el gobierno muestra desconocimiento y arbitrariedad, además de las sospechas sobre funcionarios por sus estrechos vínculos con las corporaciones beneficiadas.

Los recientes anuncios gubernamentales, pegados a un blanqueo y a la eliminación del impuesto a los bienes personales, también tiene reminiscencias del gobierno anterior, que habilitó varios blanqueos durante su gestión y siempre usó la estrategia de justificar y legitimar medidas favorables a los grupos de mayor riqueza con algunas medidas sensibles socialmente. Así, el anuncio de la oferta del Estado para todos aquellos jubilados que están en litigio (con sentencia firme o que están en juicio), lo cual implicaría un aumento del 45% para aquellos que acepten entrar en este acuerdo, es una medida en el sentido correcto, pero no se tiene en claro cómo seguirá el financiamiento a futuro de estos beneficios y del conjunto del sistema porque el pago de esos beneficios está atado a un nuevo blanqueo de capitales. En realidad, el pago de la deuda histórica para con los jubilados sólo podría sostenerse en el tiempo si se lleva a cabo una reestructuración impositiva general y progresiva; acompañado esto de un aumento del empleo en blanco.

Por otro lado, el anuncio de un nuevo blanqueo no es sólo a todas luces política y moralmente inaceptable, sino que además vendría atado a la promesa de eliminar el impuesto a los bienes personales para el año 2019. O sea, no solo que pueden blanquear lo que estaba en negro, sino que además no van a cobrarle en el futuro impuestos por esa riqueza. El impuesto a la riqueza es uno de los instrumentos más eficaces para combatir la desigualdad distributiva y debería potenciarse en lugar de eliminarse.

Peor aún, el actual gobierno ha resuelto profundizar la política del gobierno anterior favorable a la matriz energética sostenida en hidrocarburos. Como hemos expuesto en otros documentos, esta apuesta no sólo es cara sino también nociva para el país y va a contramano de los crecientes problema que plantea el cambio climático al tiempo que profundiza los conflictos territoriales en torno a la contaminación del medio ambiente. La no publicidad del contrato de YPF con la multinacional Chevron, el mantenimiento de los contratos con China son solo ejemplos de la continuidad en la materia.

Otra medida preocupante es la modificación del decreto 436 del 31 de enero de 1984, sancionado en la época de Alfonsín, que había quitado a los militares el manejo de una serie de definiciones en torno a su personal, que pasaban a ser controladas por el Ministro de Defensa. Este decreto fundacional de la nueva era democrática, fue reemplazado por un reciente decreto presidencial (721/2016), por el cual las Fuerzas armadas vuelven a tener atribuciones para decidir ascensos, traslados, designaciones, premios, incorporación de retirados en espacios de formación, que desde 1985 estaban bajo el control político. De este modo, se fortalece un funcionamiento más corporativo y autónomo de las fuerzas armadas, lo cual implica un claro retroceso respecto del necesario control civil de las mismas.

En otro orden, contrariamente a lo que se esperaba, no se observa una despolarización del campo político-social. Por un lado, sectores importantes del exoficialismo niegan el carácter crítico de la herencia recibida (como si la Argentina anterior al 10 de diciembre de 2015 hubiese sido un país igualitario, sin problemas de inflación, de pobreza, de empleo ni de tipo de cambio, entre otros), exacerbando con ello los esquemas binarios. Por otro lado, el actual oficialismo ha preferido potenciar esa brecha como estrategia política. Sin desconocer que el empleo público fue utilizado por el gobierno anterior con fines político-partidarios, también hay que señalar que el actual gobierno se embarcó en una política de despidos que en varios casos alcanzan áreas relevantes del Estado e involucran personal de planta, con muchos años de antigüedad. Las contradicciones que se observan en cuanto a la recuperación del personal técnico del Indec no le otorgan al gobierno mucha legitimidad para estas acciones.

Asimismo, el acento puesto en el sobre-empleo estatal no se corresponde con la evidente necesidad de ampliarlo en áreas vitales como la salud y la educación pública cuyo deterioro es reconocido por los estudios especializados en la materia. También hay necesidad de ampliar coberturas, incorporar empleo en áreas sensibles al bienestar, el cuidado y la igualdad de oportunidades de la población. Más aún cuando ya es evidente y aceptado por el propio gobierno, que las políticas aplicadas han generado mayor deterioro en los ingresos y el bienestar de la población más vulnerable.

