21 abr. 2017

Pensar a contrapelo (dedicado a José Aricó)

http://www.lanacion.com.ar/2014135-el-estimulante-ejercicio-de-cuestionar-las-propias-certezas

“Pensar a contrapelo”, dedicado a José Aricó

Hace muchos años, al término de un curso que dictaba en el subsuelo de una librería hoy ausente, el filósofo cordobés José Aricó ofreció, como al pasar, un consejo: “hay que pensar a contrapelo,” sostuvo. Quiso decir: debemos obligarnos a pensar en el sentido contrario al que nos lleva la inercia.
O también: se trata de no pensar del modo que nos quede más fácil, el que reafirme todos nuestros prejuicios, el que deje todas las piezas exactamente en el lugar en el que queríamos desde un principio. Fue natural recordar aquella frase luego de estas semanas de movilizaciones intensas, y después de que tantos oficialistas y opositores encontraran auto-satisfacción describiendo las marchas “propias” y “contrarias,” no conforme a lo que significaron, en su mejor versión, sino según lo que, de antemano, cada uno de ellos deseaba o esperaba que las mismas fueran.

Algunos funcionarios del gobierno, y aún el propio Presidente, se aventuraron a señalar, frente a las repetidas y numerosas demostraciones opositoras, que quienes marchaban no lo hacían por convicciones, con vigor y acompañados de buenas razones, sino arrastrados, movidos por un intercambio de favores. Llegaron a decir: “les pagaron 500 pesos”. Llegaron a denunciar: “A cambio de que marcharan, les dieron comida!” Y si en una sociedad política no fuera extraño, sino lo esperable, que mucha gente se movilizara por razones y con intenciones obviamente políticas (cambiar el rumbo de una política económica; avanzar ideales de un signo opuesto al prevaleciente)? Y si el hecho de que hubiera tanta gente dispuesta a movilizarse por un mísero pedazo de pan denunciara no el engaño en el que cayeron muchos, ni necesariamente la perversidad de los convocantes, sino los extremos de la miseria en los que tantos han quedado atrapados? Y si estas movilizaciones, como ocurre siempre, hubieran combinado impulsos malintencionados y motivos confusos, junto con razones también valiosas, relacionadas con decisiones injustas tomadas por el gobierno? Y si hubiera llegado la hora de repensar el orden de prioridades establecido por el gobierno, en la distribución de los principales costos y beneficios de las medidas que toma? Y si en medio del tumulto de las movilizaciones se pudiera leer también lo que es legalmente cierto, esto es, que las políticas que abraza el gobierno son no sólo controversiales sino también jurídicamente impugnables, a la luz de obligaciones constitucionales inexcusables que se muestra incumpliendo?

Lo mismo en torno a la fuerte movilización que se produjera en apoyo de la continuidad del gobierno. Ansiosos por descartarla –por negarle entidad, por confirmar que nadie puede movilizarse en las cercanías de este gobierno- muchos rieron su fracaso antes mismo de que la marcha empezara: simplemente, no era concebible que hubiera gente apoyando estas políticas. Luego, preocupados por los números que veían presentes en las plazas, pasaron a descalificar a quienes formaron parte de ella. Es que –sostuvieron algunos, con alivio- no se trataba de personas sino, en todo caso, de un rejunte de carcamanes. Baste mirarles las caras –dijeron, como dirían los racistas, asociando rostros con ideología, aspecto con carácter. Más luego, viendo que no todos tenían los mismos rasgos, pasaron a privarlos de una dignidad cualquiera: “se trata de meros golpistas” –una afirmación por demás curiosa, si se tiene en cuenta que quienes marchaban lucían pancartas proclamando exactamente lo contrario, esto es, que se movían por la democracia y contra la amenaza de un nuevo golpe de estado.

Generaron este tipo de manifiestas evidencias alguna duda? No, sólo se hizo necesario duplicar la apuesta, para hablar entonces de “golpistas que además pretenden engañarnos.” Fascistas aunque no lo sepan, y a pesar de que se proclamen republicanos. Es que no importaba lo que ellos dijeran, sino lo que se suponía que gente como ellos debía estar mascullando: importaba el odio golpista que delataban sus ropas caras. Por último, pero sin tardanza, apareció el argumento estrella de la última década, el más bobo y cómodo de todos. El que dice que quienes se manifiestan o mueven en contra de las ideas que uno sostiene, lo hacen no por voluntad propia, sino porque así se los impone la televisión o así lo decidieron los medios. Sorprendente que un argumento de este talante (el que nos refiere a los sujetos como autómatas o personas sin pensamiento propio que avanzan por las calles hipnotizados por rayos catódicos) apareciera en los mismos labios de quienes, días atrás, se horrorizaban frente a quienes asociaron las manifestaciones de protesta con el intercambio por comida o por unos pocos pesos. Era indignante, por completo inaceptable, que alguien les osara decir que se marchaba a cambio de un dinero o bocado, pero para ellos totalmente normal y sensato afirmar que todos los demás lo hacían porque la televisión así se los había ordenado: fueron zombies desfilando!

Y si en medio de aquella marea de gentes distintas hubiese miles de personas sensatamente preocupadas por la posibilidad de un quiebre institucional, angustiadas porque han sabido lo que implican los golpes de estado; personas que sufrieron en piel propia lo que significa la desestabilización de un gobierno; gentes temerosas de los efectos de una nueva crisis, golpeando esta vez sobre sus hijos? Y si miles y miles de entre ellos fueran parecidos a uno, esto es decir, personas que quieren un país más justo y solidario, que –no por egoísmo, sino con parte de la razón de su lado- tienen miedo a un cambio que vuelva a traer consigo algunos de los imperdonables fallos del gobierno pasado (pobreza creciente, corrupción, narcotráfico)?

Y si hubiera lugar para alguna duda? Y si alguno aceptara –de un lado u otro- alguna pregunta que pudiera ponerlo en aprietos? Y si no fuera cierto que lidiamos día a día con imberbes, fascistas y zombies, golpistas y reaccionarios, carneros y borregos? Entre tantos de nuestros conciudadanos de a pie –entre los que piensan como uno y entre quienes lo hacen en contra- una dignidad moral y energía cívica admirables. Una dignidad que les permite caerse y levantarse una vez, y otra, y otra. Ellos no merecen ser tratados como ganado ni descriptos como zombies: se mueven, muchas veces con la ilusión golpeada, o con las fuerzas que no tienen, en nombre de lo que creen correcto. Nada de esto implica candidez, ni desconocer el hecho obvio de que hay gente oportunista, que se aprovecha de los dolores o necesidades del resto: los hay a montones, y son habitualmente los que llevan el mando. La cuestión es aceptar, sin embargo, que son cientos de miles los que se quejan por lo que creen inicuo, y se manifiestan por ello No se trata, simplemente, de pensar en dirección opuesta al discurso que uno cree dominante, sino de arriesgarse a hacerlo en dirección contraria al relato propio. Se trata de resistir de una vez la narrativa de la auto-satisfacción, el cuento que sitúa las causas de los problemas lejos de las fronteras propias. Pensar a contrapelo es resistir el discurso auto-complaciente, que en estos tiempos de cultura blanda y narcisista, en un lado o en el otro predomina.

19 abr. 2017

Hispánicas X: Panorama del cine español


Hago este post en vísperas del Bafici, y luego de una temporada hispánica, que me permitió actualizar un poco mi panorama del cine nuevo español. El mismo, afortunadamente, salió del soponcio y aburguesamiento plenos en el que estaba, y de la marca comercial como predominante hasta el hastío, para abrirse lentamente a algunas propuestas más interesantes. En particular, vi un claro crecimiento del cine "profesional" (paralelo al de otros países europeos en circunstancias de aburguesamiento similares) y un especial cultivo de un (profesional entonces) cine policial. En medio de la bulla, algunas notas de aire fresco, como las libres películas que viene haciendo el (más) joven Jonás Trueba (habitué con sus películas del Bafici, para cerrar el círculo), y un omnipresente y eficaz actor todoterreno, como Antonio de la Torre.

Vi en este tiempo:

De Jonàs Trueba (1981)
Los exiliados romànticos (2015)
Todas las canciones hablan de mì (2010)

El jovencìsimo Jonàs Trueba, hijo del importante director Fernando Trueba, y sobrino de David, es para mì lo mejor que ha dado el nuevo cine español. Hipón y sin pretensiones, sus pelìculas -emparentadas con las de Philippe Garrel, son ligeras pero nunca superficiales ni sobradoras. Es un cineasta que tiene mucho que dar y hay mucho que aprender de èl.

Del sevillano Aberto Rodrìguez (1971)
La isla mìnima, del 2014, fantàstico policial, oscuro sin ser truculento, misterioso en la medida justa, con una excelente pareja de policías como protagonistas -uno, Antonio de la Torre, ya convertido en una especie de Ricardo Darìn, eficiente todoterreno, que parece indispensable para lograr una pelìcula con èxito. Notable logro del director, el de manejar el film con solvencia y elegancia de veterano.
Grupo 7, del 2012, bien, sobre un grupo policial, en el contexto de la ExpoSevilla, buscando "limpiar la ciudad", pero algo torpe en relaciòn con lo que sería La isla mínima
7 Vìrgenes, del 2005, sobre un joven que recupera su libertad. Muy fresca, bien

Magical Girl, de Carlos Vermut (2014), un ovni en el cine español, que Almodòvar considerò la película del siglo en España. Lejos de serlo, pero digna de verse como el producto fuera de juego que es

Que Dios nos perdone, de Rodrigo Sorogoyen (2016), el otro gran thriller que vi en este tiempo. Realismo sucio español, al estilo de La Isla Mìnima, protagonizada -como aquella- por otra pareja bizarra y carismàtica

Vivir es fàcil con los ojos cerrados, de David Trueba (2013). Expresión del buenismo español, con alguna gracia

Un monstruo viene a verme, de J.A.Bayona (2016), muy premiada y admirada, aunque para mì no le llega a los talones a la imaginación, creatividad y emoción que podía transmitir un Laberinto del Fauno, para tomar una película con la que está emparentada (y a la que este film mira con cariño)

Kiki, el amor se hace, de Paco Leòn (2016), un film superficial y banal, que apenas se airea un poco por algunas improvisaciones de la argentina Anna Katz

Tarde para la ira, de Raùl Arèvalo (2016), un thriller ambicioso, que pretende ir mucho más lejos de allì donde se muestra capacitado para llegar

Cien años de perdòn, de Daniel Calpasoro (2016)

Julieta, de Pedro Almodòvar (2016). Qué bueno era el joven Almodóvar

La familia española, de Daniel Sànchez Arèvalo (2013), españolada exagerada y boba, còmica en sus partes serias, y grave en sus partes còmicas

Como yapa, Furtivos (1975), de Josè Luis Borau y con el buen Manuel Gutièrrez Aragòn como co-guionista. Una pelìcula de la estirpe de Crìa Cuervos de Carlos Saura, y emparentada tambièn con El espìritu de la Colmena -la mejor de todas- de Vìctor Erice -el mejor de todos. Envejeciò bastante, pero guarda una excepcional fotografìa y buenos y extremos retratos de la España profunda.

