8 abr. 2020

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7 abr. 2020

Impunidad, impunidad, impunidad

Para el poder de turno (éste gobierno, el anterior, el previo) un elemento central es la impunidad de los propios: la impunidad (de los financistas, de los banqueros, de los aliados, de los corruptos) que permite mantener intacta la coalición económico-política en ejercicio. En todos los casos, inaceptable (más allá de que las razones que se alegan para la excarcelación, en este último caso, habilitan la excarcelación de todos los presos: desde acusados de crímenes de lesa humanidad, a ladrones de gallinas). Así no va: nos toman el pelo e, insisto, juegan con fuego
https://www.pagina12.com.ar/257971-la-justicia-federal-le-otorgo-la-prision-domiciliaria-a-amad

6 abr. 2020

Coronavirus y derecho público global

Libertad por seguridad

https://elpais.com/cultura/2020-04-05/geraldine-schwarz-la-espiral-de-panico-es-peligrosa.html

Esto es lo que nos demuestra la pandemia de una manera brutal... Yo no pensé que, en nuestra época, la gente dijera con tanta facilidad no a la libertad en nombre de la seguridad. Eso me asusta mucho. Estas leyes de confinamiento han sido aprobadas por casi el 100% de la población y en los medios apenas oigo críticos del confinamiento. Nadie lo pone en duda. Y, como en España, las reglas son muy estrictas, a veces del todo ridículas. No puedes nadar en el mar, aunque la playa esté desierta, no puedes ir sola al monte… Es ridículo. Pero la gente obedece de un día para otro. ¿Son reglas proporcionales a la amenaza?

28 mar. 2020

Ferrajoli y el coronavirus


Siempre es un gusto leer a Luigi Ferrajoli, aún en el desacuerdo (ver abajo la entrevista de El País). Aquí, me satisface leer su prevención sobre los estados de emergencia-excepción, que por aquí tantos celebran con una lectura sin historia ni contexto. En todo caso, resisto esta nueva aproximación que en este tiempo propone LF al "constitucionalismo mundial" o "planetario", al menos en el modo en que lo plantea. Ello así por mil razones, pero en particular por una que es expresión de "nuestros" imaginarios y persistentes desacuerdos, que como suele ocurrir tienen su fuente última en el modo en que pensamos sobre la democracia. El desacuerdo central es éste: podemos escribir las reglas justísimas que pensemos; incluirlas en una Constitución; y darles entidad mundial si queremos. Pero todo pasa (mucho menos por las reglas que) por quién interpreta cotidianamente esas reglas, para aplicarlas o dirimir los miles de conflictos que surjan invocándolas. Si, en ambos casos, y como es habitual (en la Unión Europea o en cualquier organización internacional) tenemos burócratas, funcionarios delegados y jueces, haciendo lo que "ellos" piensan que es mejor, aludiendo a esa Constitución, e imponiendo finalmente su voluntad discrecional, en nuestro nombre, tenemos un problema como el actual, pero agravado. Agravado porque el abuso sigue, pero ahora en nombre del derecho y de nuestra decisión democrática, cuando no se nos ha permitido intervenir en nada, decidir nada, controlar nada.

Va la entrevista

https://elpais.com/ideas/2020-03-27/luigi-ferrajoli-filosofo-los-paises-de-la-ue-van-cada-uno-por-su-lado-defendiendo-una-soberania-insensata.html?fbclid=IwAR2hoCs_B3_L7UtYvqoMYlelRozlOwQ0SduVekOR7zptraaaY6YDjQcQpHA

BRAULIO GARCÍA JAÉN

Confinado en su casa de Roma, el filósofo y jurista italiano Luigi Ferrajoli piensa en la forma que tendrá el mundo cuando pase la pandemia. El cambio climático, las armas nucleares, el hambre, la falta de medicamentos, el drama de los migrantes y, ahora, la crisis del coronavirus evidencian un desajuste entre la realidad del mundo y la forma jurídica y política con la que tratamos de gobernarnos. Los problemas globales no están en las agendas nacionales. Pero de su solución “depende la supervivencia de la humanidad”, afirma Ferrajoli, exmagistrado y uno de los referentes de la Filosofía del Derecho del último medio siglo europeo. El 21 de febrero, víspera del primer contagio local contabilizado en Italia, el autor de Constitucionalismo más allá del estado (Trotta, 2018) y Manifiesto por la igualdad (Trotta, 2019) defendió en la histórica biblioteca Vallicelliana de la capital una Constitución de la Tierra ante unas 200 personas. La pandemia –con su “terrible balance diario de muertos”— hace aún más visible y urgente la carencia de instituciones globales adecuadas, dice en esta entrevista por correo electrónico. Respecto a la Unión Europea, su optimismo estratégico no excluye la crítica frontal: “Si la UE se respetara a sí misma podría haber hecho mucho más”, dice. Sus respuestas las ha traducido, como casi toda su obra en español, el exmagistrado del Tribunal Supremo Perfecto Andrés Ibáñez.


PREGUNTA: Usted reclamó recientemente un “constitucionalismo planetario”. ¿En qué consiste y cómo se articula?

RESPUESTA. Son problemas globales que no forman parte de la agenda política de los Gobiernos nacionales y de cuya solución, solo posible a escala global, depende la supervivencia de la humanidad: el salvamento del planeta del cambio climático, los peligros de conflictos nucleares, el crecimiento de la pobreza y la muerte de millones de personas cada año por la falta de alimentación básica y de fármacos esenciales, el drama de los centenares de miles de migrantes y, ahora, la tragedia de esta pandemia. De esta banal constatación, nació hace un año la idea de dar vida a un movimiento político —cuya primera asamblea tuvo lugar en Roma el 21 de febrero— dirigida a promover una Constitución de la Tierra, que instituya una esfera pública internacional a la altura de los desafíos globales y, en particular, funciones e instituciones supranacionales de garantía de los derechos humanos y de la paz.

P. ¿Y por qué es oportuno reclamar ese constitucionalismo planetario en una situación de emergencia como la del coronavirus?

R. Porque espero que, precisamente, esta emergencia del coronavirus provoque un despertar de la razón, generando la plena consciencia de nuestra fragilidad y de nuestra interdependencia global. Esta emergencia tiene un rasgo que la diferencia de las demás. A causa de su terrible balance diario de muertos en todo el mundo, hace aún más visible e intolerable que cualquier otra emergencia la falta de adecuadas instituciones globales de garantía, que tendrían que haberse introducido en actuación de esa embrionaria constitución mundial formada por las diversas cartas internacionales de los derechos humanos. Por eso, hace más urgente y más compartida que cualquier otra catástrofe la necesidad de un constitucionalismo planetario que colme semejante laguna, mediante la creación, no tanto de instituciones de gobierno, que está bien que sigan confiadas sobre todo a los Estados, sino de funciones e instituciones globales de garantía de los derechos humanos.

“Una Unión Europea que se respetase a sí misma podría hacer mucho más”
P. ¿Qué papel puede jugar Europa, desde el punto de vista jurídico, en esta crisis?

R. La Unión Europea debería haberse hecho cargo de la crisis desde el principio. El propio Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión lo prevé: su artículo 168, tras afirmar que “la Unión garantizará un alto nivel de salud humana”, establece que “los Estados miembros, en colaboración con la Comisión, coordinarán entre sí sus políticas” y que “el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar medidas de fomento destinadas a proteger y mejorar la salud humana y, en particular, a luchar contra las pandemias transfronterizas”. El artículo 222, titulado Cláusula de solidaridad, establece que “la Unión y los Estados miembros actuarán conjuntamente y con espíritu de solidaridad cuando un Estado miembro sea víctima de una catástrofe natural”.

P. Y, desde el punto de vista político, ¿estamos asistiendo a un retorno a la soberanía nacional en Europa?

R. Francamente, espero que no. Como ya he dicho, emergencias globales como la del coronavirus deben afrontarse en la medida de lo posible a escala supranacional, no solo en garantía de la igualdad en derechos de todos los ciudadanos europeos, sino también de su eficacia, que depende en buena parte de la coherencia y homogeneidad de las medidas. Pero sucede que los 27 países miembros van cada uno por su lado, con diferentes estrategias, en la demagógica defensa de una insensata soberanía nacional. El resultado es que bastará que uno de ellos adopte en uso de su “soberanía” medidas inadecuadas, para generar el riesgo de contagio en los demás.

P. ¿Qué consecuencias puede tener eso para el futuro de la Unión Europea?

R. Depende de las respuestas que sean capaces de dar las instituciones europeas. La Comisión Europea —que tiene, entre sus componentes, un comisario para la salud, otro para la cohesión y otro más para la gestión de las crisis— todavía está a tiempo de coordinar las estrategias de los distintos países de la Unión, en actuación de los artículos del Tratado a los que me he referido. Si no lo hace, dará otra prueba de su ineptitud, como institución capaz de imponer sacrificios solo en garantía de la estabilidad presupuestaria, pero no de la salud y la vida de los ciudadanos.

“La democracia no admite excepciones”
P. Las diferentes versiones del estado de alarma, de emergencia o —más densamente— estado de excepción, ¿en qué medida son compatibles con la democracia?

R. La democracia no admite excepciones. Es por lo que considero un mérito de la Constitución italiana que no prevea estados de alarma, de emergencia o de excepción lo que, sin embargo, no le ha impedido disponer igualmente las limitaciones a la libertad de circulación y de reunión necesarias para frenar el contagio. En Europa tenemos disciplinas heterogéneas, compatibles con la democracia si no se cometen abusos. En España, el artículo 116 de la Constitución prevé «los estados de alarma, de excepción y de sitio» bajo el control parlamentario y conforme a la Ley Orgánica 4/1981.