Pese a que se continúa sin estadísticas oficiales en la materia, estimaciones privadas cuya solidez ha sido reconocida por funcionarios de este gobierno señalan un incremento notable de la pobreza por ingresos y un deterioro de las condiciones laborales de la población más vulnerable. Otra vez, la rapidez del ajuste para recomponer la ganancia de los grandes grupos empresarios contrasta con la lentitud en políticas dirigidas a sostener el empleo y el bienestar de los grupos más desaventajados. Aún si el proyecto de la pensión universal representa una señal positiva, la ampliación de la cobertura de la Asignación por Hijo a los monotributistas, la anunciada baja del IVA para el consumo de ciertos productos de grupos seleccionados de la población, las “tarifas sociales”, son paliativos insuficientes y que continúan con el criterio de “individualizar” carencias en lugar de “universalizar” servicios. Estas continuidades señalan que al igual que el anterior gobierno, el actual apuesta a continuar con la fragmentación en el sistema de protección social y el aliento a la prestación de bienes y servicios sociales segmentados según el nivel de ingresos y riquezas.

En otro orden, el reciente veto presidencial a la llamada Ley antidespidos, sancionada por el Parlamento Nacional, también marca una continuidad con políticas del gobierno anterior. Es discutible la efectividad de una norma de este tipo para proteger el empleo, pero no es cierto como afirma el oficialismo que la misma genere pobreza o destruya empleo. La pobreza crece y el empleo se destruye por muchas otras razones, incluyendo algunas de las actuales políticas que descargan sobre el costo laboral el ajuste de otros precios. En todo caso, y más allá de cuestionar la norma que apunta sólo a la protección del empleo de los grupos más formales, es criticable el veto a una ley parlamentaria. Si bien el “veto” es una herramienta prevista por la Constitución (algo de lo cual el actual presidente se ha servido de modo recurrente y controversial durante sus 8 años de mandato en la ciudad de Buenos Aires, sumando 128 entre vetos parciales y totales), el mismo representa un remanente del pasado, vinculado con un modo de concebir la democracia que rechazamos (el debate colectivo situado bajo la autoridad o custodia última de un individuo dotado de la imparcialidad de la que las mayorías sociales y legislativas carecen).

Desde Plataforma 2012 seguimos con atención también el modo en que, desde los tribunales se enfrentan los casos de corrupción, presentes y pasados. Sobre tales procesos, nos interesa marcar dos cuestiones, de naturaleza estructural, que pueden ayudarnos a pensar sobre los mismos, alejándonos de la coyuntura inmediata. En primer lugar, entendemos que, más allá de los intereses e intencionalidades presentes –obvios e inevitables en cualquier disputa política de relevancia- el debate sobre la corrupción resulta de enorme relevancia, sobre todo a la luz del carácter estructural, más que episódico, adquirido por la misma durante los últimos años del anterior gobierno: se trató de un régimen que, más que convivir con eventos aislados de criminalidad –recurrentes a lo largo de toda nuestra vida institucional- construyó una maquinaria alimentada y generadora de actividades ilícitas. Pasamos de contar con un gobierno salpicado de actos ilegales a otro que resultó definido por ellos. El actual gobierno se encuentra obligado a dar señales (más) claras, de que ha roto lazos con dichos mecanismos (sin embargo, la experiencia pasada en el Gobierno de la Ciudad lo muestra más vinculado que enfrentado a la maquinaria puesta en marcha por el gobierno anterior).

 En segundo lugar, consideramos que las dificultades, ocasionales apuros, limitaciones y titubeos que muestra el sistema judicial en la atención de los casos de corrupción estructural tampoco resultan coyunturales: las acciones y omisiones de la justicia argentina –y, en particular, de la justicia federal- aparecen motivados menos por el derecho y cómo interpretarlo, que por cálculos de conveniencia, propios de los magistrados y fiscales a cargo de las investigaciones. Sin presión social y política, y sin cambios significativos que se operen sobre el poder judicial, no resulta en modo alguno esperable un cambio en este modo –interesado o cómplice- con que nuestro sistema institucional procesa hoy los casos más graves de la corrupción estructural.

Asimismo, no podemos dejar de manifestar nuestro rechazo al Protocolo de Actuación de las Fuerzas de Seguridad del Estado en Manifestaciones Públicas, que emitió apenas asumido el nuevo gobierno, a través del Ministerio de Seguridad. Nuevamente, el inaceptable legado del gobierno anterior en la materia (el espionaje sobre trabajadores desde el Estado o por medio de fuerzas auspiciadas por el gobierno; la represión constante de obreros –de Lear, Kraft, Pepsico, Donnelley, etc.; bajo una retórica de respeto de los derechos humanos y sociales de los trabajadores, la sanción de la ley antiterrorista), no protege al nuevo gobierno frente a las objeciones que merece por el modo en que comenzara a tratar el tema de la protesta social. El protocolo propuesto pecó por problemas de todo tipo, incluyendo problemas procedimentales (un texto que afecta en particular a los grupos más desaventajados de la sociedad, pero que fuera escrito a las apuradas, con vocación meramente efectista, y sin una consulta directa y obligatoria a los sectores que terminarían siendo los más afectados por el mismo); y sustantivos (una visión torpe sobre los aspectos expresivos del derecho a la protesta; un desconocimiento de las responsabilidades del Estado en la afectación de derechos constitucionales básicos que luego dan base a la protesta; el apresuramiento en la calificación de las conductas de protesta como delictivas; liviandad y vaguedades impermisibles en la regulación jurídica del comportamiento de las fuerzas de seguridad; etc.).