(En la foto, J. Trueba)

17 abr. 2017

Hoy Mesa Redonda sobre "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto"

El 14 de febrero de este año, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el caso “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, en la cual resolvió que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no tenía facultades para dejar sin efecto la sentencia que la Corte Suprema había dictado, en el año 2001, en el caso “Menem c. Editorial Perfil”.

¿Cuál es el alcance de esta sentencia? ¿Qué efectos tiene, si alguno, sobre la protección de los derechos humanos en el país? ¿Qué precedente genera?

Debaten:

Alejandro Chehtman
Roberto Gargarella
Hernán Gullco
Modera:
Paola Bergallo

HOY 17 abril, UTDT, 17hs

8 abr. 2017

Ni una menos/garantismo

M. habría muerto en manos de un violador, que tenía dos violaciones ya en su haber, y que había sido liberado de forma anticipada, pese a que algún informe penitenciario con el que contaba le solicitaba no hacerlo. En estos momentos sólo importa acompañar al dolor de los familiares de la víctima, pero una palabra sobre la renovada disputa en torno al "garantismo." Creo que hay un error múltiple: Error en  pensar que la cárcel previene crímenes, cuando lo que hace es educar en el crimen a quienes alberga, fomentándolo en definitiva. Error en pensar que cualquier tontería que haga un juez es imputable al "garantismo." Y error en algunos jueces que quieren verse a sí mismos como garantistas, y que creen que el garantismo, como opuesto a la brutalidad penal, es igual a su absoluto opuesto, esto es, igual a la inacción penal. Y lo cierto es que este tremendo error debe abandonarse de una vez por todas: cuidar de las garantías, respetar los derechos de todos (también los de los criminales) no es lo mismo que no responder. Y "responder" -hacer a alguien responsable, imputarlo, reprocharle lo que ha hecho- no es lo mismo que castigarlo (no castigar no es lo mismo que consagrar la impunidad!). Ni una menos.

Cordera/Barcelona

Supongo que en estas situaciones lo que se juega es algo diferente del derecho. En todo caso, para la parte del derecho penal que es tocada, lo que tenemos son nuevas y en todo caso más visibles manifestaciones sobre la irracionalidad del uso del poder coercitivo estatal. Luego de una condena social como la que recibió, de modo comprensible, Cordera, qué sentido tiene procesarlo y embargo? Qué sentido blandir el látigo sobre una publicación satìrica?

4 abr. 2017

Hispánicas IX: No ni ná

La máxima afirmación en el "idioma andaluz" es una triple negación. Excelente

Tengo miedo torero

Qué buen libro de Pedro Lemebel. En su sensibilidad y delicadeza, y en la mezcla de (hetero)sexualidad y política, me recordaba a "Un día particular," del gran Ettore S.

3 abr. 2017

Ascenso (y caída): Los derechos humanos como derechos pétreos

Los derechos humanos acaban de ser ascendidos a “derechos pétreos,” según el reciente fallo de la Corte Suprema en “Schiffrin,” lo cual es un problema. En todo caso, y como previa aclaración, es interesante notar que el “ascenso” contradice en buena medida la idea que algunos echaron a rodar, luego de la decisión del mismo tribunal en “Fontevecchia”. Se dijo entonces que la Corte empezaba a abandonar su tradicionalmente invocado compromiso con los derechos humanos en general, y el sistema interamericano de protección de derechos humanos en particular. Como me interesara sostener entonces, eso no es cierto: la Corte mantendrá en alto un firme compromiso con los derechos humanos, sólo que bajo la fuerte salvedad de “yo decido cuáles son esos derechos y cómo se protegen” –que no es bueno, pero no es demasiado diferente de lo que dijo siempre (sino, que alguien me cuente cuándo la Corte aceptó una decisión de una autoridad extranjera, en contra de su misma opinión actual al respecto).

La idea de los contenidos pétreos, como lo sabemos, tensa la idea de democracia, la use el Tribunal alemán, el “neoconstitucionalismo,” o Bidart Campos. La principal función de este tipo de novedades es autorizar al que invoca tales petritudes a poner dentro de esa caja lo que parece, para entenderlo como le parece. Qué mejor muestra de lo que digo, que nuestro viejo constitucionalista considerando como contenido pétreo al “carácter confesional” del Estado argentino. Una “tontería en zancos,” como diría Jeremías, y muy peligrosa por lo demás.

La Corte se quiere cuidar de tal síndrome cualunquista, entonces refiere como contenidos pétreos a otros algo más presentables (considerando 16 del fallo): los relacionados con el sistema republicano y sus procedimientos, y los derechos humanos. Todo está muy bien, pero uno quiere seguir sabiendo quién y por qué alguien le va a decir cuáles son esos procedimientos, cuáles esos derechos. Sobre todo, uno quiere saber quién va a ser que les ponga forma, contenido y límite a esas nociones, y con carácter final. Si la respuesta a ese tipo de interrogantes es una que a deja afuera al ciudadano común (más allá de que, como es esperable, se actúe siempre en nombre de uno y de todos), estamos en problemas. Ergo: estamos en problemas.

Protesta en las calles y autoritarismo

En un trabajo en preparación, en el que piensa en torno al significado del gobierno de Donald Trump, el riguroso Adam Przeworski señala lo siguiente:

"La experiencia histórica sugiere que cuando el conflicto se vuelca a las calles, el apoyo público para las medidas autoritarias destinadas a mantener el orden público tiende a incrementarse, aún si las protestas en la calle se dirigen precisamente en contra de las tendencias autoritarias de los gobiernos. Por lo tanto, cuando los conflictos abandonan sus límites institucionales, ellos tienden a escalar. Más todavía, a menos que la oposición se encuentre unida y disciplinada, algunos grupos emergen, con el objeto de llevar a cabo acciones violentas que son políticamente contra-productivas, y sólo proveen razones adicionales para la represión. Cuando los conflictos salen del marco representativo, los gobiernos quedan sólo con dos elecciones: o perseverar en sus políticas a través de la represión, o abandonar sus políticas para tomar medidas destinadas a aplacar a la oposición. Ninguna de las alternativas es atractiva. El espiral de represión, o la quiebra del orden termina por socavar a la democracia, mientras que las concesiones repetidas a los grupos que protestan terminan por convertir a los gobiernos en incapaces de implementar políticas estables." 

Interesante. Cómo actuar entonces, de un lado y del otro del mostrador?

30 mar. 2017

Golpe de estado en Venezuela

Dado por el propio Tribunal Supremo, que asume las funciones del Parlamento, al que declaró en "desacato". Demencial, tristísimo

29 mar. 2017

Hispánicas VIII: El pastor de Orihuela


Hace 75 años moría pobre, en la cárcel, de tuberculosis, Miguel Hernández, el enorme poeta español. Autodidacta, a los 15 años había tenido que dejar la escuela para ocuparse de las cabras. En su labor de pastor, ocupó sus ratos libres leyendo. Al tiempo comenzaría a escribir sus propios poemas. 

Acá se lo puede escuchar recitando "Canción del esposo soldado," (acá)
Acá, la tremenda versión de "Andaluces de Jaén," de Paco Ibáñez (acá)

Con el estallido de la Guerra Civil, Miguel Hernández pasaría a tener un papel muy activo en el bando republicano, y resultaría detenido finalmente al momento de cruzar la frontera hacia Portugal. De su tiempo en la cárcel sería el doloroso, poema de las "Nanas de la cebolla" (que bien musicalizó JMS) dedicado a su hijo

 La cebolla es escarcha
cerrada y pobre:
escarcha de tus días
y de mis noches.
Hambre y cebolla:
hielo negro y escarcha
grande y redonda.

En la cuna del hambre
mi niño estaba.
Con sangre de cebolla
se amamantaba.
Pero tu sangre,
escarchada de azúcar,
cebolla y hambre.

Una mujer morena,
resuelta en luna,
se derrama hilo a hilo
sobre la cuna.
Ríete, niño,
que te tragas la luna
cuando es preciso.

Alondra de mi casa,
ríete mucho.
Es tu risa en los ojos
la luz del mundo.
Ríete tanto
que en el alma al oírte,
bata el espacio.

Tu risa me hace libre,
me pone alas.
Soledades me quita,
cárcel me arranca.
Boca que vuela,
corazón que en tus labios
relampaguea.

Es tu risa la espada
más victoriosa.
Vencedor de las flores
y las alondras.
Rival del sol.
Porvenir de mis huesos
y de mi amor.

La carne aleteante,
súbito el párpado,
el vivir como nunca
coloreado.
¡Cuánto jilguero
se remonta, aletea,
desde tu cuerpo!

Desperté de ser niño.
Nunca despiertes.
Triste llevo la boca.
Ríete siempre.
Siempre en la cuna,
defendiendo la risa
pluma por pluma.

Ser de vuelo tan alto,
tan extendido,
que tu carne parece
cielo cernido.
¡Si yo pudiera
remontarme al origen
de tu carrera!

Al octavo mes ríes
con cinco azahares.
Con cinco diminutas
ferocidades.
Con cinco dientes
como cinco jazmines
adolescentes.

Frontera de los besos
serán mañana,
cuando en la dentadura
sientas un arma.
Sientas un fuego
correr dientes abajo
buscando el centro.

Vuela niño en la doble
luna del pecho.
Él, triste de cebolla.
Tú, satisfecho.
No te derrumbes.
No sepas lo que pasa
ni lo que ocurre.

2 palabras sobre el caso "Schiffrin"

http://www.lanacion.com.ar/2000630-a-ningun-tribunal-le-agrada-reconocer-que-se-equivoco




La Corte Suprema de la Nación acaba de tomar una decisión muy importante en la causa “Schiffrin”. ¿Por qué la especial relevancia del fallo? Por un lado, porque la Corte “abandona” abiertamente  una doctrina que  ella misma fijara pocos años atrás –en el caso “Fayt”- lo cual no es muy común: a ningún tribunal le agrada reconocer que en su momento se equivocó. El fallo que se “abandona,” por lo demás, resultaba uno altamente controvertido. Ello, entre otras razones,  porque en “Fayt” la Corte apareció -a los ojos de muchos- como “sirviéndose a sí misma”  (una Corte de la que era miembro el juez Fayt, decidió que Fayt podía seguir en su cargo, a pesar de haber cumplido la edad límite que fijaba la Constitución). De modo más relevante aún, el caso “Fayt” (como ahora se ocupa de subrayar la Corte) representó la primera y única vez, en toda la historia constitucional del país, en que la Corte Suprema declaró inconstitucional un artículo de la misma Constitución que ella tenía por obligación custodiar. ¿Cómo podía ser que la Corte fuera capaz de “torcerle el brazo” (hasta vencerla) a la propia Convención Constituyente (siendo ésta una de las expresiones más altas de la “soberanía popular”)? El caso “Fayt” representó, desde entonces, una de las manifestaciones más notables de la conocida tensión entre “democracia” y “constitucionalismo”: la justicia se mostraba capaz de declarar inconstitucional una reforma constitucional!