P. ¿Y cómo debe o puede responder la UE, políticamente, ante este desafío?

R. Desempeñando el papel de coordinación y adoptando las medidas homogéneas de las que he hablado. Pero una Unión Europea que se respetase a sí misma podría hacer mucho más. Podría tomar, a escala global, la iniciativa de proponer la transformación de la actual Organización Mundial de la Salud en una efectiva institución global de garantía de esta, dotada de los medios y poderes necesarios para tal fin. No solo para gestionar de manera racional las pandemias, sino también para llevar a los países pobres los 460 fármacos esenciales que, desde la Conferencia de Alma Ata de 1978, ella misma estableció que deberían ser accesibles a todos, y cuya falta provoca cada año ocho millones de muertos. No solo. Junto a este fragmento de constitucionalismo planetario, la Unión Europea, a partir de la terrible lección del coronavirus, podría promover la creación de otras instituciones globales de garantía. Por ejemplo, un demanio [dominio público] planetario para la tutela de bienes comunes como el agua, el aire, los grandes glaciares y las grandes forestas; la prohibición de las armas convencionales a cuya difusión se deben, cada año, centenares de miles de homicidios y, más aún, de las armas nucleares; el monopolio de la fuerza militar en manos de la ONU; un fisco global capaz de financiar los derechos sociales a la educación, la salud y la alimentación básica, proclamados en tantas cartas internacionales. Parecen hipótesis utópicas. En cambio, son las únicas respuestas racionales y realistas a los grandes desafíos de los que depende el futuro de la humanidad.

26 mar. 2020

Sí a las limitaciones. Pero

Sí a los controles, sí al confinamiento, sí a las restricciones. Pero recordando que estamos en la Argentina, y no en Noruega. Por lo cual: necesitamos un análisis históricamente situado y contextualizado. Por tanto: necesitamos recordar que aquí hay

1) un contexto social con demasiados pobres en situación de hacinamiento y viviendo sin agua (para quienes el consejo "lavado de manos y confinamiento" es insultante, clasista, injusto y de cumplimiento imposible),

2) una historia político-social de abusos policiales; fuerzas armadas queriendo meterse en asuntos internos; fuerzas de seguridad que usan sus poderes para humillar y perseguir a los pobres

3) una crisis social a punto de estallar, y que cuando estalle nos va a encontrar con las protestas y movilizaciones limitadas, y sólo las fuerzas de seguridad ocupando todo el espacio público

Por lo que es obvio que lleguemos inmediatamente, todos los días, a situaciones como

èsta
https://www.laizquierdadiario.com/Aceros-Zapla-podria-producir-tubos-de-oxigeno-pero-la-cierran-y-la-usan-como-calabozo

ésta
https://www.pagina12.com.ar/254453-coronavirus-hay-mas-de-3200-detenidos-por-violar-la-cuarente


ésta
clarin.com/sociedad/coronavirus-argentina-separan-gendarmes-hacer-bailar-jovenes-cumplian-cuarentena_0_1cE1i9O6K.html?fbclid=IwAR23ThNpLETJ1AR6S0p_rtZdqLtBX82rJx8bE2UCSEFK0z-GoNCk_WDQbZ8

o ésta
https://www.clarin.com/politica/coronavirus-argentina-ejercito-desembarca-matanza-repartir-alimentos-evitar-desbordes_0_QCMRiuy6z.html?fbclid=IwAR0Oj5pGzg6Cu8WTGktLoynxXc7CdcTUuKvVATswSjG65zsweyZz0Yxlouo

todo el tiempo. y siempre con los más pobres como víctimas

24 mar. 2020

Emergencia sanitaria y estado de sitio


Una mayoría parece estar de acuerdo con afirmaciones como las siguientes: nos encontramos frente a una situación inédita y gravísima; esta situación exige que se adopten medidas excepcionales; algunas de esas medidas implican la restricción de libertades constitucionales. Todo entendible. Sin embargo, es crucial que estemos alertas frente a tales restricciones y reflexionemos críticamente sobre ellas, a la luz de nuestros derechos fundamentales, y de la historia social y política que conocemos.

En nuestro país, el Presidente de la Argentina, a través del decreto de necesidad y urgencia 297/2020, ordenó el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Se trata, por lo que vemos hoy, de algo demasiado parecido a una declaración de “estado de sitio,” aunque con otro nombre. En efecto, sabemos que, justificadamente o no, se han impuesto las máximas restricciones posibles en nuestra libertad ambulatoria; no podemos reunirnos en los espacios públicos; las avenidas aparecen transitadas casi exclusivamente por la policía; las fuerzas armadas se encuentran interviniendo en asuntos internos (i.e., realizando tareas de asistencia social); y se garantiza un derecho amplísimo a los organismos de seguridad para detener, interrogar, y arrestar a quienes deambulan sin autorización expresa. ¿Cuáles son las grandes diferencias que existen entre lo que hoy existe, y lo que especifica el artículo 23 de la Constitución (sobre “estado de sitio”)? 

Otra vez: lo que ocurre puede resultar completamente justificable (no asumo que no lo es), pero ya deberíamos hacer sonar algunas alarmas. Más aún, cuando se anuncian reforzamientos en los controles y restricciones de derechos, y se insinúa la posible declaración efectiva del “estado de sitio” (repito: como si a esta altura fuera necesario). Mi sugerencia es, simplemente, que pensemos sobre la cuestión, en lugar de tomarla como obviamente justificada o dada (“lo decidieron los expertos”). Ello, en particular, a partir de la posibilidad de que las medidas vigentes (y las que se anuncian) sean “sobre-inclusivas” -es decir, que abarquen más conductas o impliquen más prohibiciones que las necesarias para alcanzar los fines legítimos que se proponen-; en un área particularmente sensible -el alcance de nuestros derechos constitucionales-; y con todos los riesgos propios de tales medidas limitativas.

Ante todo, conviene recordar que no nos ha ido bien, sino pésimamente, con las restricciones a las libertades. Conocemos al “estado de sitio” desde apenas luego de sancionada la Constitución, cuando Urquiza lo declaró en 1854. A partir de entonces, la medida volvió a imponerse regularmente, en más de 50 ocasiones, muchas veces durante años. El balance de las restricciones fue siempre muy malo. Se dirá: “las circunstancias ahora son diferentes” (siempre se dice esto), “aquí se actúa por urgencia, no por antojo.” Sin embargo, basta con mirar alrededor (a Trump, a Bolsonaro), para encontrarnos con acciones que parecen resultado del puro capricho y oportunismo. Se dirá: “las limitaciones son necesarias e impostergables.” Es muy probable, pero nadie debe privarnos del derecho a la sospecha. Con la excusa del virus, en Chile las autoridades se apresuraron a postergar la consulta popular sobre la reforma de la Constitución; en Bolivia, el gobierno de facto en ejercicio pospuso, una vez más, la convocatoria a elecciones nacionales. Probablemente, tales limitaciones políticas resulten imprescindibles, pero es obvio que el apuro mostrado por las autoridades del caso (ansiosas desde el primer día por conseguir dichas postergaciones) debe generarnos sospechas. 

Desde el parroquialismo” argentino se responderá: “los otros países no importan ahora, somos distintos y en la Argentina las restricciones están aplicándose bien.” Seguramente es así, pero no podemos negarnos a pensar críticamente sobre lo que se hace. Sólo por dar algunos ejemplos: dado que buena parte de la población vive en situación de hacinamiento grave ¿el cuidado de salud de los más pobres requiere su confinamiento absoluto, o exige su mayor acceso a espacios públicos/ aire puro? O, frente al derrumbe social inevitable que traerá la parálisis económica: ¿no es desaconsejable delegar tanto control sobre nuestras libertades a las fuerzas de seguridad? (conocimos ya, en estos días de relativa calma, abusos policiales extraordinarios). Insisto: no se trata de “buscar problemas donde no los hay” (los hay, y refieren a nuestros derechos constitucionales más básicos); ni basta con proclamar “el derecho a la salud exige restringir otros derechos” (muchas veces se dijo lo mismo con “la seguridad nacional”); ni sirve gritar “es que estamos en emergencia!” Es en la emergencia, justamente, cuando los abusos resultan más fáciles y los errores se pagan más caros.


21 mar. 2020

Rawls y su contexto

Buena entrevista, tratando de contextualizar la producción de Teoría de la Justicia (de Dissent)
https://www.dissentmagazine.org/online_articles/liberalism-after-rawls-with-katrina-forrester?fbclid=IwAR3SAmnZZKy6cCf_7qagcZ3W_xg7SgTzbJFz3cLPWgYO5QGN8UCBt2ny39A

Booked is a series of interviews about new books. For this edition, Nick Serpe spoke with Katrina Forrester, author of In the Shadow of Justice: Postwar Liberalism and the Remaking of Political Philosophy (Princeton University Press).

Katrina Forrester’s In the Shadow of Justice offers an insightful examination of the world that shaped the philosophy of John Rawls—and how his theories shaped the world of political philosophy. In this interview, Forrester traces some of this history and offers some prospective thoughts about the fate of liberal egalitarian ideas in a moment of ideological ferment and social conflict.


Nick Serpe: For those who aren’t very familiar with Rawls, what are the distinctive features of his political thought? What sort of system is it, and what principles does it advance?

Katrina Forrester: Rawls was known for his mammoth A Theory of Justice (1971). That book transformed how political philosophy was done and set the terms of philosophical debate for a generation. In it, he advanced a set of principles designed to provide a way of judging whether institutions were just. It was a theory of “distributive justice”—a theory for working out who gets what. Rawls put forward a vision of a society in which social institutions were regulated by two principles of justice—one of liberty and one of equality.

The society he described was pretty close to the United States in terms of its organization: it was a liberal society with legislatures, courts, a constitution, and so on. In many ways, Rawls’s philosophical vision embodied the postwar liberal dream of a more perfect America. But his principles of justice demanded that inequality be limited—so much so that he thought that, if implemented, these principles would dramatically transform American society and politics. So Rawls’s theory was liberal: it protected the liberties of individual moral persons. It was institutional: he thought achieving social justice required setting up institutions in the right way. It was also egalitarian: Rawls’s “difference principle” permitted inequalities only where they worked to the advantage of the least well-off members of society.