A pesar de que el protocolo represivo con el que se quiso sancionar e impedir las manifestaciones callejeras, fue inaplicable hasta ahora, nuevos y graves hechos represivos sacuden la escena social. Desde febrero de este año, son innumerables los hechos de represión y los avances en la criminalización de la protesta que han afectado diferentes sectores , desde trabajadores del ámbito público y privado, hasta pueblos originarios, abarcando la totalidad de nuestra geografía, desde Jujuy hasta Tierra del Fuego. Sin embargo, al igual que la ley antiterrorista, dicho protocolo queda disponible para ser aplicado cuando las condiciones sociales lo permitan. De hecho, en el corto plazo el gobierno proyecta relanzar dicho protocolo.

No obstante la persistencia de la polarización y la profundización de la crisis económica, las grandes manifestaciones sociales de los últimos meses muestran la necesidad de recomponer desde otra perspectiva, la respuesta colectiva a políticas públicas que no reconocen como prioritarios derechos básicos como el trabajo, la vivienda, la tierra, la educación y la salud, así como el derecho a contar con servicios básicos (electricidad, gas y agua). Dicha recomposición requiere como condición necesaria una articulación social que respete los diferentes protagonismos populares, colocándose así por fuera de cualquier pretensión de liderazgo único o hegemonismo, tal como es visible en aquellas fuerzas sociales nucleadas en el anterior oficialismo.

Como ya hemos señalado en documentos anteriores, desde Plataforma 2012 consideramos queson numerosos los temas relevantes que deberían abordarse, en orden de repensar la relación entre sociedad y Estado, política y economía, ciudadanía y democracia: la necesidad de una reforma tributaria progresiva que incluya impuestos verdes, a la riqueza y a la herencia; de una reforma política que contemple mecanismos e instituciones que permitan evitar la concentración del poder político y posibiliten la democratización de las decisiones en la vida política; de una reforma del sistema nacional de cuidado y ampliación de la calidad de la salud, de la educación pública, de políticas de género que incluyan una declaración emergencia nacional en materia de violencia de género; de la sanción de un ingreso ciudadano universal e incondicional; de políticas públicas de protección del medio ambiente y de los bienes naturales que apunten no sólo a una sustentabilidad fuerte sino también a la descentralización y desconcentración económica; de una política social dirigida a mejorar la calidad de vida y la participación política de los pueblos originarios; de planes de desarrollo regionales, de desarrollo productivo, orientados a la desconcentración de la propiedad rural y de la riqueza; de políticas de combate del narcotráfico; en fin, de políticas culturales amplias y planificadas en pos del libre acceso a la cultura, la información y la comunicación. Estos son algunos de los grandes temas que hoy no discute el nuevo gobierno ni están presentes en la agenda política.



Firmas Grupo Promotor de Plataforma:

 Osvaldo Acerbo, Julio Aguirre, Mirta Antonelli, Jonatan Baldiviezo, Héctor Bidonde, Jorge Brega, José Emilio Burucúa, Diana Dowek, Lucila Edelman, Roberto Gargarella, Adriana Genta, Adrian Gorelik, Diana Kordon, Darío Lagos, Alicia Lissidini, Rubén Lo Vuolo, Gabriela Massuh, Patricia Pintos, Daniel Rodríguez, Alfredo Saavedra, Ana Sarchione, Beatriz Sarlo, Maristella Svampa, Ruben Szuchmacher,  Nicolás Tauber Sanz, Jaco Tieffenberg, Enrique Viale, Patricia Zangaro.



PARA ADHERIR:   plataforma2012@plataforma2012.org,ar

7 jun. 2016

Puede hacer algo el derecho para ayudar en la lucha frente a la corrupción?

ESTE MIERCOLES, TODOS INVITADOS (19h, UTDT)

La Revista Argentina de Teoría Jurídica invita a la mesa de debate “Corrupción política y derecho”. En la misma los panelistas Manuel Garrido, Mirna Goransky y Natalia Volosin debatirán sobre la pregunta "¿Qué puede hacer el derecho para enfrentar la corrupción política?". Cada uno de los oradores, desde su propia perspectiva formada por su experiencia académica y profesional, nos brindarán su opinión acerca de las herramientas que podría tener el derecho para combatir/prevenir la corrupción, y sus experiencias en algunos casos concretos. La corrupción es un hecho que ha tomado gran repercusión en los últimos tiempos y es por ello que la Revista Argentina de Teoría Jurídica buscar generar un debate académico respecto de este tema.