Finalmente, y lo que es más significativo, a través de su actual decisión la Corte fijó posición sobre un tema crucial, relacionado con los alcances y límites del poder de la Convención Constituyente. Como sabemos (y como bien sostuvo el juez Rosenkrantz en su solitario voto disidente) las Convenciones suelen suscitar resquemores por la posibilidad de que se conviertan en “cajas de Pandora”, con la disposición y el poder de reformar lo que les plazca y del modo en que les plazca. Lo que ahora sostuvo la mayoría de la Corte fue que, en efecto, el poder de la Convención se encuentra limitado (ya que, como “poder constituyente derivado,” la Convención debe actuar dentro de los estrictos límites que le fija el Congreso). Sin embargo, agregó a lo dicho dos cuestiones fundamentales. Primero: los jueces deben actuar bajo un principio general de deferencia hacia la Convención Constituyente, dado que la Convención representa de modo muy especial la voluntad soberana del pueblo. Segundo: en caso de dudas razonables, la justicia debe preferir el criterio de la Convención frente al propio. Y lo cierto es que la Convención del 94 de ningún modo merece ser vista como una “Convención desbocada,” dispuesta a arrasar con su mandato. Más bien, se trató de una Convención (demasiado) tímida, que no mostró animadversión hacia ningún sector (tampoco hacia la justicia), y que en el caso bajo examen, contaba con cierta base textual para respaldar su decisión. Se trata de un punto importante en materia de interpretación constitucional: la voluntad popular tiene una especial primacía. Nos queda precisar, para el futuro, de qué modo se honra apropiadamente a esa misma voluntad popular cuando se redacta una carta constitucional. 


23 mar. 2017

Argentina hoy: del sueño de Rousseau a la pesadilla de Hobbes

(publicado hoy en clarín, acá)

Si se presta atención al mapa de la protesta en la Argentina, se pueden reconocer, como datos comunes, al menos tres cuestiones salientes. 

La primera nota alude a la gravedad y extensión de las violaciones de derechos que se registran en nuestro país. Destacar este hecho tiene sentido, entre otras razones, porque nos ayuda a confrontar la peregrina idea según la cual la gente sólo protesta por divertimento o deporte, o porque así se lo pide o exige algún líder político o social ocasional. Nadie niega (y enseguida haré alusión a ello) la presencia de líderes oportunistas, o de políticos que quieren aprovechar en beneficio propio las necesidades ajenas. Sin embargo, tales certezas no deben convertirse en excusa para eliminar o limitar la protesta. Necesitamos cuidar la protesta, entre otras razones, porque nos permite reconocer los daños que el sistema institucional genera y esconde. Cuando se protesta por violaciones graves de derechos constitucionales, el problema –debiera ser obvio- no es de la Constitución, ni de la protesta, sino el que surge de las violaciones de derechos. 

El segundo hecho que destacaría refiere al nivel de desconexión que existe entre la clase dirigente –todo a lo largo- y la  ciudadanía. Este “hecho de la desconexión” explica la grave “dificultad para ver” que se advierte en toda la dirigencia, y que da lugar a conductas  políticamente suicidas. El propio gobierno, para empezar, actúa con una “ceguera de clase” que es llamativa a esta altura de nuestra vida democrática. Dicha ceguera  denuncia la radical deficiencia de nuestro sistema institucional para transmitir señales de alerta, apropiadas y en tiempo (la obstinación autoritaria que era propia del kirchnerismo, o las correcciones tardías y en “actitud sorprendida”, propias de este gobierno, resultan de este modo las dos caras opuestas de un mismo problema institucional). Parte de la oposición –en particular, la vinculada al gobierno anterior- se muestra ciega frente a lo que ha hecho, y ciega frente a las consecuencias de lo que hoy hace. Su persistente “actitud de combate” parece menos orientada a remediar dramas sociales profundos, que a hacer olvidar sus propias miserias. La clase empresaria simplemente no asume la responsabilidad primaria que le cabe en la construcción de la injusticia social que hoy tenemos, ni reconoce el modo en que su propia subsistencia queda -por su propia desidia- bajo amenaza. El núcleo duro de la dirigencia sindical, por su parte, hace décadas que ha roto amarras respecto con sus bases: de allí los desajustes habituales entre sus reclamos y modos, y los reclamos y modos que le exigen sus bases. Se conforma de esta forma un pacto suicida montado sobre una irracionalidad cruzada: irracionalidad de una dirigencia capaz de poner su propia permanencia en el poder en juego, no por coraje, sino por una combinación de impericia, miopía y ansioso cortoplacismo. Otra vez, el “hecho de la desconexión” (la falta de alertas y frenos) torna verosímil lo que, de otro modo, resultaría incomprensible.

Todo lo cual nos lleva al tercer y último punto al que quería referirme, y que tiene que ver con la “cultura del maltrato” en la que hoy nos movemos, que contradice la imagen, entre ingenua y salvífica, con que en los últimos años se aludía a las cualidades de carácter predominantes en nuestro medio. No se trata de una apreciación sicologista, sino de un hecho sociológico poco grato: la injusta desigualdad que todos reconocemos, opera hoy como principal justificativo para defender lo propio, arrasando a quien sea necesario en el camino. Todo vale, incluidas la crueldad o el comportamiento impiadoso. Es como si el país hubiera pasado del “sueño de Rousseau”, que primara a mediados del siglo pasado (i.e., todos remando en el mismo barco, hacia el mismo destino) a la “pesadilla de Hobbes” de estos últimos años (cada uno en la desesperación por salvarse en su bote, sin medir costos). 

Dentro del clima de guerra en el que vivimos; con un sistema de frenos y contrapesos debilitado; y un esquema de alarmas y alertas rojas (las que debiera proveer el sistema representativo) que no funciona, lo que se requiere no es un cambio de actitudes, como propician los consejeros del gobierno, sino de estructuras. Se trata de reparar la desigualdad que, desde los años 70 hasta hoy, todos los gobiernos –con diferentes retóricas, y honrando a distintos dioses- siguen alimentando.

21 mar. 2017

"Nudge": Sunstein vs. Waldron

* Tomar como punto de reposo que los órganos se donan, salvo que se diga expresamente lo contrario
* Vender (típicamente, en los locales de comida rápida), y a menos que se pida otra cosa, bebidas con bajo contenido de azúcar, en lugar de otras "super-sized" y súper-azucaradas
* Suprimir las bandejas de las cafeterías, dado que se comprueba que aumentan un 50% o más el dispendio de comida y el uso de materiales (servilletas, etc.) que luego no se utilizan
* Viendo que las personas tienden a elegir el primer item que aparece en el menú, mover a ese lugar a las comidas más saludables

Cass Sunstein, uno de los principales constitucionalistas de nuestro tiempo, devenido experto en economía de la conducta ("behavioral economics"), y  "zar de las regulaciones" durante el gobierno de Obama, viene escribiendo hace unos años en torno al "nudge" (se lo ha traducido como "pequeños empujones"). Se trata de formas débiles de paternalismo (soft-paternalism), o "paternalismo libertario," que no se oponen a otras formas de regulación más fuertes, pero que sí se distinguen tanto del libertarismo "puro," como de los modelos de "orden planificado" propio de otros sistemas regulativos. El punto de partida (tal vez la línea principal que recorre el previo trabajo sobre el tema entre Sunstein y Thaler) es que no hay esquemas decisorios ("decision-setting") que sean "neutrales": el modo en que se presentan las opciones impacta sobre nuestras decisiones. Si no hay una situación de "no intervención;" si -irritando a Mill- es muy habitual que tomemos decisiones contrarias a nuestro mejor interés; si el "libre mercado" afecta, de modo habitual, nuestras posibilidades de decidir como querríamos, por qué no actuar de otro modo?  Por qué no promover ("nudge") que esos "frames" o marcos de la decisión (que no son neutrales) tomen otras formas, de modo tal de contribuir a que tomemos decisiones más saludables, más favorables a la seguridad personal, al cuidado del medio-ambiente, etc. 

Jeremy Waldron, uno de los principales filósofos políticos contemporáneos, objeta muchas de las conclusiones e ideas expuestas por Sunstein sobre el tema. Han tenido un pequeñito debate en la materia, que puede verse, por ejemplo, en los links siguientes:

http://www.nybooks.com/articles/2014/10/09/cass-sunstein-its-all-your-own-good/

http://www.nybooks.com/articles/2014/10/23/nudges-good-and-bad/

A pesar de que las formas de paternalismo que defiende Sunstein son muy modestas -nos recuerda Waldron- el constitucionalista viene recibiendo permanentes y fuertes críticas. Recientemente, fue considerado por (Tea Party) Sarah Palin como una "persona extraña que siempre hace afirmaciones bizarras" y por Glenn Beck,  como "el hombre más peligroso de América".

Irónico una y otra vez sobre la híper-productividad de Sunstein, Waldron se pregunta acerca del valor de que otros manipulen nuestras decisiones, en favor de lo que tal vez efectivamente sea nuestro mejor interés; impugna que se trate a las personas adultas, en los hechos, como niños; le pide a Sunstein que acompañe su libro con algún apéndice en la línea de su obra anterior sobre los "peores escenarios", pero referido a los "nudges;" equipara al proyecto de Sunstein a lo que Bernard Williams llamara "Government House Utilitarianism" (una elite en el gobierno estableciendo, secretamente, reglas para que todos los "nativos" las sigan -de hecho, cita a Sunstein afirmando que "deberíamos diseñar políticas que ayuden a los sectores menos sofisticados de la sociedad, a la vez que imponemos costos lo más modestos posibles sobre los sectores más sofisticados"); cuestiona el modo en que el enfoque de Sunstein socava la autonomía de las personas (Sunstein se pregunta: es que afectamos la autonomía cuando afectamos decisiones tomadas de modo intuitivo, no reflexivo, rápido, etc.?). Se interroga Waldron, entonces: qué dicen este tipo de actitudes y prácticas sobre el respeto a la dignidad de las personas (siendo que la dignidad es una idea que no aparece citada siquiera una vez en su trabajo previo en la materia). 

Y, sobre todo, señala Waldron: por qué no "educar las elecciones", por qué no "ayudar a que abandonemos nuestras intuiciones irracionales," en lugar de aprovechar nuestras "inercias" y decidir en nuestro lugar? En el libro de Sunstein -continúa- "en lugar de enseñarme a no elegir de modo automático el primer item del menu, se propone mover el objetivo más deseable [i.e., digamos, las comidas saludables] al primer lugar".