Since the 1970s, philosophers have spent hundreds of thousands of pages debating whether his arguments worked and how egalitarian they really were. As a philosophical system, there were a lot of moving parts. The most famous argument that Rawls gave to support his vision was his idea of the “original position,” where persons meet behind a “veil of ignorance” (which denies them all sorts of information about themselves—gender, class, race) to choose principles to regulate society. Many philosophers argued over these discrete parts, but they also questioned what the philosophical system looked like in practice. Did Rawls’s theory merely provide a liberal defense of the status quo? Or did it amount to a kind of socialism? Ultimately it came to be understood as the greatest defense of a particular kind of liberal system, somewhere between the two: liberal egalitarianism.

Serpe: Many of the political philosophers you write about in In the Shadow of Justice seem to make a choice between working from ideal theories based in universal truths or principles—and engaging with worldly affairs in terms of how they do or don’t accord with those universals—or working from theoretical explanation of historical political particulars—building up to larger truths from investigations “on the ground.” Is that a fair characterization? If so, how does Rawls fit into this framework, and what is appealing or lacking in his broad orientation about how to do philosophy?

Forrester: Approaching politics through theory can take many forms—imagining utopias, tracking the motors of history, advising rulers or revolutionaries. As you say, it’s possible to characterize political philosophers over the last half-century as largely taking one of two approaches. Either they start from universals, ideals, or general principles that are then applied to the world. Or you can go in the other direction, from the concrete or historical, to build up from particular cases to general theories. Liberal egalitarianism—actually much of analytical political philosophy since Rawls—has focused on ideal theory. Many of its critics took the second route, moving from the ground up: communitarian theorists focused on community, experience, and history; political realists started from the complexity of modern ethical and political life.

But these distinctions are more slippery than this initial binary suggests. Rawls tried to build up a set of abstract principles that could help us think about what justice required of us. He did start off with a picture of the political world—the world of the postwar United States. After A Theory of Justice was published, philosophers began from Rawls’s principles. So, there’s an inversion: Rawls began from the world, but philosophers then begin from him.

That’s not to say that Rawls had some sort of unmediated access to how the world actually was. His abstractions were shaped by his own ideological and intellectual commitments, like everyone else. But those commitments helped structure how an entire generation of political philosophers went about doing philosophy. By the late twentieth century, liberal political philosophy was underpinned by this fairly static and unchanging vision of society and politics that has its origins in liberal understandings of postwar America. At a deep level, it remained haunted by the ghosts of postwar liberalism. These principles, born of a particular ideological constellation, lived on in the abstractions of philosophers. The ideals got embedded.

That doesn’t mean there wasn’t any disagreement among philosophers. There was lots of it—and it got more and more detailed and technical—but this underlying vision was more or less assumed. The fundamental rules of the game and the range of moral and political possibilities were put into place. Rawls himself revised his theory and changed it in all sorts of ways, but his fundamental assumptions about what society is like persisted.

At the same time, liberal political philosophers were trying to deal with policy, applying their general principles to particular cases. One of the common critiques of ideal theory since Rawls has been to say that these theories were depoliticizing. But just because these ideas are abstract doesn’t mean they’re not political. From the Vietnam War onward, political philosophers did look to politics, all the time, but they conceived of politics in a particular way—as a realm of “public affairs.” And what counted as a public affair was shaped by a particular liberal understanding of politics, which, in the aftermath of the Warren Court, focused on courts and constitutional questions, and with questions of “applied ethics.” Many other forms of politics—the politics that go on in social movements, workplaces—didn’t fit easily into that picture (if they did, it was often as objects regulated by law). So liberal political philosophy comes to be dominated by an approach that begins from the general, the ideal, but at the same time deals in a particular form of politics—determined by liberal commitments about what counts as a political event worthy of philosophical study.

Serpe: The public reception of A Theory of Justice has a lot to do with the moment it was published: in 1971, in the wake of the Great Society (and decades of high economic growth and steady wage increases in the United States) and on the eve of a multi-decade assault on the U.S. welfare state, such as it was. But, as you show, Rawls’s ideas had gestated for decades; they have roots in debates about statism in the 1940s and 1950s, and in certain tendencies in the postwar Labour Party (Rawls studied at Oxford in the 1950s). Can you tell us a little more about the significance of this context, and how (or whether) its traces can be found in a world much transformed decades on?

Forrester: Yes, that’s right: Rawls’s theory was seen as a product of the Great Society, but it actually had earlier origins—and that matters for understandings its politics. Rawls was in dialogue with mid-century and wartime theories—theories of planning, welfare, socialism, pluralism, Keynesian stabilization, and in the UK with the Labour “revisionists,” who swapped Labour’s commitments to socialism and national ownership for equality and social justice. Rawls was initially skeptical of government intervention and any political control of the economy. He gradually saw that more state action would be necessary to secure distributive justice, to keep society operating in a fair and just way. Rawls’s theory became known as a great defense of the welfare state, even though at its origins it was about how to have a just society without too much state intervention.

That’s partly because Rawls changed his mind. He was pulled left and pulled away from his wariness of state power by the ideas of the British left in the 1950s, and also because of the civil rights movement—for many progressive liberals wary of state power, the importance of the federal state in securing civil rights overrode that wariness (at least in certain sectors). But it’s also because by the time Rawls’s book was published, it was a different political moment. The postwar debates about planning had been eclipsed by the events of the 1960s. The postwar liberal settlement that Rawls’s theory both legitimated and hoped to reform were under pressure. His theory provides a kind of solace to liberals as that world disappeared.

The more optimistic parts of postwar liberalism get baked into liberal political philosophy—optimism about the direction and fate of liberalism above all. As politics moves to the right, Rawls’s theory was consolidated as the paradigm of left-liberalism. It’s a great survivor from the mid-century. Lots of the ideas he was arguing against didn’t fare as well. But if we ignore those, we miss both what Rawls was trying to do and the function his theory played. We also miss the political distance traveled between then and now, and the different political work these ideas do in changing circumstances.

Serpe: Rawls formed his ideas at a historic high point of liberal confidence. Like many of his contemporaries (not just in philosophy), he didn’t find it too hard to assume—or at least to work out—a kind of moral consensus that could accommodate reasonable differences. That political tendency seems to have a mirror in Rawlsianism as a body of thought; throughout the book, you show how this framework managed to engage with and absorb critique, making it at once admirably broad-ranging and flexible but having the frustrating effect of defanging dissenting voices—whether feminist, anticolonial, socialist, or right-wing. Is there some connection between a period of alleged liberal political consensus and a philosophy that accommodates alternatives almost to its breaking point?

Forrester: Yes, I think there is, but it’s hard to parse it exactly. Rawls developed his theory when American liberals believed that their society rested on a fundamental consensus about deep political principles, or at least that such a consensus was possible. His theory is about finding agreement given circumstances of disagreement, but that possibility of consensus is assumed. He didn’t imagine capitalist society as necessarily agonistic, rife with exploitation, or definitionally class-divided. Society for Rawls was structured by interest groups and classes and he thought those inequalities hurt people. But at a deep level he also thought it was possible to agree about the terms on which we can live together.

The interesting thing is that “Rawlsianism” became the favored theoretical framework among liberal philosophers at a moment when that consensus was shattering. Although it’s formulated as a kind of mirror for that consensus, it was at its most compelling in an age when it came to provide a form of consolation. To put it another way, it functions as a kind of semi-autonomous ideology. It legitimated a kind of accommodationist politics even as the broader terrain on which that politics makes sense was shifting. There’s also a more prosaic point: liberalism is dominant in universities, so it’s not exactly surprising that a liberal theory dominated political philosophy. But Rawlsianism’s near-hegemonic status served that dominance in a particular way—it elevated a consensus-seeking theory, which finds a way to make ideas justifiable to all. That emphasis on justification meant that defanging dissent was built into the approach. Though there have always been critiques of Rawlsianism, when they were translated into the languages of liberal political philosophy, they were most often domesticated.

Serpe: Rawls’s ideas had a particular political valence when they were first published, but already a major realignment to the right was underway. How did these changing conditions affect both Rawls and philosophers he inspired? Did they triangulate their ideas to meet right-wing challenges, double down on egalitarian principles, engage in a more foundational rethinking of their ideas—or some combination of these, or something else entirely?

Forrester: A combination! In the 1980s, philosophers insisted on the importance of equality. There was a resurgent left—the rise of analytical Marxism and a revival of market socialism. But at the same time, there was a kind of marketization of philosophy. Equality was defended, but on market principles, using market tools and mechanisms. There was a deep skepticism about labor. Some liberal egalitarians did take the rise of the New Right very seriously, but they ended up lowering their sights: the demand to justify values to all lead to increasingly minimalist defenses of the welfare state. There were worries about “the market” and its encroachment on community, but there was also a sense in which liberals missed some of the deeper changes going on around them—financialization, privatization, the transformation of the state and international capital markets. That wasn’t just true of philosophers, of course. But their focus on courts and constitutions and distribution meant that they weren’t that interested in the administrative state, capital, and labor. Some of the major realignments went on outside the purview of liberal political philosophy.

Serpe: In recent years, Marxism and its political relatives have made a major comeback, at the same time that criticism of liberalism (or at least “liberals”) has picked up steam on the left. Does this re-popularization of more critical or conflictual left-wing ideas point to limits of Rawlsian public philosophy in the current conjuncture? What might socialist frameworks, reinterpreted and reapplied, offer to alienated, marginalized, or exploited people that liberal egalitarianism does not? Is something lost in the move to distance ourselves from liberalism as a body of thought? Does that actually seem to be happening, whether in philosophy or political theory departments or outside of them?