Panelistas:

Manuel Garrido. Ex Fiscal de la Oficina Anticorrupción

Mirna Goransky. Directora de Investigaciones en la Oficina Anticorrupción

Natalia Volosin. Master en derecho por la Universidad de Yale, y especialista en el área.


La Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella es una publicación electrónica semestral dedicada al análisis de problemas teóricos que plantea el derecho. La Revista es dirigida por el profesor Roberto Gargarella y editada por alumnos de la carrera de Abogacía UTDT.

2 jun. 2016

Pando-Barcelona 4: Proteger la idea que no nos gusta

(publicado hoy en La Ley)

En mayo de este año, la Jueza Susana Nóvile, a cargo del Juzgado Civil n. 108 de la Capital, condenó a la revista humorística Barcelona a indemnizar a Cecilia Pando, presidenta de la Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de la Argentina –una organización que orienta su trabajo a defender a militares procesados por las acciones cometidas durante la última dictadura- en 40.000 pesos, debidos al “daño moral” que ella habría sufrido a partir de un fotomonaje que se incluyera en la contratapa de la revista. En la misma, Pando es objeto de burla  por el encadenamiento que protagonizara frente al Ministerio de Defensa, en agosto del 2010. Se la muestra entonces maniatada con una red y desnuda (el cuerpo desnudo que aparece en la fotografía no es el de ella), a la vez que rodeada de “leyendas de carácter pornográfico” que se consideran agraviantes hacia la demandante.

El fallo es uno más de entre las múltiples decisiones cuestionables que riegan a la jurisprudencia argentina, pero la gravedad del mismo, al afectar de lleno al derecho fundamental de nuestra Constitución –el derecho a la crítica- lo hace merecedor de alguna atención especial.[1]

Según diré, la decisión que aquí examinamos reconoce acertadamente todos los conceptos y problemas técnicos que deben ser abordados en un fallo de esta índole, pero fracasa de modo contundente en el tratamiento de cada uno de ellos: “responsabilidad ulterior;” “figura pública;” “daño moral;” “privacidad;” “sátira;” “real malicia;” entre otros.

En lo que sigue, me concentraré en el análisis de algunas de las cuestiones técnicas citadas, y en particular en dos de ellas, que considero claves para la decisión del caso: la noción de “figura pública,” y la de “daño moral.” Antes de hacerlo, haré referencia a un caso que debió haber sido protagonista del fallo aquí cuestionado, dado el linaje en el que se inscribió la misma Jueza, a partir de las referencias jurisprudenciales que tomara como referencia –el fallo Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).

Hustler v. Falwell

En Hustler v. Falwell, la Corte Suprema norteamericana, presidida en esta oportunidad por el muy conservador Juez Rehnquist, mostró de modo ejemplar de qué forma se puede y se requiere razonar un caso difícil (antes que imponer una decisión sin fundamentos), vinculado –como el caso que aquí se examina- con la libertad de expresión, la sátira, la afectación del honor y el debate público. A contrario del fallo local que aquí examinamos –caracterizado por la falta de argumentación, el dogmatismo y los errores técnicos- la decisión de la Corte norteamericana marcó un camino de razonamiento a seguir, particularmente en el marco de una decisión (como la que está aquí bajo estudio) que toma como puntos de referencia habitual a fallos previos tales como New York Times v. Sullivan; Gertz v. Welch; o Rosenbloom v. Metromedia.

El fallo Hustler forma parte de aquella misma familia de casos, y está guiada exactamente por los mismos principios que marcaron al ya mítico caso New York Times –principios que especifica para un caso paralelo al que nos ocupa, de sátira sexual extrema frente a una persona (no funcionario público) que es conocida públicamente. Para resumir de modo breve una decisión compleja, diría que el caso trataba de una parodia publicada por la revista pornográfica Hustler, contra el reverendo Jerry Falwell, con el uso de una fotografía y una entrevista que tenían al último como protagonista, y en donde se presentaba al mismo teniendo relaciones adúlteras con su madre, en una situación de embriaguez. El jurado que revió el caso consideró que no podía tomarse a la publicación como describiendo hechos reales, pero pidió finalmente que se indemnizara al protagonista por estrés emocional. La Cámara de Apelaciones reafirmó esa decisión, que luego sería revertida por la Corte Suprema. Qué es lo que dijo entonces la Corte Suprema de los Estados Unidos? A los fines de este texto, resumiría lo dicho por ella en cuatro puntos principales.