Para Waldron "todo nudging implica alguna forma de desprecio o manipulación" -una actitud insultante, ofensiva para la dignidad de las personas. Sunstein replica: "todo el punto es el de preservar la libre elección, y de tal modo la autonomía y dignidad de las personas": de ningún modo se propone manipular a nadie. Waldron insiste: el nudging incluye muchas cosas, no todas criticables, pero también, de modo regular, intentos de "manipular a las personas desde atrás, usando sus propias decisiones defectuosas, de modo tal de privilegiar resultados que pensamos que deberían valorar."

18 mar. 2017

Ackerman: Declinación y caída del imperio americano

Las tradicionales diferencias que la literatura observó entre el sistema presidencial de los Estados Unidos y los hiper-presidencialismos latinoamericanos parecen en la actualidad menos evidentes que antes. Aun cuando todavía podemos reconocer diferencias importantes entre los dos sistemas (en particular, agregaría, como resultado del carácter más institucionalizado del sistema estadounidense de controles y equilibrios, frente a la fragilidad institucional que caracteriza a la mayoría de los países latinoamericanos), parece cierto que esas distinciones se muestran más débiles ya en las últimas décadas del siglo XX. A principios de los 70, Arthur Schlesinger Jr. hizo referencia al desarrollo de una "presidencia imperial", lo que significa que las potencias presidenciales se habían desarrollado de una manera mucho más allá de lo que los "Padres Fundadores" habían imaginado (Schlesinger 1973). 

Más recientemente, Bruce Ackerman escribió otro libro importante,  The Decline and Fall of the American Republic, persiguiendo un argumento similar. Para Ackerman, la combinación de "militarización" y "politización"; poderes de emergencia; Presidentes que afirman estar siguiendo los "mandatos directos del Pueblo"; y también la presencia de "anarquía burocrática" y un grupo de "super-leales" al Presidente, preparados para implementar la visión del Presidente a cualquier costo, introducen elementos de "extremismo", "irracionalidad" y "unilateralismo" sin precedentes en el derecho constitucional estadounidense

Un voto a favor de Ackerman, porque el libro precedió y en parte predijo la llegada e implicaciones de alguien como Trump. Y un voto adicional, por su postura crítica al respecto, frente a parte de la doctrina (nuestras bestias negras: Eric Posner, Adrian Vermeule) que ha venido avanzando una visión Schmittiana e imperial del presidencialismo, subida a la ola del populismo del norte.

Hispánicas VII: Lorca y la Guardia Civil

"Yo creo que el ser de Granada" -sostuvo Lorca- "me inclina a la comprensión simpática de los perseguidos" No mucho después, y ya en el pico de su fama, Lorca terminaría fusilado en manos de la Guardia Civil, por esa "comprensión simpática".

Romance De La Guardia Civil Española

Los caballos negros son.
Las herraduras son negras.
Sobre las capas relucen
manchas de tinta y de cera.
Tienen, por eso no lloran,
de plomo las calaveras.
Con el alma de charol
vienen por la carretera.
Jorobados y nocturnos,
por donde animan ordenan
silencios de goma oscura
y miedos de fina arena.
Pasan, si quieren pasar,
y ocultan en la cabeza
una vaga astronomía
de pistolas inconcretas.
¡Oh ciudad de los gitanos!
En las esquinas, banderas.
La luna y la calabaza
con las guindas en conserva.
¡Oh ciudad de los gitanos!
¿Quién te vio y no te recuerda?
Ciudad de dolor y almizcle,
con las torres de canela.
Cuando llegaba la noche,
noche que noche nochera,
los gitanos en sus fraguas
forjaban soles y flechas.
Un caballo malherido
llamaba a todas las puertas.
Gallos de vidrio cantaban
por Jerez de la Frontera.
El viento vuelve desnudo
la esquina de la sorpresa,
en la noche platinoche,
noche que noche nochera.
La virgen y San José
perdieron sus castañuelas,
y buscan a los gitanos
para ver si las encuentran.
La virgen viene vestida
con un traje de alcaldesa,
de papel de chocolate
con los collares de almendras.
San José mueve los brazos
bajo una capa de seda.
Detrás va Pedro Domecq
con tes sultanes de Persia.
La media luna soñaba
un éxtasis de cigüeña.
Estandartes y faroles
invaden las azoteas.
Por los espejos sollozan
bailarinas sin caderas.
Agua y sombra, sombra y agua
por Jerez de la Frontera.
¡Oh, ciudad de los gitanos!
En las esquinas, banderas.
Apaga tus verdes luces
que viene la benemérita.
¡Oh ciudad de los gitanos!
¿Quién te vio y no te recuerda?
Dejadla lejos del mar,
sin peines para sus crenchas.
Avanzan de dos en fondo
a la ciudad de la fiesta.
Un rumor de siemprevivas
invade las cartucheras.
Avanzan de dos on fondo.
Doble nocturno de tela.
El cielo se les antoja
una vitrina de espuelas.
La ciudad, libre de miedo,
multiplicaba sus puertas.
Cuarenta guardias civiles
entran a saco por ellas.
Los relojes se pararon,
y el coñac de las botellas
se disfrazó de noviembre
para no infundir sospechas.
Un vuelo de gritos largos
se levantó en las veletas.
Los sables cortan las brisas
que los cascos atropellan.
Por las calles de penumbra
buyen las gitanas viejas
con los caballos dormidos
y las orzas de monedas.
Por las calles empinadas
suben las capas siniestras,
dejando detrás fugaces
remolinos de tijeras.
En el portal de Belén
los gitanos se congregan.
San José, lleno de heridas,
amortaja a una doncella.
Tercos fusiles agudos
por toda la noche suenan.
La Virgen cura a los niños
con salivilla de estrella.
Pero la Guardia Civil
avanza sembrando hogueras,
donde joven y desnuda
la imaginación se quema.
Rosa la de los Camborois
gime sentada en su puerta
con sus dos pechos cortados
puestos en una bandeja.
Y otras muchachas corrían
perseguidas por sus trenzas,
en, un aire donde estallan
rosas de pólvora negra.
Cuando todos los tejados
eran surcos en la tierra.
el alba meció sus hombros
en largo perfil de piedra.
¡Oh, ciudad de los gitanos!
La Guardia Civil se aleja
por un túnel de silencio
mientras las llamas te cercan.
¡Oh, ciudad de los gitanos!
¿Quien te vio y no te recuerda?
Que te busquen en mi frente.
Juego de luna y arena.

14 mar. 2017

Alexy y la "representación argumentativa" de los tribunales


El prestigiosísimo (y tan venerado en América Latina) Robert Alexy considera que la única (insisto, única) forma de sortear la objeción contra-mayoritaria es mostrando que el Poder Judicial resulta, también, un órgano representativo. Lo (poco) que dice al respecto es tan contundente, confuso y poco fundado, que sorprende mucho que haya generado más apoyo que sorpresa o escándalo (lo siento por la herejía).

En particular, en un artículo del 2005 publicado en I.CON, sobre el tema (“Balancing, constitutional review and representation”), sostiene que los tribunales son también un poder representativo, aunque de una manera peculiar: los tribunales ejercen (en sus palabras) la representación argumentativa. En su opinión, los legisladores representan al pueblo como resultado de las elecciones. Esto -afirma- equivale a un “modelo decisional” de representación. Sin embargo, añade inmediatamente que un concepto adecuado de democracia debe comprender "no sólo la decisión, sino también la argumentación" (ibid., 579). Ahora bien –agrega- así como "la representación del pueblo por el parlamento es, al mismo tiempo, volitiva o decisional, y argumentativa o discursiva ... [la] representación del pueblo por un tribunal constitucional es, en cambio, puramente argumentativa" (ibid. .). Es decir, los jueces son también representantes de la gente, aunque sólo ejercen representación argumentativa.

Las afirmaciones de Alexy sobre este punto son, sin duda, polémicas. Aún más cuando considera que lo que propone representa "la única manera de conciliar el examen constitucional con la democracia" (ibid., 578, mi énfasis): la objeción contra-mayoritaria a la revisión judicial sólo podía ser superada concibiendo la revisión constitucional como representación del pueblo. 

Alexy admite que su propuesta es objetable. Un crítico de la revisión constitucional –dice- "bien podría objetar que todo esto se reduce a una sobreidealización "; como podría decir que la representación argumentativa "es una quimera"; y -más importante- podría sostener que una vez que el ideal es sustituido por la realidad, el tribunal constitucional "queda libre de presentar a cada uno de sus argumentos, como un argumento que representa al pueblo": no habría así "límites ni control alguno". La revisión constitucional podría apartarse, en la medida que lo quisiera, de lo que la gente realmente piensa y demanda y, sin embargo, “pretendería representar" al pueblo, a pesar de ello (ibíd., 579-80).

Paradójicamente, las críticas que Alexy imagina contra su punto de vista son muy poderosas, pero sus respuestas a esos desafíos no muestran una fuerza similar. Por el contrario, en pocas líneas él simplemente afirma que la revisión constitucional "no es compatible con cualquier solución" y agrega que "la revisión constitucional como representación puede estar conectada con lo que la gente realmente piensa" (ibid., P. 580). 

En apoyo de su primera afirmación, Alexy sostiene que es posible distinguir entre buenos y malos, mejores y peores argumentos constitucionales: "la objetividad es posible en la argumentación constitucional en un grado considerable" (ibid.). Estas afirmaciones, sin embargo, no agregan mucho al debate. En primer lugar, la principal herramienta argumentativa que propone –la ponderación- es extremadamente débil. Como Jurgen Habermas lo ha expresado, "no hay estándares racionales para la ponderación" (Habermas 1996, 259; Alexy 2005, 573). Por otra parte, los profesores de filosofía o, si se prefiere, los burócratas estatales, también pueden proporcionar argumentos sólidos, o fundamentar sus acciones en principios bien argumentados, pero eso no los convierte en agentes representativos del pueblo en el sentido relevante. Además, incluso si aceptáramos el carácter representativo del tribunal como resultado de sus capacidades argumentativas, no habríamos superado el problema que aquí está en juego. El problema es: ¿por qué deben prevalecer las decisiones de los jueces, en caso de conflicto con las decisiones adoptadas anteriormente por la legislatura? 