Forrester: We’re in a volatile political moment and that’s bound to have implications for political philosophy. Since at least the crisis of 2007–8, there have been renewed challenges to Rawlsianism and efforts either to abandon or repurpose its frameworks. From a socialist point of view or from the perspective of the marginalized, there are a host of familiar problems with much mainstream liberal political philosophy. For one, it often treats people as subjects of distributions rather than as agents of change. There are plenty of other approaches to political theory that have long offered alternatives to the distributive paradigm and focus in on agency—theories of agonism, post-Marxism, realism, participatory democracy, as well as much of the feminist and black radical traditions. Liberal political philosophers have often placed these traditions outside of the bounds of what counts as philosophy, but recently they’re starting to be mainstreamed, and I think it’s the resurgence of socialist ideas that’s driving that. If you’re searching for a language of politics that goes beyond distribution and justice, it’s still the socialist and Marxist tradition that provides the best alternative—with its conceptual vocabulary of emancipation, exploitation, class division, domination, dependency.

The recent debates about the relative merits of liberalism and socialism—particularly the disputes over the status of left-liberalism and socialism that played out in the Warren versus Sanders debates—are interesting from the point of view of political philosophy. In general, the critique of liberalism and the wide invocations of the mantle of socialism—and the revisiting of the socialist tradition—is extremely welcome, but it’s had some strange upshots. One has been the attempt to claim Rawls as a socialist. Rawls’s arguments do allow for kinds of socialism, but he wasn’t a socialist, and it’s a bizarre rereading of history to make him one. He once said that he might be willing to support New Left demands—but he would have to provide liberal arguments for them.

That’s a really important point to underscore. Much of liberal political philosophy tries to take ideas from the “public culture” and show that, from the basic intuitions that we are supposed to share in liberal societies, we can derive more radical outcomes. One of the main contributions of the analytical Marxists was to begin with liberal principles and get to socialism. Today on the left there’s a sense we need to do the reverse: start with the class-divided nature of society and work back. But often what we end up with is social democracy. The resurgent socialism of the last few years has largely been about giving socialist arguments for social democracy. In part that’s a sign that, as Geoff Mann puts it (borrowing from Milton Friedman), we’re all Keynesians now. Our horizons of possibility have narrowed so much since when Keynes (or Rawls) was first writing. But there’s also a sense that the attempt to get even social democracy by liberal arguments and means has failed. In the UK, Corbynism was sometimes said to be about repairing or reconstructing liberal democratic institutions, but it was key that left-liberal reforms were justified with socialist arguments. Defenses of social democracy started from assumptions of class warfare. The same can be said of Sanders—he’s a class-struggle social democrat, as [Jacobin editor] Bhaskar Sunkara terms it. He situates himself in the socialist tradition and aims to speak for a particular social base, but does so in order to call for social democratic institutions.

Do Rawlsian approaches have any appeal in this context? One in particular stands out: as the left has glimpsed the possibility of institutional power, with concrete opportunities to imagine left-wing policy solutions, a space has opened up for a kind of left-liberal or liberal-socialist Rawls-inspired policymaking. But that strength might also be a kind of weakness. Think about it in political terms, with the UK as an example again: one of the best things about Corbynism was its ambitious policy platform. But one of its strategic failures was trusting in the imaginative force of policy to create political constituencies. Corbynism was a kind of socialist project—the appeal, for socialists, was in large part its movement-building promise and its potential for antagonism—but at work in the election campaign was nonetheless a liberal trust in the power of policies to persuade. When it comes to political philosophy, a similar logic applies: the best thing about liberal egalitarianism is its immense power as a policy-generating tool, but maybe right now we don’t need better policy. Maybe we’ve got all the justifications for raising taxes we’ll ever need! On the U.S. left, too, one thing that’s clear from the Sanders campaign is that we don’t need better policy. We need better infrastructure, and the capacity and power that such infrastructure builds and conveys. So we have to find new ways of thinking about how we transition out of this conjuncture. Ideal theories aren’t exactly well suited to eras of crisis.

Katrina Forrester is assistant professor of Government and Social Studies at Harvard University.

Nick Serpe is a senior editor at Dissent.

14 mar. 2020

Lawfare: Respuesta a R.Bielsa



https://www.lanacion.com.ar/opinion/la-corrupcion-y-un-buen-juicio-dsafael-lawfare-teoria-conspirativa-que-explica-lo-que-se-le-antojadebate-por-la-justiciala-corrupcion-y-la-necesidad-de-un-buen-juicio-nid2342740


Rafael Bielsa ha dedicado un artículo entero, en La Nación, a contradecir algunos juicios presentados por mí en una entrevista que me realizara el mismo diario. En particular, Bielsa se muestra inquieto por las críticas que yo dirigiera contra la curiosa categoría de lawfare. En lo que sigue, quisiera concentrarme en responder a sus acotaciones sobre el tema. Por ello también, y en honor al afecto y respeto que siempre he tenido hacia él, dejaré en el olvido algunos innecesarios comentarios (agresivos o irónicos) que, inesperadamente, y para mi desilusión, él presentara en su texto.

Ante todo, Bielsa pide que “refute” la práctica del lawfare, en lugar de denostarla. Pero lo cierto es que, en casos como éste, la carga de la prueba reposa sobre las espaldas de quien defiende el absurdo: antes de que podamos impugnar la categoría de lawfare, alguien debería ser capaz de demostrarnos su existencia. Es decir: quien alega que existen cosas tales como el lawfare, la “luz mala” o el “lobizón,” tiene el deber de mostrarnos que está en lo cierto: no puede cargar sobre nosotros la tarea de perseguir los fantasmas. A los fines de debatir sobre la cuestión, en todo caso, me apoyaré en el examen que el autor propone sobre el concepto, para así señalar las salientes debilidades que dicho análisis muestra.

Lamentablemente, el tiempo que Bielsa perdió en ironías no lo recuperó en argumentos: el texto no ofrece una sola razón o apoyo empírico que de respaldo al concepto, y sólo nos deja -como diré- enfrentados a un repetido ejercicio de “teoría conspirativa”. Como sabemos, en todo ejercicio de “teoría conspirativa” se amontonan una serie de hechos reconocibles por cualquiera, que la “teoría” conecta luego del modo en que se le antoja, para sentenciar por fin el resultado definido ya de antemano. Bielsa acumula en su escrito, esencialmente, y para el caso argentino, un “vértice poderoso” ("la política y los políticos"); el “caudaloso sistema de medios de comunicación…al servicio de la clase política"; los "servicios de inteligencia"; y jueces dictando prisiones preventivas. A todo ese rejunte lo denomina “lawfare en estado puro” (¡). Pequeña falla del razonamiento: ahí están las piezas, pero no hay un solo argumento que dé cuenta de cómo es que tales piezas se articulan entre sí; que nos diga por qué el mecanismo funciona en un tiempo pero no en el siguiente; que explique qué mueve o motiva a los actores del caso; o que determine por qué es que resulta, del cruce de las acciones de aquellos, un cierto resultado, y no el resultado contrario.

Son este tipo de fallas las que me llevaron, en su momento, a equiparar al lawfare con la vieja idea de la “sinarquía”, que hablaba de una “conspiración judía contra la Argentina” La estructura del absurdo es la misma para ambos casos. En el caso de la “sinarquía” las piezas que tomaba en cuenta aquella “teoría” antisemita, eran las siguientes: “existen empresas transnacionales”; “los intereses de muchas de tales empresas son contrarios a los intereses de parte del empresariado argentino;” “los dueños de muchas de aquellas transnacionales llevan apellido judío.” Todo cierto. El problema es que, a partir de allí, la “teoría de la sinarquía” acomodaba las piezas a su antojo, para despachar luego la conclusión delirante que tenía ya preparada: “los judíos conspiran contra la Argentina.” Una irracionalidad en zancos.

Quiere decir todo esto -y volviendo al lawfare- que en países como la Argentina no existen jueces corruptos y “dependientes” de la política; ni medios de comunicación poderosos; ni dueños de medios relacionados con el poder; ni políticos interesados en “dejar fuera de juego” a sus “enemigos”? No, en absoluto: todo eso es cierto. El problema es deducir de allí la conspiración mundial contra nuestros amigos, cuando lo que tenemos ante los ojos es algo tan viejo como el constitucionalismo: un sistema de poder concentrado, que deja a todo gobierno en excelentes condiciones para “hacerle la guerra” a sus enemigos.

La tosca explicación que yo podría ofrecer al respecto (con la trágica brevedad que exige una nota periodística) sería una como la siguiente. Desde los orígenes del constitucionalismo regional (1810-1850), el pacto “liberal-conservador” alumbró un sistema de “frenos y contrapesos” desbalanceado hacia el Ejecutivo. Ese marco de desigualdad constitucional (que es también económica), pasó a generar desde entonces una dinámica institucional tan esperable como inatractiva: el ansiado “equilibrio de poderes” ha ido ladeándose cada vez más en dirección favorable al Ejecutivo. Poco a poco, y a través de herramientas formales (el control de la violencia estatal; el ofrecimiento de cargos; la disposición de parte central del presupuesto), e informales (el manejo de organismos de inteligencia; la administración de fondos reservados), los sujetos a cargo del gobierno han ido “colonizando” o “desmantelando” a las restantes ramas del gobierno.

Adviértase lo siguiente. La sumarísima explicación que presento nos permite entender por qué cualquier gobierno (éste, el anterior, el previo) queda en condiciones óptimas para tejer alianzas (internas y externas) y emprenderla luego contra sus “enemigos”. La explicación anterior nos permite entender -sin misterios ni conspiraciones mediante- por qué es que muchos jueces (por miedo a veces; por ambición en otras) van a alinearse de manera pronta con el gobierno de turno; y por qué muchos empresarios, dueños de medios, etc., van a hacer lo propio.