En primer lugar, la Corte liderada por Rehnquist enmarcó la discusión del caso en el “framework” correcto, esto es, en el compromiso especial que el sistema jurídico norteamericano establece con el “debate público robusto, desinhibido, vehemente,” definido por el caso New York Times. Sostuvo entonces que “el tipo de debate robusto alentado por la Constitución va a producir siempre discursos críticos contra los oficiales públicos y figuras públicas”. Reconoció, además, que esas críticas no iban a ser moderadas, y admitió que ellas incluirían habitualmente ataques “vehementes, cáusticos, agudos, desagradables.”

En segundo lugar, hizo una referencia apropiada en torno a cómo tomar el daño emocional en estos casos, dado el impacto que dicho tratamiento podría tener en la robustez final del debate público. Sostuvo entonces que “en términos generales, la ley no toma al intento de infligir estrés emocional como uno que deba recibir mayor atención…Creemos –agregó la Corte- que en el área de debate público, la libertad de expresión prohíbe tomarlo en cuenta cunado hablamos de figuras públicas. Si no dijéramos esto, los caricaturistas políticos y los que hacen sátiras estarían permanentemente sujetos a pagar daños sin prueba alguna…”

En tercer lugar, el fallo norteamericano definió de modo preciso la naturaleza de la sátira política y sus implicaciones. Dijo al respecto: “El atractivo de la caricatura política se basa habitualmente en la exploración de rasgos físicos desafortunados o de hechos políticamente embarazosos –una exploración habitualmente calculada para lastimar los sentimientos del sujeto en cuestión. El arte del caricaturista no es, de modo habitual, razonado o equilibrado, sino parcial y confrontativo” (énfasis añadido).

Finalmente, la Corte norteamericana mostró las dificultades inherentes e insalvables, propias del querer distinguir entre sátiras (digámoslo así) comunes, y sátiras (digámoslo así) demasiado escandalosas. En sus términos: “Nos dicen que el acto en cuestión fue demasiado escandaloso (outrageous), diferente de las caricaturas habituales.” Y agregó: “si fuera posible definir un estándar basado en principios para separar unos casos de los otros, el discurso público sufriría seguramente poco daño sin tales expresiones. Pero dudamos de que exista ese estándar, y estamos muy seguros de que la descripción peyorativa de “escandaloso” no provee ese estándar. La idea de escandaloso, dentro del discurso político y social, tiene un nivel de subjetividad inherente tal, que permitiría que un jurado impusiese condenadas basado en sus gustos o puntos de vista, o el disgusto que causa una cierta expresión. Entonces, la adopción de un estándar de ese tipo implicaría renunciar a nuestro habitual principio de no permitir el pago de daños porque el discurso en cuestión puede tener un impacto emocional adverso sobre la audiencia que lo recibe.”

Estas ideas básicas, conforme entiendo, demuestran el modo excepcional, sofisticado, en que una Corte (muy conservadora) puede razonar sobre un caso difícil, precisando con claridad y agudeza una respuesta para cada una de las dificultades conceptuales con las que debe lidiar. Lo que nos encontramos al analizar el fallo contra la revista Barcelona es lo opuesto a lo que hallamos en Hustler.

Algunas precisiones conceptuales y aclaraciones previas

Antes de concentrarme en el análisis de las dos ideas que considero centrales en el fallo que beneficiara a Cecilia Pando –la noción de “figura pública” y la idea de “daño moral”- quisiera precisar y aclarar algunas de las muchas cuestiones que ameritarían tratarse de un modo más detallado, y que son de especial relevancia para el estudio que quiero llevar a cabo.

En primer lugar, me interesaría subrayar que es sorprendente (por lo fuera de lugar) el espacio y atención  que el fallo le dedica a la noción de la “real malicia.” La “real malicia” está reservada para informaciones falsas -false statements of fact- sujetas a comprobaciones sobre el grado de su veracidad, que resultan por completo ajenas al caso del que nos ocupamos. En efecto, estamos tratando aquí sobre una sátira, y resulta por completo indiferente al caso el hecho de que sea verdadero o falso que –pongamos- la demandante se hubiera encadenado o no al edificio Libertador; que hubiera estado desnuda o no; que tuviera razón en su reclamo o no; etc. La naturaleza de la sátira nos coloca sobre otros andariveles, que no son los de los hechos verdaderos o falsos.

En segundo lugar, insistiría con lo dicho por el fallo Hustler en torno a la sátira: está en la naturaleza de la misma la exageración o la burla, tanto como el provocar un malestar en los sentimientos de quien es objeto de ella. Por lo tanto (volveré luego sobre el punto) insistir con la idea de que la persona en cuestión ha sufrido mucho a partir de la sátira resulta desconcertante –además de preocupante, dado el lugar que dicha cuestión termina jugando en la decisión final del caso. De idéntica forma, resulta inaceptable (a la luz de argumentos como los revisados en el caso norteamericano) que se pretenda hablar de frases que “exceden un tono sarcástico y burlón”, como si fuera posible encontrar un estándar capaz de distinguir entre lo que queda de un lado y del otro de lo “excesivo,” y que el mismo no sea un estándar que no termine por ahogar el debate público.