En apoyo de su segunda afirmación, Alexy afirma que, si se dan ciertas condiciones, los jueces pueden considerarse conectados con lo que los ciudadanos "realmente piensan" (ibid., 580). Estas condiciones incluyen, en primer lugar, la existencia de argumentos sólidos o correctos y, en segundo lugar, la existencia de personas racionales, es decir, "personas capaces y dispuestas a aceptar argumentos sólidos o correctos por la razón de que son sólidos o correctos": se trata de (utilizando la terminología rawlsiana) "personas constitucionales" (ibíd.). En mi opinión, este segundo argumento es extremadamente problemático. ¿Cómo podríamos saber lo que los ciudadanos "realmente piensan"? ¿Qué sería eso? ¿Cómo se podría determinar? ¿Y cuál sería la relevancia de ese hecho, para alguien -como Alexy- que está interesado en la consecución de decisiones objetivamente correctas? Más importante aún: en el contexto de nuestros profundos desacuerdos sobre el significado de nuestros principales valores constitucionales, ¿qué significa decir que un número significativo de ciudadanos está de acuerdo con lo que acaba de decir un tribunal en particular? Imaginemos que una mayoría de la población llegó a estar de acuerdo -según lo que nos dice una reciente encuesta- con una decisión judicial que invalida una ley que intentaba establecer ciertos controles democráticos a los medios (imaginemos, una ley que se proponía promover una deliberación más democrática en los medios de comunicación, a través de algo así como la llamada “doctrina de equidad”). ¿Por qué no consideraríamos esta invalidación de la ley como ofensiva a la democracia (siguiendo la tradicional objeción contra-mayoritaria)? ¿Por qué mucha gente ocasionalmente apoya lo que dice el tribunal? Además, ¿por qué considerar este ejercicio de revisión judicial impecable, desde el punto de vista de la democracia? Insisto: se trata de una decisión judicial (tal vez ocasionalmente consentida por la mayor parte de la ciudadanía) que contradice lo dicho por el órgano representativo-democrático. Mi ejemplo podría ser aún más fuerte que el anterior: bien podría ser que la mayoría de la gente estuviera en desacuerdo con la decisión de la corte sobre la libertad de expresión, aunque se trata de personas (lo que le interesa a Alexy) "capaces y dispuestas a aceptar argumentos válidos o correctos". ¿Por qué los críticos de la revisión constitucional deberían considerar la decisión del tribunal como más aceptable que odiosa, desde el punto de vista de la democracia? Se trata de una decisión judicial que trata sobre una cuestión constitucional sobre la que estamos en razonable desacuerdo, y que invalida lo dicho por la legislatura democrática, que en este caso además se encuentra apoyada por lo que piensa la ciudadanía. En qué sentido dicha decisión puede ser considerada democrática (o, mucho peor: en qué sentido puede legitimarse dicha decisión, en tanto expresión de un “órgano judicial representativo”)?

12 mar. 2017

Hispánicas VI: Lorca, romancero gitano



Lorca se mostraba feliz con la redacción del histórico Romancero Gitano -a pesar del enorme trabajo que le implicaba. Junto con Poema del cante jondo, constituye su gran obra sobre el mundo gitano, que para él era decir Andalucía. Lorca pensó el poema como un homenaje a su tierra, pero también como un homenaje "antipintoresco", "antifloklórico" y "antiflamenco". Lorca describió su Romancero de este modo:

"El libro es un retablo de Andalucía con gitanos, caballos, arcángeles, planetas, con su brisa judía, con su brisa romana, con ríos, crímenes, con la nota vulgar del contrabandista y la nota celeste de los niños desnudos de Córdoba que se burlan de San Rafael. Un libro donde apenas si está expresada la Andalucía que se ve, pero donde está temblando la que no se ve... Un libro antipintoresco, antifolklórico, antiflamenco. Donde no hay ni una chaquetilla corta ni un traje de torero, ni un sombrero plano, ni una pandereta, donde las figuras sirven a fondos milenarios y donde no hay más que un solo personaje (grande y oscuro como un cielo de estío), un solo personaje que es la Pena..." 

11 mar. 2017

El punto conservador de la teoría dualista de Bruce Ackerman



Introducción

Concluimos en estos días, con el amigo JLMartí, un seminario que resultó excelente, sobre todo gracias al muy alto nivel de participación de los asistentes (todos asistentes vocacionales, a encuentros informales, extracurriculares, gratuitos, sin certificados ni exámenes). Cada sesión fue muy rica en discusiones ideas, y ojalá tenga la posibilidad de comentar algunas de ellas por acá. Me refiero a continuación, brevemente, a un punto que me interesó hacer en el contexto de la discusión del último libro de Bruce Ackerman (We the People, vol. 3).

Ackerman es un jurista de izquierda (tal como él se presenta a sí mismo, por ejemplo en un reportaje reciente y bien interesante, acá), que aportó al constitucionalismo –entre otras cosas, pero de modo muy especial- una distinción muy importante e iluminadora, propia de su teoría "dualista," entre “momentos corrientes” y “momentos constitucionales”. Los primeros tienen que ver con la vida “normal” o “corriente” de la política: leyes hechas algo a las apuradas, fruto de la negociación y el intercambio de favores, poco respaldadas en razones públicas; en el marco de una ciudadanía más bien pasiva, “echada hacia atrás” (cerveza frente a la tv). Los segundos tienen que ver con esos momentos excepcionales, en donde la ciudadanía “se pone de pie”, se “activa” y, luego de un proceso intenso de disputas y arreglos, forja acuerdos extendidos y profundos. El ejemplo más importante de estos acuerdos extraordinarios es (normalmente, el de) la creación de una Constitución. Ackerman agrega, sobre esta distinción, varias acotaciones de enorme relevancia, según veremos.

Cuando la Constitución queda reformada sin reforma constitucional

Dado el nivel de acuerdo excepcional que se alcanza en los momentos constitucionales, las normas creadas en tales circunstancias merecen un respaldo y cuidado muy especiales. Entiéndase: el valor excepcional que le damos a las normas creadas en los momentos constitucionales, no se debe a formalismos de ninguna naturaleza, o al hecho de que esos acuerdos se dieron en el pasado, o a la circunstancia de que se designó a esos acuerdos con el título de Constitución: el valor de los acuerdos alcanzados en los momentos constitucionales deriva de esa particular excepcionalidad que los distingue, a su carácter de “producto de un acuerdo amplio y profundo”. Si las normas constitucionales merecen quedar situadas en el vértice de nuestro ordenamiento normativo, ello no se debe a que la Constitución, pongamos, fue la primera, ni la más vieja, ni la más prestigiosa, ni la más popular, de las normas, sino en razón del tipo de acuerdo que la sostiene, del nivel de sostenido consenso que llegó a forjarse en su torno.

En segundo lugar, cuando reconocemos el punto anterior, salta a la vista algo crucial, y es que puede ocurrir que nos encontremos con acuerdos extraordinarios (Ackerman los ilustra con los que se forjaron en el New Deal, o en torno a fallos como “Brown v. Board of Education”) que no adquirieron estatus constitucional formal (como sí lo adquirieron, por ejemplo, los acuerdos que se plasmaron luego de la guerra civil norteamericana, en la Enmienda 14). Esto significa, por ejemplo, que el intervencionismo estatal en la economía fomentado en la época de Roosevelt puede ser interpretado como producto de un acuerdo de nivel constitucional (aunque no haya habido reforma constitucional en aquella época); y significa también que a fallos como “Brown” y leyes de igualación racial como las surgidas entonces, merezca reconocérsele un estatus constitucional: no se trató de meros fallos que pueden ser desalojados con otros fallos contrarios; ni de meras leyes, capaces de ser revertidas por la próxima legislatura sin mayores problemas. Se trata de normas constitucionales!

(Para los críticos ansiosos: Ackerman dedica mucho tiempo a precisar los rasgos que deberían distinguir a esos acuerdos excepcionales –no se trata, en absoluto, de una mera votación abrumadora a favor de tal o cual cosa. Ackerman utiliza tres tomos de su obra para ejemplificar y fundar esa posición, que aquí no sigo detallando).

Como explicara recientemente en este mismo blog (acá), el desarrollo de esa intuición Ackermaniana muestra una potencia inusitada dentro del constitucionalismo. Ella implica, como mínimo, repensar i) los modos en que concebimos al control constitucional (que ya no se centraría en el control exclusivo de lo “dicho” en ese primer momento fundacional); ii) los modos en que concebimos la interpretación constitucional (desde su punto de vista, quedan en ridículo las visiones màs tradicionales en la materia –el originalismo que se queda fijo en el momento fundacional primero, o el “constitucionalismo viviente” que piensa la Constitución sólo desde el presente);  iii) la idea de los derechos enfrentados con la democracia (porque ahora los derechos serían entendidos como el resultado de los máximos momentos de democracia –los momentos constitucionales, y no como barreras contra la democracia); o iv) el papel de los movimientos sociales dentro del derecho (movimientos ignorados o resistidos por la doctrina, pero responsables directos de la creación constitucional según Ackerman).

El punto conservador de la teoría de Ackerman

Dentro de este marco de admirada reivindicación a la obra de Ackerman, me interesa también mostrar un rasgo profundamente conservador que encuentro en la misma. Y es que la luminosa distinción que subraya –entre momentos corrientes y constitucionales- “naturaliza” y procesa como “hechos duros,” lo que resulta, en buena medida, un producto “endógeno” del mismo sistema institucional. Cuál es el problema de esto?

Vamos por partes. Para comenzar: uno puede decir –como un Ackermaniano- “respetemos a la ciudadanía si no quiere participar”. Se trata de una ciudadanía que, en sus términos, “economiza en virtud”, para tomar como válida esa legislación poco principista, poco meditada, y negociada: ella avala esas leyes. Sin embargo, y del mismo modo, nos diría el Ackermaniano, “sepamos reconocer y resguardar debidamente las creaciones normativas que surgen en esos momentos constitucionales, excepcionales”. Y también: Todo lo primero (las leyes “corrientes”) deberá ser evaluado a la luz de los acuerdos de nivel superior (las normas constitucionales) que definimos en los momentos constitucionales. Ok.

Pero: si la pasividad ciudadana propia de la vida corriente (tanto como las “explosiones participativas” propias de los momentos excepcionales) no son “elecciones” ciudadanas, sino –pongamos- producto de limitaciones institucionales e incentivos perversos, resulta más dudoso que debamos “respetar” esas oscilaciones participativas, como si fueran puro producto de la volición colectiva. Más específicamente: si la apatía generalizada que parece “avalar” leyes de espanto no es producto de una ciudadanía que “deja hacer porque no le importa,” sino de una ciudadanía que advierte (tal vez, luego de represiones, violencia policial, amenazas, etc.) que el “costo” de desafiar o voltear esas leyes es altísimo, luego, deberíamos cuidarnos de otorgar peso normativo indebido a lo que son, en definitiva, productos de un sistema orientado a desalentar la intervención cívica.

Locke: “consenso tácito” o “resignada disconformidad”?

El punto conservador de Ackerman parece muy similar al punto conservador de John Locke. En Locke también hay una distinción entre las situaciones –digamos así- normales, en que debe respetarse al gobierno, al que la ciudadanía parece avalar con su silencio o inacción: se trata de las situaciones en que se advierte –sostiene Locke- un “consenso tácito” otorgado por la ciudadanía, cuando meramente acepta, sin reaccionar, cada decisión que toma el gobierno. Y por eso mismo –agrega Locke- merecen tomarse muy en serio esos momentos excepcionales –como la Revolución Inglesa- en que la ciudadanía estalla, desatando una revolución. Si algo así ocurre –como producto de esa ciudadanía tan acostumbrada a avalarlo todo- significa que la ciudadanía tiene algo importante que decir, y que debe saber tomarse, como mensaje profundo: ocurre allí algo importantísimo. Resistámonos a decir que estamos frente a oportunistas e irracionales: aquí pasa algo fundamental.
Pero, otra vez, en Locke –como en Ackerman- la “aceptación” o naturalización de los momentos corrientes (tanto como el bienvenido aval a los momentos constitucionales) resulta problemática: tal vez no tengamos razones para hablar de un “consenso tácito,” por ejemplo (como diría Locke), sino de una “resignada disconformidad,” o una “rebelión contenida,” o un “temor generalizado.” Simplemente, la valorización de los momentos normales, debe ser problematizada: esos momentos de “consenso tácito” o (en mis términos) “resignada disconformidad” pueden ser producto no de una decisión colectiva, sino de un sistema institucional represivo, o uno que castiga la participación.