En cambio, la extraviada explicación del lawfare sólo puede dar cuenta de una parte del problema, al costo de quedarse calladita frente a la otra. Bielsa, por ejemplo, puede explicarnos por qué hubo “lawfare en estado puro” los últimos cuatro años; pero no puede decirnos por qué, desde la llegada del nuevo gobierno, el maldito lawfare no estaría funcionando. Mucho peor aún, el enfoque en cuestión sugiere algo verdaderamente asombroso: si el Poder Judicial procesa a kirchneristas y protege a funcionarios del gobierno anterior, estamos de manera indubitable frente a un caso de lawfare, pero si dicho Poder hace exactamente lo opuesto (esto es decir, libera a kirchneristas y la emprende contra los contrarios), la cosa se va pareciendo más a la justicia verdadera: nada que ver con lo que antes se llamaba lawfare. Extraordinario sin dudas, y bien absurdo también, teniendo en cuenta que todo el elenco judicial es idéntico al de ayer, y todo el aparato de medios sigue en las mismas manos de antes.

Ahí tenemos entonces al “lawfare en estado puro”: una “teoría conspirativa” que explica lo que se le antoja explicar, del modo en que se le dan las ganas, aunque ello implique dejar en el camino toda conexión con la realidad. De allí que la “teoría del lawfare” ladre frente al ayer lo que maúlla frente al hoy: si van contra “los míos” es lawfare, pero si van contra la “oposición” es amor. Un cuento tan interesante y verosímil como el del “lobizón” o el de la “luz mala.”

7 mar. 2020

Lawfare, corrupción y diálogo democrático

https://www.lanacion.com.ar/opinion/biografiaroberto-gargarella-este-gobierno-busca-poner-fin-a-los-juicios-de-la-corrupcion-nid2340360


En el discurso de apertura de la Asamblea Legislativa, el Presidente le dedicó un largo capítulo a una reforma judicial que incluye el decreto para limitar la acción de los espías y el aumento del número de jueces que investigan la corrupción. ¿Qué opina de esta iniciativa?

Del discurso del 1° de marzo destacaría tres iniciativas muy relevantes desde el punto de vista jurídico, y un gran problema. La iniciativa principal, importantísima y capaz de dotar de virtud a este gobierno, es la relacionada con la legalización del aborto. Después destacaría el propósito de romper la nefasta relación entre servicios de inteligencia y Justicia que, conviene recordar, impulsó y promovió el propio Néstor Kirchner ; y además subrayaría el intento de socavar el poder de la actual justicia federal, también construido por esta clase dirigente.

¿Y cuál sería "el gran problema"?

El problema que vislumbro es uno que el propio Presidente reconoce como propio, al punto de abrir su discurso con una referencia a ese problema: el riesgo de la "degradación de la palabra". Esto se relaciona con la propia alianza con la que gobierna, que obliga al Presidente a desdecir a cada paso algo que él mismo dijo poco tiempo atrás. Él sabe que es su propia palabra la que está devaluada. En su discurso, el principal reflejo de esta dificultad se dio en torno al tema de los juicios de la corrupción que afectan a empresarios y políticos vinculados con este gobierno, una causa que una mayoría de la sociedad asumió como central y propia y que aquí fue objeto de una omisión inmensa: a juzgar por su discurso, el problema parece residir en los jueces que investigan, y no en los crímenes cometidos y su impunidad.

Entonces, ¿qué similitudes y qué diferencias encuentra en el modo en que este gobierno se relaciona con la Justicia y la forma en que lo hacían los anteriores gobiernos kirchneristas?

Hay una línea de fondo que tiene que ver con problemas estructurales que hacen que enfrentemos problemas de naturaleza similar; luego las coyunturas hacen que las cosas sean diferentes. O sea, tenemos una historia y tenemos ciertos dramas de la época. Desde hace unas décadas, en la Argentina la Justicia empezó a estar muy monitoreada por la política y la política se animó a tomar ciertas medidas de control sobre la Justicia, en particular a partir del uso de los servicios de inteligencia. Eso ha sido una novedad relativamente argentina que no se ha podido erradicar del todo; fue muy aguda en la etapa del kirchnerismo y no se desmanteló en absoluto en la época de Macri. Hubo una intención de no desmantelarla. Ahora, dentro de la improvisación general que parece marcar al gobierno de Fernández, hay algunas ideas motoras, y una de ellas tiene que ver con terminar con lo que fueron los juicios de la corrupción. Es una versión argentina de un problema generalizado, que en la doctrina se llama la erosión democrática.

¿Erosión democrática?

Sí, poderes que se han concentrado en la política, en el Ejecutivo en particular, que desmantelan, vacían y colonizan instituciones y tribunales. Hay pérdida de capacidad representativa y eso ha ido de la mano de la erosión del sistema de control. Este gobierno ha tomado como uno de los dramas que quiere resolver el de poner término a los juicios que se habían empezado en años anteriores. Muchas de las medidas que hemos visto en estos días responden a estos parámetros. Hay una clase dirigente dispuesta a tomar medidas fuertes que, de alguna manera, afectan a todos menos a ella, cuya misión es salvarse a sí misma y tomar medidas donde quede beneficiada y protegida. A esto le agregamos una reforma a las jubilaciones de la Justicia : otra vez la política queda a salvo y la reforma que se impulsa en la Justicia viene con su mala noticia por abajo, que tiene que ver con ese parámetro general sobre el modo en que se piensa la Justicia hoy, que es el fin de la etapa de los juicios de la corrupción.

¿Cree que estas acciones tienen que ver con la búsqueda de la impunidad?

Yo no veo, como no veo en economía, "el gran plan", pero veo que esa directiva está muy presente en las medidas que se toman y es una noticia espantosa, más allá de cómo estemos alineados políticamente y quién nos gusta y quién no. La Argentina tuvo una gran oportunidad de hacer visible y público que está comprometida en cerrar un capítulo de grave corrupción en el vínculo Estado-empresas . Con errores y torpezas de todo tipo, hubo una posibilidad única, entre otras cosas por la cantidad extraordinaria de información que se reunió, para cerrar dignamente una etapa muy marcada por la corrupción. Se está jugando con fuego, porque la sociedad civil no celebra el fin de los juicios de la corrupción sino que en todo caso dice "otro sapo que nos tenemos que tragar". Estos son golpes que el sistema va absorbiendo hasta que no puede absorber más.

Quienes no votaron a este gobierno suelen decir que quienes sí lo hicieron, votaron la impunidad. ¿Coincide?

No creo que la gran mayoría de la gente quiera que haya impunidad, sino que quiere hacer muchas cosas con su voto. Por ejemplo, puede querer ganar mejor, tener trabajo, tener seguridad y, también, que no haya más corrupción. Pero hay solo un voto, una sola oportunidad; entonces la persona termina viendo cuál es su máxima prioridad, subordinando otras cosas importantes. Es un problema estructural y un paquete cerrado: con un solo voto uno necesita hacer muchas cosas y no puede, entonces termina dejando de lado preferencias intensas para quedarse con la intensísima. Luego ese voto se interpreta como "usted votó la impunidad". Y la persona responde: "No, yo no voté la impunidad, lo que quería era cambiar el modelo económico". ¿Cómo se sale? Se sale a través de formas de diálogo democrático, donde la ciudadanía tenga un papel más importante a la hora de determinar, por ejemplo, si se instala o no una empresa minera o una que hace fracking . Se trata de recuperar instancias de diálogo democrático.

El papel protagónico de los ciudadanos, ¿se extiende también a la posibilidad de elegir por voto popular a jueces o al procurador general, como sugiere Mempo Giardinelli?

Creo que eso es una tontería y un disparate. El problema con la Justicia no se limita a cómo fue elegida, sino cómo se ejerce a diario, quién lo hace y de qué modo se hace. Ese tipo de ideas son absurdas porque creen que están apelando a algo democrático cuando en realidad se quedaron en la puerta de entrada del problema. "Ah, pero ahora Oyarbide tiene elección popular". Entonces hace lo mismo que hubiera hecho antes, porque sigue siendo una persona sensible al llamado por teléfono y va a seguir haciendo exactamente lo mismo, pero ahora con legitimidad democrática.

Salvo los ex funcionarios con condenas confirmadas en distintas instancias, ¿cree que hubo un forzamiento de prisiones preventivas?

El de la delación premiada es un mecanismo importante para tratar de obtener información y romper algo típico en los procesos inquisitoriales que es el pacto de silencio. Lo que se hizo fue buscar formas de romper esa inercia, cambiar los incentivos y dar vuelta las tendencias de los procesos tradicionales. Eso, que para mí es importantísimo y es defendible en términos liberales, en mano de funcionarios judiciales muy controvertidos, como cualquier otra herramienta, nos pone en una situación complicada. Estaba el riesgo de usar ligera o arbitrariamente las prisiones preventivas, pero esas son las anomalías esperables también en cualquier programa de distribución económica. Uno tiene que pensar cómo evitar la manipulación de la Asignación Universal, pero no tirar abajo la Asignación Universal. Acá me parece que es lo mismo. En vez de ver cómo hacemos para reparar los potenciales excesos o tener más controles para evitar abusos, tiramos todo abajo. El derrumbamiento del programa de protección de testigos es una tremenda señal negativa.

Imaginemos que avanza la reforma de las jubilaciones especiales de los jueces, ¿qué escenario imagina a posteriori?