En tercer lugar, mencionaría que el fallo hace un sorprendente empleo del concepto de “privacidad,” al que trata de modo muy impreciso, en paralelo con la noción de “intimidad,” o junto con el uso de la idea de lo “doméstico.” La idea de lo “público” (como contracara de lo “privado”) se encuentra (y merece aparecer) conectada, en cambio, con la idea de “daño a terceros.” Por tanto, y para poner un ejemplo, la violencia doméstica debe ser tratada como una cuestión “no privada”, por más que ella haya sido llevada a la práctica “lejos de la vista de los demás”, o en la “intimidad” (espacial) del propio hogar. La liviandad y vaguedad con que habitualmente se maneja un concepto de tanta importancia, referido a uno de los arts. clave (el art. 19) de nuestra Constitución requieren de un llamado de atención muy fuerte por parte de nuestra doctrina (conviene recordar las muy imprecisas declaraciones de los ex Jueces de la Corte Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay, en las postrmierías del fallo Arriola). Por lo demás y ante lo dicho, casos referidos a los derechos personalísimos, como Ponzetti de Balbín, citados en el fallo en cuestión, poco tienen que ver con lo que se trata en el mismo.

En cuarto lugar, remarcaría la importancia que tiene el –y que la doctrina ha sabido otorgarle al- derecho de libertad de expresión, reconocido en el art. 14 de nuestra Constitución, y reafirmado a partir de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en respeto a derechos humanos básicos, hoy constitucionalizados a partir del art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución. En la tradición del fallo New York Times, propongo leer ese derecho a la luz de una responsabilidad especial y fundamental tomada en relación con la promoción de un debate público robusto y amplio, que merece preservarse lo más extenso posible, sobre todo en lo relativo al debate sobre cuestiones esenciales a la política, como la involucrada en el caso. Dicho debate no se compone exclusivamente de piezas librescas o artículos editoriales, sino que incluye también otros discursos, verbales o no verbales, como los propios de una sátira, una parodia o una caricatura (no es necesario decir que muchos de los más importantes aportes hechos a nuestro debate público, aún o especialmente en tiempos recientes, tuvo que ver con los que provinieron de nuestros caricaturistas, cómicos y especialistas en el humor gráfico).

En quinto lugar, enmarcaría esta preocupante decisión, también, dentro del contexto de algunas otras decisiones, igualmente alarmantes, elaboradas por nuestros tribunales, en años recientes, en materia de ofensas al honor y libertad de expresión. Pienso, en particular, en el fallo de Corte que beneficiara al juez federal Rodolfo Canicoba Corral, a partir de una demanda civil por los daños y perjuicios que le causaran los dichos del ex gobernador de la provincia de Santa Cruz y ex diputado Sergio Acevedo, cuando éste utilizara expresiones como “detestables” o “jueces de la servilleta,” para referirse a un grupo de jueces que incluían al nombrado. La decisión de la Corte (firmada por los jueces Ricardo Lorenzetti, Raúl Zaffaroni, Juan Carlos Maqueda y Carlos Fayt) reafirmó las que habían sido tomadas en primera instancia y en la Cámara en lo Civil: ella representa una de las sentencias más cuestionables que nos lega la renovada y signficativa Corte nacional.

Finalmente, sólo agregaría una aclaración que debiera ser obvia a esta altura, referida a lo que no implica mi crítica al fallo en cuestión, sobre todo a la luz de una postura alternativa, que ha tomado especial relevancia a partir de las discusiones desatadas por el caso en nuestra esfera pública. Resulta inaceptable mezclar, en el análisis del caso, las simpatías o antipatías que nos pueda generar la revista Barcelona (que toma a las provocaciones y al desafío al “sentido común” como una de sus marcas de identidad); tanto como el horror o acuerdo que nos puedan suscitar las posiciones públicas asumidas por la demandante Cecilia Pando, que sin duda tocan una de las fibras más sensibles de la vida política de nuestro país, desde la recuperación de la democracia. Si –tal como lo entiendo- el fallo en cuestión merece ser severamente cuestionado, ello de ningún modo debe estar vinculado con las cercanías o el rechazo que puedan generarnos la persona de Pando o la revista Barcelona.