Rawls

Uno de los puntos centrales de la teoría de John Rawls es el cuestionamiento a los “hechos moralmente arbitrarios” que el sistema institucional procesa como “hechos duros.” Esto es, uno de los rasgos que dio más atractivo a su teoría fue su capacidad de cuestionar esos aparentes “hechos de la naturaleza”. Más claramente aún, y con ejemplos: no hay problemas con que Juan o María nazcan con la piel blanca o negra; con talentos o sin talentos; en el contexto de una familia rica o pobre. El problema es si el sistema institucional decide, en los hechos, premiar o castigar a los Juan y María del mundo, por esos hechos que son producto de la mera suerte – o desgracia (producto de “la lotería de la naturaleza”). El sistema institucional que actúa de ese modo (premiando o castigando a las personas por su mera suerte o mala suerte) es fundamentalmente injusto, porque premia y castiga a las personas no por sus elecciones, sino por cuestiones que son fundamentalmente ajenas a su responsabilidad. Un sistema institucional justo no puede procesar como “datos duros” esos hechos moralmente arbitrarios, para –por ejemplo- permitir que tenga una educación peor quien meramente tuvo la desgracia de nacer en un contexto pobre; o permitir que alguien tenga dificultades de acceder al trabajo por su género, color de piel, religión, etc.

La crítica de Rawls merece aplicarse, en este punto, también a Ackerman: el modelo de Ackerman parece tomar y procesar como “hechos duros”, hechos que son en buena medida un producto de un sistema institucional cuestionable. De ese modo, se termina penalizando a una mayorìa, como si hubiera elegido políticas que, en verdad, pueden ser consideradas fundamentalmente como productos ajenos a su responsabilidad.



6 mar. 2017

Entrevista en Revista Ñ sobre CASTIGAR AL PROJIMO




Si en Vigilar y castigar Michel Foucault indagó en los orígenes de la prisión para articular ciertas formas punitivas a estrategias de verdad y poder, el libro de Gargarella supone que al quitarle a la elite judicial la completa capacidad de decisión y dársela a la ciudadanía podrían fundarse otro estado y otras leyes. Su trabajo se lee como un proyecto para la construcción de una subjetividad nueva, más activa y piadosa.

–Usted propone formas de justicia restaurativa y reproche público que requieren de otra implementación de la democracia y de una sociedad más integrada. ¿Cómo se daría el pasaje de esta realidad a ese ideal regulativo?

–El libro tiene dos ejes. Uno tiene que ver con la crítica al castigo y las formas tradicionales violentas, crueles de la respuesta estatal. El otro eje es el de la crítica al elitismo propio de nuestra doctrina penal, y del pensamiento penal predominante: tanto el de la derecha conservadora como el de la izquierda supuestamente de avanzada. Los conservadores, como el llamado populismo penal, apelan a la voluntad de un pueblo al que invocan (“queremos penas máximas porque así lo pide el pueblo”) pero al que no escuchan nunca. Una manifestación de personas que sale a la calle luego de cometido un crimen no debe ser identificada con el pueblo. La izquierda penal apela a los intereses de un pueblo al que tampoco consultan, porque cree que la gente no entiende de cuestiones penales, por eso el artículo 39 de la Constitución prohíbe las iniciativas populares en materia penal. Lo que prima en los hechos es la desconfianza democrática, la certeza de que sobre estos asuntos el pueblo se equivoca. Mi convicción es que sobre todo en los asuntos más importantes, los referidos a los usos de la coerción y el presupuesto, es más necesario apelar a procesos de discusión colectiva.

–Si el objetivo del estado fuera reconstruir el vínculo social a partir de la comprensión de la falta como propone la política restaurativa, ¿cómo se reconstruye el lazo si ese sujeto que delinque nunca se sintió parte de la sociedad? ¿No se estaría aquí frente a una situación paradójica? ¿No se corre el riesgo deque el cambio se vea obturado porque falta una sociedad o un estado que pueda actuar en sintonía?

–En el libro propongo un horizonte afín a algunos principios comunitarios, socialistas y republicanos, que resaltan el valor de reconstruir los lazos sociales. Como diría Nils Christie (sociólogo y criminólogo noruego, 1928-2015), la ocurrencia de un crimen implica la pérdida de confianza y eso constituye un daño no sólo para la víctima directa del crimen. Se trata de algo dañoso para todos, que pasamos a tener miedo, a desconfiar del otro. Frente al crimen la respuesta puede ser absurda, como la que habitualmente damos, de ahondar la ruptura, de separar todavía más. O puede ser la política restaurativa. Como decía Christie, retomando la raíz nórdica del término ‘restaurar’, “volver a apilar los leños derribados”. No soy ingenuo sobre el tema: hay crímenes leves y crímenes gravísimos, que no pueden ser tratados como si nada importante hubiera ocurrido. El asesino merece un reproche muy diferente y más severo que el ladrón de gallinas. Pero ¿nos vamos a involucrar en una épica de la venganza, que por lo demás es inútil y agrava las rupturas producidas incrementando el odio social mutuo? O, a la luz de los estrepitosos fracasos acumulados, y la inhumanidad e indecencia de nuestras respuestas habituales, vamos a procurar otra cosa? Las experiencias existentes en materia de justicia restaurativa han resultado extraordinariamente exitosas en los Estados Unidos, en Australia, en Nueva Zelanda.

–Si el objetivo es que los sujetos se rehúsen a cometer actos reprochables porque encuentran en ello una forma de comportamiento injusta y lo que se busca es el reconocimiento de la gravedad y su rectificación, ¿cómo lograrlo si para la persona que comete una falta la injusticia está en esa sociedad que niega sus derechos? ¿Qué pasa si lo que falta funciona como obstrucción para lo que ya se logró?

–El punto es importante porque si no actuamos de modo diferente lo que permanece no es la nada o algo meramente anodino o imperfecto: permanece el horror. El Estado, en un país como el nuestro, es responsable de la violación gravísima de derechos constitucionales. Ya no sólo en la cárcel sino fuera de ella, y frente a todos aquellos grupos con los que se ha comprometido constitucionalmente a asegurar derechos sociales, económicos y culturales que no asegura, y que viola cotidianamente. Esos compromisos jurídicamente asumidos por el Estado a través de la Constitución no son ni merecen ser leídos como “poesía”: son obligaciones incondicionales con las que debe cumplir, obligaciones con las que el Estado está voluntariamente comprometido. El Estado que mantiene a sectores mayoritarios de la población en la miseria, y luego se muestra sorprendido y descontrolado frente a cualquier falta, no está en buenas condiciones de reprochar nada a nadie.

–En las formas del reproche público es más importante el reconocimiento de la falta cometida que el castigo. ¿Cómo se diferencia una conducta de otra, especialmente en casos que producen lesiones irreparables? ¿Cómo se sanciona esa falta sin necesariamente infligir dolor pero sin banalizar el daño que alguien pudo realizar sobre una persona o sobre toda una comunidad?

–Cuando se comete un crimen grave, no se afecta solo a una persona, a una familia o a un grupo. Se afecta a toda la sociedad. La vida de todos empeora. Lo que necesitamos hacer, más que “asustar” o “moler a golpes” al victimario, es procurar que eso no se repita, volviendo a tejer el tejido comunitario que se ha quebrado. Una cosa es que esas víctimas encuentren amparo, refugio y protección del Estado. Otra cosa es sostener que el reconocimiento de las víctimas implica depositar en ellos o en sus criterios la respuesta estatal. Las políticas penales deben ser determinadas democráticamente, con la intervención de todos pero no sólo a partir de lo que diga un sector (nuestras elites penales, las víctimas, los policías, los expertos en seguridad). Me interesa desafiar la idea que sostienen algunos para quienes es obvio que los crímenes más aberrantes (racismo, masacres) requieren de nuestra parte las respuestas más duras y violentas. Países como Sudáfrica, al terminarse las políticas del apartheid, o Colombia en estos días en que se negocia su proceso de paz, muestran que una sociedad puede tomar muy en serio los grandes crímenes que ha sufrido pensando en políticas restaurativas y no en otras vengativas. Se puede responder aun frente a los peores crímenes de modos más decentes y humanos. Necesitamos explorar esos caminos que además se han mostrado atractivos en cuanto a los resultados que son capaces de producir, en términos de integración social y no repetición de los crímenes cometidos.



Roberto Gargarella. Buenos Aires 1964.

​Doctor en Leyes por la Universidad de Chicago y la UBA, y máster en Ciencia Política (Flacso); realizó estudios posdoctorales en el Balliol College (Oxford). Es profesor titular en la UBA y en la Universidad Di Tella. Ha sido profesor visitante e investigador en los principales centros americanos y europeos. Por su trayectoria académica y su intervención pública, es uno de los juristas más respetados y consultados en América Latina. Se especializa en constitucionalismo, democracia, castigo penal, desobediencia civil, Poder Judicial y derechos sociales.

15 feb. 2017

La Corte Suprema y los alcances de las decisiones de la Corte Interamericana



En un fallo muy reciente, la Corte argentina acaba de señalar que la Corte Interamericana no puede revocar, con sus decisiones, las sentencias de la Corte argentina. Al fallo argentino se lo encuentra acá. La decisión fue objeto de un voto mayoritario firmado por los jueces Lorenzetti, Highton y Rosenkrantz, quienes fueron acompañados por el juez Rosatti, a través de fundamentos que expresó en voto separado. Mientras tanto, el juez Maqueda votó en solitaria disidencia. En lo que sigue, y luego de presentar algunos rasgos atractivos del fallo, diré por qué los tres votos (el voto mayoritario, el voto separado de Rosatti, y la disidencia de Maqueda) se encuentran, por razones diferentes, equivocados (ello, contra parte de la doctrina argentina, que entiende que la disidencia de Maqueda representa "la decisión correcta, ver por ejemplo acá, o acá)

Lo que el fallo tiene de atractivo

El fallo es muy controvertible y polémico, pero tiene interés, y deja traslucir el impacto de las “nuevas voces” integrantes de la Corte. En términos formales, el mismo tiene tres virtudes muy destacables, que son su claridad y relativa brevedad, junto con su carácter comprensible (y no, reservado para expertos). Yendo al núcleo del fallo en cuestión, diría que en principio tiene sentido el desafío que plantea el tribunal, y que Rosatti resume de este modo: “no es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional…sobre el derecho nacional.” Se trata, finalmente, de reflexionar sobre la cuestión de la “autoridad” en el derecho, y aquí, más específicamente, sobre el “carácter autoritativo” de las sentencias de la Corte Interamericana (una cuestión muy relevante, y que ha sido central en los trabajos –previos a su llegada al tribunal- de Carlos Rosenkrantz, quien por caso escribiera el influyente e interesante texto “Against borrowing and other nonauthoritative uses of foreign law,” ICON, vol. 1, n. 2, 2003, 269-295). Entiendo que se trata de un punto importante, teniendo en cuenta, además, la liviandad con que un amplio segmento de la comunidad jurídica argentina se posiciona en la materia (asumiendo, por caso, ese predominio automático y sin escrutinio que Rosatti con fuerza impugna).