Supongo que esto se judicializa y los propios afectados van a tener un papel especial en la decisión de la legalidad o ilegalidad de estas medidas. Eso le da unas complicaciones adicionales que refuerza lo que decíamos antes: tenemos un sistema muy armado para la autopreservación. Creo que el Poder Judicial tiene herramientas de autodefensa que nos ponen a todos en juego, tanto desde la política como desde la Justicia, porque se trata de la política tratando de utilizar una medida en la que podemos estar de acuerdo, limitar algunos privilegios, para fines non sanctos . Si uno mira para atrás en la historia argentina, la clase judicial se ha mostrado bastante invulnerable a la reforma sobre el propio sector. Esa es una buena y una mala noticia. La buena es que es capaz de defenderse de ataques indebidos; la mala es que no hay reforma posible y va a mantenerse como una clase insólitamente privilegiada en términos mundiales.

¿Qué opinión tiene del concepto lawfare ?

Me parece completamente ridículo. Tiene exactamente la misma estructura que la idea que se usaba en los años 50 de la sinarquía y la conspiración judía, o la idea que usó la dictadura de la "campaña antiargentina". ¿Hay rastros de verdad? Los hay en el sentido de que hay intereses mundiales contradictorios, hay dinero concentrado, hay grupos de poder nacionales e internacionales, pero todo lo demás es una conspiración. Recuerdo las propagandas de la dictadura: "La Argentina era un país deseado porque tenía alimentos, una población educada y buen clima, entonces el comunismo internacional y los grandes poderes internacionales querían hacerse con él". Es la misma estructura.

Pero hay vinculaciones entre la Justicia y la política.

Sí, pero lo único que se nos dice con el cuento del lawfare es que la conexión entre Justicia y política es entre poderes enemigos del gobierno de turno. No, el gobierno de turno tiene condiciones excepcionales para controlar la Justicia y lo hace como lo hicieron todos los gobiernos anteriores. Es una categoría que nadie en la academia toma en serio y me parece muy fantasioso y peligroso suscribir conspiraciones que todos sabemos que son falsas.

La Corte Suprema va a decidir a fines de marzo o abril sobre el pedido de Cristina Kirchner de suspender el juicio oral por obra pública en Santa Cruz y el direccionamiento para beneficiar a Lázaro Báez. ¿Qué se puede esperar?

La Corte no va a querer enfrentarse a un gobierno recién llegado y al mismo tiempo va a tener un ojo para que no parezca que es completamente insensible a cuestiones que son muy fuertes en el ánimo social. Desde hace mucho tiempo la Corte privilegia una variable de cálculo político y cálculo de recuperación de legitimidad. El derecho parece estar al servicio del cálculo político: primero se decide adónde es que uno quiere ir y luego se ve qué parte del derecho se activa para poder justificar adónde se quería llegar de antemano.

Biografía
Roberto Gargarella es doctor en Derecho por la UBA, L.L.M. por la University of Chicago Law School, máster en ciencia política por Flacso, J.S.D. por la University of Chicago, y tiene un posdoctorado en el Balliol College de Oxford. Entre otros, escribió La sala de máquinas de la Constitución.

Por: Astrid Pikielny

24 feb. 2020

Salió! Constitucionalismo revolucionario/ Va el índice



Sobre el último libro de Bruce Ackerman


Introduction: A Global Tour of Constitutionalism
Richard Albert
1. A Political, not a Legal History of the Rise of Worldwide Constitutionalism
Dieter Grimm
PART I
THE LEGITIMATING FOUNDATIONS OF REVOLUTIONARY CONSTITUTIONALISM
2. A Defence of Non-representational Constitutionalism: Why Constitutions Need not be Representational
Alon Harel
3. Constitutionalism and Society: Ackerman on Worldwide Constitution-Making and the Role of Social Forces
Denis Baranger
4. Bruce Ackerman's Theory of History
Roberto Gargarella
5. Constitutionalism and the Predicament of Postcolonial Independence
Aziz Rana
6. Revolution on a Human Scale: Liberal Values, Populist Theory?
Andrew Arato
PART II
CONSTITUTIONAL EVOLUTIONS AND TRANSFORMATIONS
7. Charismatic Fictions and Constitutional Politics
Tom Ginsburg
8. Uncharismatic Revolutionary Constitutionalism
Stephen Gardbaum
9. Unconventional Adaptation and the Authenticity of the Constitution
Alessandro Ferrara
10. Constitutional Revolution, Legal Positivism and Constituent Power
Yasuo Hasebe
11. The Traditions of Constitutional Change
Richard Albert
PART III
THE FUTURE OF EUROPE
12. Constitutional Crossroads: A View from Europe
Neil Walker
13. How Europe Brought Judicial Review to France: A Response to Bruce Ackerman
Daniel Halberstam
14. Constituting the Judiciary, Constituting Europe
Mitchel Lasser
PART IV
THE LAW AND POLITICS OF REVOLUTION
15. Sustaining Revolutionary Constitutions: From Movement Party to Movement Court
Menaka Guruswamy
16. The Italian Constitution as a Revolutionary Agreement
Marta Cartabia
17. Constitutional Strategy for a Polarised Society: Learning from Poland's Post-revolutionary Misfortunes
Maciej Kisilowski
18. Choosing to Have Had a Revolution: Lessons from South Africa's Undecided Constitutionalism
James Fowkes
19. The Race against Time
Bruce Ackerman



18 feb. 2020

Negacionismo y franquismo

Hoy, en El País (mostrando los vínculos entre el delirio argentino y la deriva autoritaria española)
https://elpais.com/politica/2020/02/17/actualidad/1581959712_751057.html

13 feb. 2020

Diez puntos sobre el cambio constitucional en Chile


Publicado en Nueva Sociedad
https://nuso.org/articulo/diez-puntos-sobre-el-cambio-constitucional-en-chile/

Introducción

Quisiera presentar a continuación algunas reflexiones teóricas, surgidas a partir de interrogantes que nos plantea el constitucionalismo chileno de este tiempo, que nos llevan a pensar sobre problemas que lo incluyen y lo trascienden. Propondré entonces algunas consideraciones, relacionadas con cuatro «grandes temas» teóricos en el área, que examinaré de manera «situada», tomando como caso de estudio el cambio constitucional que se avecina en Chile. Los temas incluirán cuestiones como las siguientes: las relaciones entre el constitucionalismo y la democracia; los procedimientos del cambio constitucional; la «sustancia» o contenido del cambio; y el ideal democrático que anima o merece animar tales cambios. En el tratamiento de tales cuestiones aparecerán diez puntos principales sobre los que me interesará llamar la atención conforme a lo que es el espíritu de este escrito: presentar solo algunas primeras notas y varios apuntes exploratorios, relacionados con los temas que, en estas horas de crisis democrática y cambio constitucional, requieren de nuestro estudio más profundo.Constitucionalismo y democracia

1. La validez de las normas de facto. Cuando examinamos las relaciones entre el constitucionalismo y la democracia en Chile, un primer tema que inmediatamente exige nuestra reflexión es el de la validez de las normas de facto. Existe una enorme discusión teórica en torno del tema, que también, necesariamente, ha llegado a Chile, sobre todo a la luz de la Constitución de 1980, promovida por el dictador Augusto Pinochet y aprobada a través de una consulta que muchos expertos consideraron fraudulenta. ¿Tiene la democracia chilena las «manos atadas» por esa (así llamada) «Constitución tramposa»? ¿Puede entenderse que la Constitución de Pinochet sigue constriñendo las posibilidades de acción de las nuevas generaciones? En los hechos, la discusión sobre el peso y valor de las normas de facto reapareció en tiempos recientes, en Chile, cuando se comenzó a hablar de la necesidad de un profundo cambio constitucional. Así, por ejemplo, el ex-presidente Ricardo Lagos habló de una «nueva Constitución» aludiendo a la necesidad de «comenzar con una hoja en blanco», o el constitucionalista Fernando Atria se refirió a la importancia de «partir de cero» en materia constitucional1. En principio, ellos hablan de este «nuevo comienzo» (desde «cero» o desde una «hoja en blanco») para separarse de lo que fueran otros cambios constitucionales anteriores (i.e., la reforma de 2005) y para decir, como afirma explícitamente Atria, que lo que ahora se requiere es una «nueva constitución» y no una mera «reforma constitucional».Entiendo lo que ellos sugieren y estoy de acuerdo con lo dicho, pero creo que el problema es mucho más radical y debe ser tratado radicalmente. Pienso, en línea con el análisis que hiciera, en su momento y para Argentina, Carlos Nino, que las únicas normas válidas, prima facie, son las que surgen de procedimientos democráticos elementales, mientras que las normas de facto, en principio, no gozan de una presunción de validez2. La preservación de las normas de facto puede justificarse por razones de «paz social y seguridad» (por ejemplo, porque se generaría un caos innecesario si se declararan inválidos todos los matrimonios o los alquileres o contratos firmados durante la vigencia de esas normas), pero no porque esas normas tengan un valor intrínseco. De allí que la «prisión» que vino a establecer la Constitución de 1980 no debiera considerarse tal: la democracia no debe sentirse constreñida por el «atenazamiento» que le haya querido imponer una dictadura (un punto al que quiero referirme en el próximo acápite). Resulta sorprendente, en tal sentido, el acuerdo que parece haber en buena parte de la clase política y en parte de la comunidad jurídica chilena en torno de lo contrario: la validez prima facie de las normas de facto. Esa validez prima facie es una propiedad exclusiva de las normas que emergen de un proceso de discusión democrático. En definitiva, se puede y debe pensar en qué forma definir las nuevas normas que organicen la vida en común y cómo llegar a ellas, pero no desde la idea de que se trata de un laberinto de difícil salida y en el que la democracia aparece atrapada, como si hubiese un efectivo valor normativo en la legislación de la dictadura.

2. El constitucionalismo como «prisión» de la democracia: Jaime Guzmán. En 1979, y poco antes de la aprobación de la Constitución pinochetista, su principal ideólogo, Jaime Guzmán, declaró:

La Constitución debe procurar que si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, [para que] el margen de alternativas que la cancha les imponga a quienes juegan en ella sea lo suficientemente reducido como para hacer extremadamente difícil lo contrario3.