Los dos conceptos clave del caso: “figura pública” y “daño moral”

Permítanme, en lo que sigue, concentrar mi atención en lo que considero son los dos conceptos fundamentales abordados en el caso: los de “figura pública” y “daño moral.” Tratar a cada uno de estos conceptos de un modo o el contrario –a la luz de un caso como el que está aquí bajo análisis- implica conducir la decisión final en una dirección o en la contraria. De allí la crucial relevancia del análisis que se hace de cada una de estas dos ideas. Me detendré en el examen de cada una ellas, luego del siguiente comentario general: resulta notable que el fallo se presente tan especialmente flaco y vulnerable, justamente, en el tratamiento de las dos cuestiones más cruciales que aborda. Ambas son resueltas en una línea, que es afirmativa y declamativa, antes que el resultado de una argumentación meditada.

Figura pública. Ante todo, diría que categorías como las de “figura pública” o “funcionario público” no son dispositivas, no están abiertas a ser usadas conforme a la opinión circunstancial de un magistrado. Se trata de términos técnicos, basados en razones debidamente justificadas. En este caso, resulta esencial la determinación de si Pando es un “mero particular” o “persona privada”, o si se trata en cambio (ya que no de un “funcionario público”), de una “figura pública.” Y la cuestión es crucial porque, de tratarse de un “mero particular,” ella merecería una protección ultra-especial. En el fallo se le asigna ese carácter (el de “un particular que no era funcionario ni figura pública”) sin argumentos: sólo se transcriben, con antelación, y en muy pocas líneas, algunos casos en donde se habla de la distinción, pero en donde no se ofrecen argumentos aplicables al caso.

Contra lo sugerido por la Jueza Nóvile, tengo pocas dudas para señalar, con contundencia, que Cecilia Pando es un caso paradigmático –tal vez de los más paradigmáticos en la historia argentina reciente- de “figura pública.” Hablamos de “figura pública” para referirnos a una persona que no puede ser equiparada con un “mero particular”, que es absolutamente vulnerable frente a los ataques que pueda recibir de un medio de comunicación o un funcionario estatal que lo agravie u ofenda sin razón alguna: nadie le conoce; no cuenta con medios para responder a esas críticas; no forma parte del elenco de personas que habitualmente circula en los medios de comunicación masivos; etc. El caso de la “figura pública” es diferente de aquel, por razones múltiples. Por un lado, esta persona –a diferencia del “mero particular”- ha hecho esfuerzos especiales por colocarse (por voluntad propia, se entiende) en un lugar visible en relación con los demás. En el caso de Pando, ello resulta muy claro: ella protesta, se entrevista con Jueces y Ministros, se encadena a un edificio, etc. Además, y por eso mismo, la “figura pública” es una persona que es frecuentemente consultada por, o se encuentra habitualmente presente en, los medios de comunicación o en los ámbitos del Estado: dicho sujeto tiene, por tanto, una capacidad especial para dar respuesta a las críticas que recibe, con la que no cuenta el “mero particular”. Ésa es la situación -por lo dicho y por lo que conocemos de ella- de Cecilia Pando. Resulta especialmente curioso, en este sentido, que el fallo niegue ese carácter de “figura pública” afirmando, al mismo tiempo que la revista Barcelona duplicó las ventas del número cuestionado por colocar a Pando en la contratapa. Si Pando no fuera lo que es –una “figura pública”, se hace muy difícil explicar ese aumento de ventas que el fallo expone enfáticamente como dato cierto. En definitiva, la “figura pública” es alguien que casi cualquier persona conoce o puede reconocer y, también a partir de ello, su tratamiento de cuestiones de interés público requiere estar sujeto a un marco más amplio de críticas (por la influencia de su palabra en la opinión pública) que la que podría corresponder en el caso de un particular: permitir ese marco más amplio de críticas, contribuye a expandir nuestro debate público, imponiendo a la “figura pública” costos eventuales que se compensan por el estatus especial que es propio de una “figura pública”. A partir de lo dicho, insisto, me cuesta considerar que alguien no vea en Cecilia Pando una “figura pública”, cuando por su trayectoria e historia, ella ha ganado un grado amplísimo de (re)conocimiento e impacto dentro de nuestra discusión colectiva.

Daño moral. Finalmente, la noción del “daño moral” resulta crucial en el derecho, como en el fallo, y por tanto requiere de un estudio especial. En el derecho, bastaría con decir que John Stuart Mill consideró que todo el derecho de una nación podía ordenarse, justificadamente, a partir de la noción de lo que se definía como “daño a terceros.” No necesito abundar aquí demasiado sobre este punto, salvo para remarcar la importancia de tratar con cuidado el tema, ya abordado largamente y con detalle por la doctrina comparada. Doctrinarios como Gerald Dworkin o, en particular, Joel Feinberg –autor de una voluminosa, precisa y muy minuciosa serie de artículos y libros sobre el tema del Harm to others- son referencia obligada para quienes quieran tratar sobre dicha temática.