Resulta valiosa, entonces, la tarea en la que se involucró la Corte, al asumir la imperiosa misión de examinar (en todo caso, iniciando o profundizando una reflexión indispensable) el estado actual de la división y equilibrio de poderes vigente. Todos nosotros –ciudadanos y habitantes de este país- necesitamos tener en claro (y aclararnos) cómo es que luce hoy la constelación de autoridades jurídicas en relación con la cual se desenvuelve cotidianamente la vida pública argentina. 

El fallo resulta atractivo, por lo demás, en el esfuerzo (que llamaría “Rosenkrantzniano”) de inscribir a la decisión dentro de una “tradición” jurídica nacional, que incluye autores y prácticas pasadas que merecemos retomar y tomar en cuenta en nuestras decisiones actuales. Es positivo también que se cite, resueltamente y en busca de argumentos (y no como mera invocación de autoridad), a artículos de académicos o figuras políticas o jurídicas que se consideren valiosas, sean tales personajes o textos, nacionales o extranjeros. Resulta importante, además, la invocación (que aparece en el voto de Rosatti) del “diálogo jurisprudencial” –en este caso, de la Corte argentina con un tribunal internacional- en la medida en que (como parece ocurrir en el fallo) dicho diálogo tenga que ver con un intento de razonar en conjunto con otros, acerca de una cuestión respecto de la cual pueden existir divergencias: qué mejor que conversar horizontalmente, en tales casos? Entonces, la pretensión de llevar adelante una conversación extendida en el tiempo y el espacio, con otros actores e instituciones, resulta de singular valor. Finalmente, tiene atractivo especial (según diré) la disidencia de Maqueda, en su subrayado esfuerzo por mantener una posición consistente en el tiempo, demostrando y haciendo explícitas las bases de esa consistencia (que no reconoce en el voto mayoritario de la Corte).

Por supuesto, los méritos de búsquedas como las señaladas –en sí mismas relevantes- deben evaluarse en cada caso, y de modo separado. Ello, dado que no es obvio (y sólo por citar un primer ejemplo), que el intento de inscribir al fallo en una cierta tradición sea exitoso: finalmente, la cita de algunas autoridades jurídicas significativas tiene sentido, pero no convierte a ese conjunto de citas importantes en una tradición. Del mismo modo parece cierto, por un lado, que las referencias al “diálogo judicial” guardan una enorme importancia (sobre todo, a la luz de la arrogancia o autorreferencialidad  propia de fallos anteriores, en donde la Corte parecía asumirse como actor único, supremo o absoluto). Sin embargo, otra vez, tales alusiones ganan sentido efectivo en la medida en que podamos hablar, genuinamente del desarrollo de un “diálogo”, y no de un soliloquio judicial ocasionalmente acompañado por alusiones a otras autoridades incapaces o imposibilitadas, en los hechos, de responder o desafiar lo dicho por la Corte argentina. El punto merece ser subrayado, por lo demás, teniendo en cuenta la creciente y cada vez más frecuente tendencia de los tribunales locales e internacionales a hablar de “diálogos” que en verdad ni ponen en práctica ni están interesados en implementar, y respecto de los cuales de ninguna manera se muestran comprometidos.

Los problemas del fallo, en abstracto

Según entiendo, la cuestión central que se debate en el fallo tiene que ver con una disputa de autoridad entre la Corte argentina y la Corte Interamericana. Conforme resulta de la opinión de la Corte, resaltan al respecto dos visiones contrapuestas. Una de ellas (definida de modo simple y contundente en el voto de Rosatti) dice que la Corte argentina y la Corte Interamericana son, cada una, autoridad suprema dentro de su esfera de jurisdicción (la Constitución argentina para la primera, la Convención Interamericana para la segunda). La visión alternativa parece afirmar la existencia de una relación de jerarquía entre ambos tribunales, en donde la Corte Interamericana sería algo así como una 4ª instancia o tribunal de alzada en relación con los tribunales nacionales/locales (tal como se controvierte, algo provocativamente, en el voto mayoritario).

Al respecto, me parece, ambas posiciones se encuentran equivocadas. En lo esencial, diría por un lado que ni la Corte argentina merece ser vista como último intérprete de la Constitución Nacional, ni a la Corte interamericana merece ser vita como último intérprete de la Convención Americana. Por otro lado, tampoco es correcto asumir a la Corte Interamericana como “tribunal de alzada” o 4ª instancia. Para justificar lo que digo, permítanme presentar mi posición, primero, en términos generales y abstractos, para luego especificar sus implicaciones.

En primer lugar, la propia comunidad democrática es la máxima –y última- instancia soberana, en lo relativo a la gestión de los asuntes comunes –en lo que podríamos llamar, con Carlos Nino, cuestiones intersubjetivas o de moral pública (ello, del mismo modo en que cada individuo debe ser considerado como soberano en todo lo que sea relativo a su propia vida –cuestiones de moral privada- y en tanto no afecte de modo significativo a terceros). Lo dicho ya implica desafiar la idea (propia de este fallo bajo análisis) conforme a la cual una persona, un funcionario público (i.e., el Presidente de la Nación), o un órgano particular (i.e., la Corte Suprema) es en verdad la autoridad última (o el intérprete supremo) dentro de esa comunidad.

Por supuesto, es esperable que dentro de esa comunidad aparezcan divergencias y surjan conflictos, y por ello mismo es que las sociedades que conocemos organizan una serie de instituciones destinadas a procesar y resolver tales controversias. Típicamente, los poderes políticos procuran definir las directivas principales de las políticas públicas; mientras que las autoridades judiciales se encargan de laudar los conflictos y pretensiones encontradas entre las distintas partes de la sociedad.

En ocasiones, las disputas del caso tienen un carácter que llamaría “simple”. Por ejemplo, yo organizo habitualmente fiestas muy ruidosas que se prolongan hasta altas horas de la madrugada, mi vecino se queja por ruidos molestos, y una autoridad “adjudica” la disputa determinando qué es lo que dice el derecho vigente en casos de conflictos de esa naturaleza. En otros casos, en cambio –los casos que aquí me interesa abordar- aparecen “controversias sobre principios fundamentales.” En estos casos, lo que ocurre es que las partes disienten en torno a cómo “interpretar” uno de los compromisos o principios básicos que organizan nuestra vida en común. No se trata, por ejemplo, de que una de las partes niegue la existencia, el valor o la primacía especial de un derecho como el de libertad de expresión. Se trata, en cambio, de que el conflicto expresa que dentro de la comunidad existe un pronunciado desacuerdo acerca de cómo entender el significado y alcance precisos de ese derecho con el que todos están, en principio, comprometidos. Cuando ello ocurre, se torna necesario reabrir la reflexión colectiva en torno al entredicho en cuestión.

En la situación que nos ocupa, la controversia se da en torno a los alcances del poder de decisión de la Corte Suprema de la Argentina vis a vis la Corte Interamericana. La conversación que se debe abrir o (en este caso) reabrir debe ser una en la que participen, también, y de modo activo, los principales actores involucrados (la Corte argentina, la Corte Interamericana). Sin embargo, aquí tenemos un primer problema significativo, y es que los tribunales tienden a responder con un celo excesivo e indebido sobre sus propios poderes. 

Contra dicha actitud, y siguiendo a Jeremy Waldron, diría que si tenemos un desacuerdo profundo y de buena fe acerca de cómo pensar los contenidos y contornos de los derechos básicos que tenemos, no es justo que la decisión quede en mano de un puñado de funcionarios judiciales, locales o extranjeros, comprometidos o no, conocedores o no, de los detalles y circunstancias del desacuerdo del caso, e involucrados o no con las consecuencias que van a seguirse luego de la decisión del conflicto. Los problemas que nos afectan a todos, deben ser problemas que enfrentemos y resolvamos entre todos. Ello así, porque no vivimos en una monarquía ni en un régimen ilustrado: en primer lugar, somos sujetos iguales en el sentido en que todos tenemos una común dignidad moral, y en segundo lugar, vivimos en democracia, y debemos resolver nuestros principales desacuerdos reflexionando en común en torno a ellos.

A partir de lo dicho en los párrafos anteriores, puede entenderse mejor por qué es que la conclusión del análisis del fallo en cuestión debe ser que los tres votos (el voto mayoritario, el voto separado de Rosatti, y el voto disidente de Maqueda) se encuentran, los tres, en su medida, y parcialmente al menos, equivocados.

Los problemas del voto mayoritario

En primer lugar, el voto mayoritario se equivoca en su celosa ansiedad por reafirmar su poder frente a la Corte Interamericana. En efecto, pareciera que la principal preocupación de la Corte nacional fue la de dejar en claro la intangibilidad y las dimensiones de su poder, frente a la “amenaza” de menoscabo que percibe desde la Corte Interamericana. Por ello, a partir de una proposición y un desafío correctos, la Corte –en el voto mayoritario- llega a una conclusión errada.

La pretensión correcta es, como dijera ya, la de repensar los alcances del poder de la Corte Interamericana, a la luz de lo que parece ser la auto-percepción de esta última, alimentada por numerosos académicos locales y extranjeros, y que han llevado a que el tribunal internacional se asuma como máxima, suprema e indiscutible instancia del derecho interamericano. Pero así como uno, en lo personal, puede coincidir con el tribunal argentino en poner un freno a dicha auto-percepción, para desafiarla y preguntarse “por qué”, así también corresponde preguntarse “por qué” (o “de dónde lo deriva”) la respuesta que (se) da la Corte argentina, frente a dicha cuestión. Más específicamente, de dónde es que surge y qué es lo que da fundamento a la idea –explicitada por Rosatti- según la cual el tribunal argentino es el último intérprete del derecho argentino, mientras que el tribunal interamericano es el último intérprete de la Convención Americana?