Pocas veces en la historia del constitucionalismo nos encontramos con un reco- nocimiento tan abierto y descarnado de lo que aparece como la peor cara que una Constitución puede ofrecernos: la Constitución como «cárcel» de la democracia –como forma de aprisionarla– y no como manera de organizarla, hacerla posible o realizarla. Guzmán, como tantos, confundió la «validez» de una norma –su justificación pública– con su «vigencia», es decir, con su efectividad o estabilidad, que pudo deberse, como en el caso de Chile y la Constitución de 1980, primero al miedo y a las armas y luego a la dificultad de modificarla. Y lo cierto es que, en el presente, no hay ninguna razón filosófica, ninguna buena justificación para que las generaciones actuales se sientan aprisionadas por la Constitución de la dictadura. Los «enclaves autoritarios» que legó el pinochetismo no debieron considerarse tales, y los pocos que siguen operando en la actualidad (por ejemplo, a través de vetos minoritarios/quórums agravados) no debieran considerarse limitativos: es la regla de los iguales –la democracia– la que ha de gobernar y prevalecer, y no (no lo es, no puede serlo, no debe serlo, no hay ninguna buena razón para pensar que lo sea) la voluntad remanente de la dictadura.

Procedimientos

3. Sobre los plebiscitos de aprobación constitucional. La Constitución chilena de 1925 (la que fuera reemplazada durante la dictadura pinochetista por la de 1980) había nacido para «reparar» muchos de los problemas que eran propios de la pionera y autoritaria Constitución de 1833 (una de las más estables en la historia del constitucionalismo latinoamericano4). Para lograr su cometido, la Constitución de 1925 fue sometida a un plebiscito (en agosto de ese año), celebrado pocas semanas después de que el proyecto de Constitución fuera concluido en julio. El antecedente es interesante para subrayar algunas cuestiones. En primer lugar, la forma de redacción de ese documento constitucional resultó muy elitista: este fue elaborado mediante comisiones designadas siempre por el presidente Arturo Alessandri (es decir, no se trató de comisiones elegidas democráticamente). En segundo lugar, el plebiscito posterior (como suele ocurrir con las consultas populares, según veremos) apenas tuvo lugar para incluir algún matiz en relación con el tipo de preguntas cruciales que se presentaban a la ciudadanía5.

Mi opinión es que los demócratas que entendemos la democracia como una «conversación entre iguales» tenemos razones para resistir (al menos en principio, y dada su forma habitual y esperada) estos plebiscitos ratificatorios, aun cuando celebremos el gesto o «disposición democrática» que tales consultas populares, en su mejor expresión, nos ofrecen. Ello es así porque este tipo de plebiscitos constitucionales (tal como suele ocurrir con los plebiscitos sobre textos amplios y complejos, como el Acuerdo de Paz en Colombia o la consulta del Brexit) tienden a someter a la población a una inaceptable «extorsión democrática». Ilustro aquello en lo que estoy pensando con un ejemplo que se ha convertido en caso bastante típico en la región (un ejemplo que simplifica en exceso una situación que suele ser mucho más grave y forzada). En 2009, en Bolivia, se sometió a la consideración popular una Constitución de 411 artículos que incluía, entre muchas otras, una cláusula favorable a la reelección presidencial y varias normas relacionadas con los derechos sociales y multiculturales de los grupos más marginados. Un votante promedio, bien informado o sin mayor información sobre la Constitución, podía rechazar enfáticamente lo primero (la reelección), pero ansiar sin hesitaciones lo segundo (los nuevos derechos). Sin embargo, la consulta popular solo le permitía aprobar el «paquete cerrado y completo»: todo o nada. De este modo y para aprobar aquello que más ansiaba, ese votante quedaba «extorsionado» a aceptar lo que más rechazaba. Mucho peor: luego del plebiscito, la reelección que ese votante habría querido repudiar sería aplaudida y presentada por las autoridades de turno como un simple producto del clamor de la «soberanía del pueblo» (adviértase que aquí realizamos este ejercicio teniendo en cuenta solo dos de esos cientos de artículos plebiscitados como «paquete cerrado»).

4. El procedimiento de creación constitucional y el «reloj de arena». Existe un debate importante acerca del camino procedimental apropiado que debe adoptar la creación constitucional, en el contexto de una sociedad democrática. El especialista Jon Elster ha ilustrado lo que considera la forma ideal de diseño con la imagen de un «reloj de arena»: amplio e inclusivo por abajo (i.e., un plebiscito inicial para ver si la sociedad apoya el cambio constitucional); estrecho en el medio (i.e., la escritura de la Constitución a cargo de una comisión de expertos); y amplio otra vez por arriba (i.e., el cierre del proceso a través de un nuevo plebiscito ratificatorio6). La modalidad que parece haber ganado peso en Chile es una que está en línea con la sugerida por Elster, que en parte corrige y en parte mejora el proceso de redacción que culminara con la Constitución de 1925 (i.e., a través del plebiscito inicial y no solo final que se propone ahora; o a través de una comisión redactora más legítima y democrática, es decir, ya no –como en 1925– como producto exclusivo de la voluntad presidencial).Otra vez, sin embargo, las razones que teníamos para resistir los plebiscitos constitucionales son las que tenemos para encender una luz de alarma sobre las formas cerradas de la redacción constitucional, que luego pretenden «abrirse» (con un «sí» o un «no») a la consideración popular. Las objeciones surgen «naturalmente», tanto si partimos de la idea de democracia en tanto «conversación entre iguales» como si retomamos lo dicho por Nino en torno de la «validez» del derecho. El hecho es que las normas deben resultar de una discusión inclusiva, no por una cuestión antojadiza sino porque, en sociedades multiculturales, marcadas (como diría John Rawls7) por el «hecho del pluralismo» y (como diría Jeremy Waldron8) por el «hecho del desacuerdo», necesitamos que nuestros arreglos institucionales más básicos queden informados por las necesidades, demandas y puntos de vista de toda la sociedad. Cualquier comisión –pequeña y/o cerrada; de técnicos o expertos; de especialistas o de políticos– tiende a fracasar en su propósito de reconocer la diversidad y razonabilidad de los reclamos existente, por más bienintencionados y lúcidos que sean sus miembros. Finalmente, este tipo de dificultades «epistémicas» son las que explican las históricas dificultades que han mostrado los parlamentos compuestos solo por hombres (aun empáticos) para lidiar con los derechos de las mujeres; o los congresos sin representantes de los grupos indígenas, para dar cuenta de las necesidades de los derechos de tales grupos (y de allí, por tanto, la sabiduría del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo –oit–, al exigir la «consulta previa» y directa a los grupos indígenas cuando se discuten normas que afectan directamente sus intereses).

Contenido o «sustancia»

5. Derechos: una carta de derechos «espartana» y conservadora. Toda Constitución moderna aparece dividida en dos grandes secciones: la «declaración de derechos» (o «parte dogmática») y la «organización del poder» (o «parte orgánica»). Sobre la declaración de derechos presente en la Constitución de 1980 merecen decirse varias cosas. En primer lugar, ella destaca por incluir una de las cartas de derecho más espartanas, de entre las existentes, en una región que se caracteriza por su constitucionalismo «generoso» y «barroco» en relación con los derechos que reconoce. En segundo lugar, su texto resulta notable, también, por su carácter poco remozado o «antiguo»: la Constitución de 1980 insiste con una declaración de derechos de un estilo que fuera muy propio del siglo xviii o mediados del xix. Es una carta que mira con distancia y recelo la larga lista de derechos sociales, económicos y culturales y de derechos humanos que América Latina adoptó de manera pionera en la historia del constitucionalismo mundial con la Constitución de 1917 en México, y que sigue exhibiendo hoy como uno de sus principales orgullos. De modo similar, la actual Constitución de Chile resalta tanto por la virtual ausencia de herramientas participativas (herramientas que ya no son excepcionales, sino la regla común dentro del constitucionalismo regional), como por la negación del carácter multicultural del país (como si le avergonzara reconocer los componentes indígenas y plurinacionales que distinguen y dan riqueza al país). En tercer lugar, la declaración de derechos de la Constitución de Chile llama la atención por su carácter deficitario y conservador. En efecto, la Constitución chilena asombra por las trabas que establece a la negociación sindical (por ramas de actividad); la prohibición de la huelga de los empleados públicos; el bloqueo a las prestaciones plenamente públicas en salud, etc. Más aún, su lista de derechos enumera tales protecciones como si sus redactores se hubieran visto obligados a reconocer intereses fundamentales que el pueblo no merece, por lo cual la Constitución rodea la lista de derechos con restricciones y negativas que pocas constituciones exhiben (un ejemplo: en unos 20 casos, la Constitución usa la idea de «conductas terroristas» para justificar la limitación de derechos).