Yendo al fallo en cuestión, sí corresponde decir que la idea de “daños” es la que fundamenta la sanción que en el mismo se le impone a la revista Barcelona. Lamentablemente, otra vez, y como en el caso del concepto anterior (sobre “figuras públicas”), el fallo prácticamente no argumenta sobre la cuestión. Simplemente declara, en una línea, que “(resultó) demostrado que ha sido afectada (Cecilia Pando) en su honor”. Nuevamente, lo que antecede a dicha afirmación es básicamente nulo. Se trata, en este caso, de una pericia sicológica que considera que “no se constatan consecuencias psicológicas disvaliosas producto de los hechos que promueven los presentes actuados, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psíquico compatibles con la figura de daño psíquico” (¡¡¡). Esto es decir, se afirma el daño con un peritaje sicológico en contra. Luego, aparece el breve testimonio de dos personas de la amistad de Cecilia Pando, que declaran que ella se encontraba en “crisis total”, conforme a lo que dijera la propia Pando en un llamado telefónico realizado inmediatamente luego de la visualización de la revista. A partir de estos exiguos testimonios, se da por probado el daño, lo cual resulta pasmoso, dado (el informe sicológico previo y) el juego que hace en el fallo la idea de “daño moral”.

Al respecto, cabría agregar, en primer lugar, que dos, tres o cinco testimonios de amigos de la afectada no prueban nada, que no pueda ser desmentido con una cantidad de testimonios iguales de personas más o menos cercanas a ella. Además, y lo que es más importante, habrá que decir que no es éste el modo en que las cuestiones relativas al “daño moral” deben tratarse.

Fundamentalmente: no puede pretenderse que sea de este modo como se “mide” el daño, ni que una medición de ese tipo resulte en algún sentido valiosa, en términos jurídicos. Permítanme ilustrar el problema en el que pienso con un ejemplo. Pudiera ocurrir, quizás, que un vecino estuviera muy molesto por la llegada de una pareja gay al barrio en donde él vive. Pudiera darse, incluso, que dicha persona desarrollara un malestar muy profundo y real ante dichas presencias. Pudiera hasta suceder que la persona en cuestión desarrollase una úlcera, por ese desagrado, que es capaz de probar a la luz de una certificación médica. Sin embargo, de ningún modo puede pretenderse que esa “prueba”, aún con certificado médico, amerite la movilización del aparato estatal, para sancionar a alguna persona o grupo. Se trata, simplemente, de las muy intensas preferencias o (dis)gustos de algunos, en relación con acciones o decisiones de otros, que de ninguna manera califican como merecedoras de la atención pública, ni corresponde que sean tomadas en cuenta como “daños” a ser reparados o prevenidos por el Estado. El derecho no puede sancionar a la pareja gay del ejemplo, porque el vecino muestre un certificado que compruebe su úlcera (esto es, el “daño a terceros”): no se trata de un daño que tenga la relevancia suficiente como para ameritar ese llamado a la intervención coercitiva o sancionatoria del Estado. Estamos, finalmente, frente a lo que Ronald Dworkin llamara “preferencias externas,” esto es, las preferencias de algunos en relación con los derechos o beneficios que deben asignárseles a los demás, o de los que debiera privárselos. Para Dworkin, los “derechos” vienen a “bloquear”, en buena medida, cualquier pretensión de hacer que se “cuenten” tales preferencias, a la hora de pensar en las políticas que debe seguir el Estado.

Volviendo al caso, entonces: el daño en cuestión no merece ser “mensurado” del modo en que se lo mensura, sobre todo a la luz del hecho de que hablamos aquí de “preferencias externas” y –lo que es muy importante- en el marco de un discurso que el Estado requiere preservar, para asegurar que el debate se mantenga tan robusto y amplio como sea posible. Adviértase lo que digo: no se trata de pensar, de modo reduccionista o torpe, que la supresión de una gracia, un chiste o una burla provocan el derrumbe del debate público. Lo que se dice es muy distinto, esto es, que dado el tipo de daño en juego; dado que estamos frente a una sátira; dada la ausencia de estándares apropiados para distinguir entre sátiras “normales” y “exageradas”; dado el valor crucial del debate público robusto; y dado que resulta esperable que la imposición de costos sobre quienes critican, burlan, satirizan o desafían de algún modo a figuras o funcionarios públicos tendría efectos inhibitorios significativos para futuros potenciales participantes de ese debate; el fallo debió haber concluido en una sentencia rotunda en dirección exactamente contraria a la que en él se determinara.














[1] Sin ironía, clasificaría al grueso de los fallos argentinos entre aquellos que provocan vergüenza ajena por el modo en que están fundados, y aquellos que son simplemente muy malos –fallos que, como el del caso que nos ocupa, reconocen cuáles son los problemas relevantes que merecen tratarse, pero los abordan del peor modo.