El “último intérprete” es, en cada caso, la comunidad afectada, llámese la Argentina o Latinoamérica. Dicha idea de “comunidad” incluye a los tribunales superiores citados, que en todo caso pueden y deben participar de esa conversación común, desde el peculiar lugar institucional que tienen asignado. Tales tribunales van a participar así de un modo especial en la construcción de esa respuesta, por lo que tienen para decir, por las responsabilidades particulares que tienen, por las voces que están obligadas a escuchar, y por los textos que están obligados a considerar en sus respuestas. Pero su participación no deberá ser nunca la de actores desempeñándose como “últimos” o principales intérpretes del derecho en cuestión.

Por ejemplo, si disentimos (como nos ha ocurrido ya) sobre las implicaciones del principio de “no-impunidad”, y sus vínculos con ideas como las de “perseguir y castigar” los crímenes cometidos por el Estado, no necesitamos ni queremos que quienes decidan esa tremenda cuestión sean unos pocos jueces, a los que ni conocemos ni podemos controlar o desafiar debidamente. Así, debe ser la propia comunidad afectada la que decida, por ejemplo,  si Uruguay o Colombia tienen el derecho de procesar los desgarradores crímenes que se cometieron en sus respectivas países, de un modo que no incluya como única o principal respuesta la privación de la libertad, Es un error (además de una irresponsabilidad) asumir que la respuesta que Uruguay o Colombia den a ese tipo de preguntas puede ser simplemente descartada por la opinión contraria a la que arribe la mayoría de jueces que integran ocasionalmente la Corte Interamericana.

Lo dicho merece al menos tres aclaraciones adicionales –una sobre instituciones, otra sobre derechos, y otra sobre democracia- que son las siguientes. 

i) Instituciones: Primero (y sólo insistiendo sobre lo ya dicho), el rechazo a la idea de la Corte Interamericana como último intérprete va de la mano de un rechazo a la idea de la respectiva Corte nacional como último intérprete. Otra vez: son los propios afectados los que deben decidir, reflexiva y democráticamente, cómo resolver su profundo desacuerdo en la materia. 

ii) Derechos: Segundo, la conclusión anterior no se evita ni se refuta repitiendo el simplismo (ferrajoliano) según el cual “las cuestiones relativas a derechos deben ser ajenas a la decisión democrática”. Cuando todos (incluso la Corte argentina) participamos de, y alentamos, un debate democrático en torno a la Ley de Medios, por ejemplo, lo que hicimos fue –convencidamente- discutir de modo democrático en torno a los alcances y límites del derecho constitucional de libertad de expresión. Cuando en el caso “Mendoza” se abrió un proceso de diálogo y consulta en torno al saneamiento del Riachuelo y las responsabilidades por la contaminación existente, lo que hicimos en definitiva fue poner en discusión el modo efectivo en que entendemos nuestro derecho a un medio ambiente limpio. De eso se trata siempre. Invocando que hay un derecho constitucional en juego no detenemos, ni merece que detengamos, la reflexión colectiva al respecto: simplemente hacemos un llamado para que esa reflexión colectiva se lleve a cabo. Tenemos, colectivamente, el derecho de participar en la discusión sobre los contenidos y alcances de nuestros derechos. 

iii) Democracia: La tercera y más importante aclaración tiene que ver con el significado de la idea de “reflexión en comunidad” o “discusión democrática”. Cuando sostenemos aquí que nuestros desacuerdos sobre derechos básicos deben ser procesados y resueltos a través de la reflexión democrática, no estamos aludiendo a una idea boba, simple o cualunquista de democracia. Afortunadamente, y como veíamos, no necesitamos tampoco dejar dicha reflexión sobre la democracia en manos exclusivas de los teóricos de la democracia. Por suerte, ya tenemos bastante conocimientos y experiencia que nos permiten distinguir unos casos de otros, dentro de un mismo continuo (i.e., cuándo es que nos encontramos frente a una decisión no-democrática, cuando es que nos encontramos frente a una robusta decisión democrática). Más precisamente: creo que todos estamos en condiciones de decir que las decisiones tomadas en general por los gobiernos autoritarios –incluyendo, por caso, las consultas populares impulsadas en su momento por el General Pinochet en Chile o Alberto Fujimori en Perú (luego de cerrar el Congreso)- están muy cerca del extremo “negativo” de ese continuo entre decisión no-democrática y decisión fuertemente democrática. Mientras tanto, procesos de discusión como el que precedió en nuestro país a la consulta popular sobre el acuerdo por el Beagle; o como los que se dieron en Uruguay en torno a la ley de amnistía (un proceso que incluyó decisiones por parte de la legislatura nacional, los tribunales inferiores y superiores, dos consultas populares, además de años de debate en los periódicos y en las calles) se acercan mucho al extremo “positivo” de la discusión democrática robusta. Lo anterior nos ayuda a reconocer algo muy importante en la vida política Latinoamericana, y que involucra una reflexión sobre los alcances del poder de la Corte Interamericana. Muchas de las decisiones públicas que se han tomado –y algunas de las que se siguen tomando en América Latina- resultan paupérrimas en términos democráticos (por caso, por la destrucción o socavamiento de los órganos de crítica y control), y en esas condiciones, las decisiones que pueda tomar un tribunal como la Corte Interamericana ganan en importancia simbólica y en peso legal. En definitiva, la Corte Interamericana debe asumir un papel más deferente, en la medida en que sea mayor la “reflexión interna” que se produce en un determinado país, en torno a un derecho particular; y un rol más activo y de injerencia, cuando peores sean las condiciones democráticas para la reflexión y el acuerdo del caso (de allí –para citar sólo un ejemplo- el valor e importancia especiales de las primeras decisiones más “intervencionistas” de la Corte Interamericana, como en Velásquez Rodríguez v. Honduras, de 1988).

Para cerrar, y volviendo al voto mayoritario de la Corte argentina, agregaría, a lo dicho, lo siguiente: creo que la Corte nacional, básicamente, quiso afirmar los alcances (que veía bajo amenaza) de su propio poder. Por ello, entiendo que la decisión de la Corte es perfectamente compatible con la posibilidad de que en futuros fallos (re)afirme los alcances de las decisiones de la Corte Interamericana, y las obligaciones consecuentes del Estado argentino (esto así, contra el fatalismo con que algunos colegas están leyendo la decisión este fallo). Insisto: la Corte argentina –es mi convicción- sigue creyendo en el peso y el carácter obligatorio de las decisiones del tribunal interamericano, por buenas y malas razones. En su decisión, el tribunal quiso dejar a salvo su propio poder, frente a las decisiones del tribunal internacional, y de ningún modo vaciar de autoridad a la Corte Interamericana (por tanto, tampoco es esperable que se involucre en una estrategia futura de “choque de trenes” con la Corte IDH). De todos modos, en lo personal, y conforme dijera, considero que la Corte argentina se equivocó por ambas puntas: en el celo con que defendió su propia supremacía (y sobre todo, en los argumentos que dio al respecto, que sientan un muy riesgoso precedente para el futuro –y pienso en particular en una Corte con una composición diferente de la actual), y en el modo en que (según sugiere) va a seguir difiriendo autoridad, y avalando la obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana, cuando no entren en conflicto con sus propios criterios al respecto.

Los votos separados de Rosatti y Maqueda

Lo dicho en torno al voto mayoritario es básicamente aplicable a la opinión separada expresada por Rosatti, que pretende avanzar un enfoque menos controversial y polémico en relación con el lugar que le corresponde asignar a las decisiones de la Corte Interamericana. Dicho enfoque, sin embargo, termina complicando indebidamente las cosas, al consagrar un “doble principio” de soberanía interpretativa última, que es por tanto doblemente equivocado -la Corte argentina como último intérprete local, la Interamericana como último intérprete en relación con la CADH. Ambas afirmaciones resultan impropias, por las razones expresadas. Y algo más, de especial importancia para la opinión independiente de Rosatti, pero que se aplica sobre los demás votos: tomarse en serio el valor del “diálogo” entre tribunales debería haber implicado, en este caso, reconocer el valor de lo dicho por la Corte Interamericana en relación al caso aquí bajo examen. La Corte argentina debió “revocar” su sentencia anterior, pero no por la “orden” recibida desde la Corte Interamericana, ni por ser un tribunal “sometido” a la autoridad suprema de aquella. Debió hacerlo porque la Corte Interamericana afirmaba algo razonable, que el propio derecho argentino hoy reconoce como razonable, en relación con el carácter impropio de lo decidido originariamente por el máximo tribunal argentino, en torno a la “condena civil” que se le impusiera a Fontevecchia. De eso se trata el diálogo! Se trata de aceptar el peso de lo dicho por nuestro interlocutor, cuando él nos ofrece un argumento razonable, y modificar en consecuencia la propia postura. De lo contrario, decimos que dialogamos pero en realidad mostramos que estamos por completo indispuestos a cambiar nuestra postura, aún cuando la sabemos equivocada. Esa actitud sería justamente la contraria a la actitud propia del diálogo judicial que invocamos.

Finalmente Maqueda. Un segmento interesante de la doctrina argentina considera al voto disidente de Maqueda (el nuevo Fayt?) como “la decisión correcta”. Entiendo que Maqueda acierta al decirle o sugerirle al resto de la Corte que, a través de su decisión, ella pone en jaque indebidamente su compromiso con el sistema interamericano de derechos humanos, se contradice con decisiones anteriores, y abre riesgos graves para la protección de derechos humanos eventualmente amenazados en el ámbito interno. Todo ello es cierto, como es cierto que necesitamos reflexionar más sobre el carácter autoritativo de las decisiones de la Corte Interamericana, y que la respuesta al respecto no puede ser la que predomina dentro de la dogmática constitucional argentina, y que Maqueda parece suscribir sin mayores ambages. Entiendo que hay un error en la lectura que propone Maqueda del art. 75 inc. 22, en la idea de que “las sentencias de la Corte Interamericana…deben ser cumplidas por los poderes constituidos…y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Insisto en esto: los disensos que surgen en cuanto a cómo interpretar los principios básicos de nuestro derecho –que incluyen, por supuesto, a la CADH- no se deciden a través de las órdenes de ninguna autoridad, persona o institución particular, llámese el presidente, la Corte argentina o la Corte Interamericana. Tales desacuerdos deben decidirse a través de una conversación que involucra, también, y de modo relevante, a todos los actores antes citados. Y si la Corte argentina, a través de su voto mayoritario, yerra al no tomar en serio a la palabra de la Corte Interamericana (más aún, al tratar de privarla de autoridad frente a sí misma), Maqueda se equivoca al asignar a la “voz” de la Corte Interamericana una autoridad fulminante, superior o definitiva, cuando se trata en cambio de un participante privilegiado, pero no predominante ni supremo ni excluyente, en la conversación que tenemos en torno a cómo interpretar el sentido o alcances de un cierto derecho. La Corte argentina, repito, debió hacer caso a la Corte Interamericana, en esta oportunidad, “revocando” la “condena civil” que le fuera impuesta a Fontevecchia, no porque la Corte Interamericana la obligue con sus órdenes, sino porque –bajo un razonamiento que el derecho argentino ya ha afirmado- mostraba tener razón, en este caso.