6. Organización del poder. Dicho todo lo anterior, llegamos al «núcleo duro» de la Constitución, a la organización del poder (a la que en trabajos anteriores me he referido como la «sala de máquinas» de la Constitución9). En todos mis escritos sobre la materia, me interesó señalar que el gran problema del constitucionalismo latinoamericano, al menos desde comienzos del siglo xx, ha sido el de promover reformas significativas en el área de los derechos (incluyendo las largas listas de derechos sociales y económicos, que siguen ausentes en el constitucionalismo chileno), sin modificar de manera acorde la organización del poder (o, para seguir con la vieja metáfora, «manteniendo cerrada la puerta de la sala de máquinas de la Constitución»). De ese modo, el constitucionalismo latinoamericano comenzó a virar, desde comienzos del siglo xx, hacia un «constitucionalismo con dos almas»: una, la relacionada con los derechos, que comenzaba a relucir nueva, moderna, de avanzada, de perfil social acentuado y democrática en sus ambiciones; y la otra, relacionada con la organización del poder, que se preservaba con los rasgos elitistas y autoritarios que fueran propios del constitucionalismo latinoamericano del siglo xix. Mi gran temor es que, en este tiempo de cambio constitucional profundo, el constitucionalismo chileno opte por «modernizarse» de la manera implausible, inatractiva, en que lo hiciera todo el constitucionalismo latinoamericano a comienzos del siglo xx. Más precisamente, el gran riesgo es que Chile opte por cometer ahora el «error» que el constitucionalismo regional cometió durante el siglo pasado y abrace una innovadora modificación en su declaración de derechos para mantener intocada su vieja, elitista y conservadora organización del poder. Por supuesto, entrecomillo la idea de «error» latinoamericano porque esa supuesta equivocación se debió a una decisión consciente de los sectores de poder tradicionales, que prefirieron entregar derechos, como concesiones a las demandas sociales que recibían de parte de los grupos más postergados, como forma de preservar todo lo demás, relacionado con la vieja organización de la maquinaria del poder. Como dijera la jurista Rosalind Dixon10, en América Latina, al igual que en otras áreas del mundo, se optó entonces por pensar los «derechos como sobornos»: si los grupos indígenas, o las minorías sexuales, o los estudiantes protestaban en las calles, los poderosos les «ofrecían» entonces derechos constitucionales, mientras preservaban inmodificados sus propios poderes. El riesgo que se advierte es ese: una nueva vuelta de los «derechos como sobornos», mientras la «sala de máquinas» del poder se mantiene incólume, cerrada como lo ha estado desde hace décadas.

La amenaza en cuestión es particularmente seria en Chile, dadas las condiciones de partida: el país no solo tiene una de las declaraciones de derechos más regresivas de la región, sino que además preserva una organización del poder tan autoritaria como pocas11. Ello es así (y solo para marcar algunos casos salientes) tanto por los modos en que concentra el poder en el Ejecutivo como por la forma jerárquica y verticalista en que diseña el Poder Judicial (algo asombroso en términos comparativos12); también por el centralismo que mantiene, además del insólito lugar que les sigue reservando a las Fuerzas Armadas (un capítulo para las Fuerzas Armadas, un capítulo para el Consejo de Seguridad Nacional). En ese contexto, se impone una «modernización» de la Constitución para que alcance el piso mínimo de derechos, garantías y procedimientos democráticos, que son parte ya del acervo del constitucionalismo contemporáneo –un cambio que, insisto, se impone, dado el carácter todavía retrógrado de la organización constitucional–. Sin embargo, Chile debe tomar este desafío que le impone su inaceptable «retraso» como una oportunidad para no «modernizarse» constitucionalmente de la manera impropia en que lo ha hecho toda la región. Chile tiene la oportunidad de optar por una declaración de derechos –no «barroca», pero sí– liberal, social y democrática, y de hacerlo ajustando de modo acorde toda su organización del poder de modo de convertirla en una organización, también, al servicio de ideales liberales, sociales y democráticos –un paso que, repito, los resabios del poder concentrado en América Latina han impedido–. Democracia

7. Democracia. En mi opinión, el tema mayor que subyace a todo cambio constitucional contemporáneo –el hilo que recorre y debe recorrer todo el debate constitucional– es el relacionado con la democracia. Como sabemos, la relación entre constitucionalismo y democracia no es armoniosa, sino tensa: el constitucionalismo refiere en primer lugar a los límites sobre el accionar mayoritario, mientras que la democracia se afirma en la apelación a la soberanía del pueblo, que reclama primacía. El devenir político puede ayudar a «aceitar» y facilitar los vínculos entre constitucionalismo y democracia o puede obstaculizar o enturbiar tales relaciones. Por ejemplo: en la declaración de Guzmán que citábamos al comienzo de este escrito, encontrábamos un ejemplo extremo de cómo ciertas apelaciones al constitucionalismo (a los límites sobre el accionar mayoritario) pueden servir como excusa para «ahogar» a la democracia.Ahora bien, aunque es cierto que el constitucionalismo pinochetista (en parte todavía presente en la Constitución de 1980) se propuso maniatar o sofocar la democracia –y en tal sentido fue un ejemplo desmesurado de lo que el constitucionalismo no debe hacer–, la realidad nos dice que, más allá de Chile y de manera común, el constitucionalismo tendió a imponer, a través de sus reglas, limitaciones demasiado exigentes y no siempre justificadas a la democracia. En buena medida, podría decirse, el constitucionalismo nació y se impuso, desde finales del siglo xviii, a través de un principio de «desconfianza democrática». Así, el académico brasileño Roberto Mangabeira Unger se ha referido al tema señalando el «pequeño secreto sucio» del derecho contemporáneo: la «disconformidad con la democracia»13. Según Unger, esa «disconformidad» ha quedado traducida, institucionalmente, en un «sinnúmero de instituciones» destinadas a socavar el peso de la regla mayoritaria (i.e., el control judicial, el Senado, el presidencialismo concentrado y unipersonal, las elecciones indirectas, los mandatos largos, la ausencia de mecanismos más directos y populares de control sobre los representantes, etc.).

8. Sociología política. Según entiendo, esa fricción que se ha ido profundizando entre el constitucionalismo y la democracia, y que hoy genera una relación muy tensa entre ambos ideales, reconoce dos fuentes principales (más allá de algunos «excesos brutales», como los representados por el pinochetismo de Guzmán). La primera de tales fuentes tiene que ver con un cambio en lo que llamaría la «sociología política» del constitucionalismo: las constituciones «fundacionales» –que en buena medida moldearon las nuestras– fueron diseñadas pensando en sociedades muy particulares, que ya no son las nuestras. Más precisamente, el constitucionalismo nació pensando en sociedades relativamente pequeñas, divididas en pocos grupos internamente homogéneos y compuestos por personas fundamentalmente movidas por el autointerés (i.e., mayorías y minorías; pobres y ricos; deudores y acreedores; no propietarios y propietarios). De allí que se pensara que, con la incorporación de algunos pocos actores al escenario institucional (algunos representantes del grupo de los propietarios, algunos representantes del grupo de los no propietarios, etc.), toda la sociedad podía quedar representada. Ese esquema «estalló en el aire» en estos tiempos caracterizados por la presencia de sociedades muy numerosas, multiculturales, divididas en infinidad de grupos internamente heterogéneos y compuestas por personas que, a la vez, son –cada una de ellas– «muchas personas» diferentes (hoy ya nadie se siente identificado con su «mero» carácter de obrero, gay, vegetariano, izquierdista: cada uno es muchas cosas al mismo tiempo y se identifica con todos esos rasgos diversos a la vez). De allí que, en buena medida, el viejo diseño institucional ya no sirva para albergar y dar cuenta de la infinita variedad propia de nuestras sociedades culturalmente plurales: el viejo traje constitucional quedó demasiado chico. Por ello, insistir con su recomposición nos lleva a un callejón sin salida: no hay vuelta atrás posible, capaz de reparar aquel diseño tan imperfecto, tan propio de otro tiempo.

9. Filosofía pública. El otro cambio radical –el más importante– entre el ayer y el hoy tiene que ver con la renovación de ideas y supuestos que se ha dado con el correr de los años, tal como sugiriera más arriba. En efecto, nuestras constituciones nacieron (algunas más –como la chilena–, otras menos –como las primeras constituciones revolucionarias francesas–) muy marcadas por un «principio de desconfianza» que fue imponiéndose en las latitudes más diversas, hasta aparecer como rasgo distintivo del constitucionalismo moderno: la idea de la «disconformidad democrática» de la que hablaba Unger. Un problema al respecto, que ya sugerí, es que tal «desconfianza democrática» no quedó como mera retórica de otro tiempo, sino que resultó plasmada en todo un esquema de instituciones («contramayoritarias») que pasaron a convertirse en marca de identidad del constitucionalismo, de ayer y hasta hoy. El problema mayor, desde entonces, es que ese ideario original de raíz elitista, plasmado en un esquema institucional todavía vigente, opera hoy en el marco de un contexto por completo diferente, en términos de nuestro modo de pensar compartido, en términos de lo que Michael Sandel denominara nuestra «filosofía pública»14. Hoy, para bien o mal, nos guste o no, lo compartamos o no, tiende a primar un sentir extendido de «empoderamiento democrático»: nos asumimos dueños de nuestro propio destino y, como tales, nos consideramos impropia e injustificadamente limitados en nuestras demandas y decisiones por un procedimiento legal y por un cuerpo de representantes, que consideramos no dispuesto a tomar en serio a la ciudadanía, a considerar y seguir la dirección política que esta propone. Aquí reside, entiendo yo, el quiebre mayor: el sistema institucional aparece preparado para «resistir» las demandas de la sociedad y poco sensible frente a ellas, poco capacitado para recuperar y procesar los reclamos. Este punto es el que parece explicar los «estallidos democráticos» que hoy advertimos en todo el mundo: desde la «primavera árabe» hasta los «chalecos amarillos», de los «pingüinos» chilenos a los «caceroleros» colombianos o argentinos, recorre el mundo un sentido compartido de disconformidad con los sectores de poder en general, y con la clase política en particular. Se trata de un «enojo» o una «incomodidad» profundos, que estallan ante la incapacidad del tejido institucional para receptar o entender siquiera la importancia, el sentido, la extensión o la profundidad de tales reclamos democráticos.

10. Constitucionalismo democrático en Chile. A la luz de lo dicho, Chile encuentra una buena oportunidad para adelantarse al constitucionalismo regional y plasmar, en su Constitución, el tipo de cambios que el resto de los países latinoamericanos se demora en plasmar. Tales cambios exigen reconocer que en una sociedad de iguales, cada individuo debe ser capaz de vivir su vida como quiere y cada sociedad debe tener la posibilidad de organizar su vida futura del modo en que considere más apropiado. Y esto último no se logra ni reparando el dañado sistema de «frenos y controles» propio del constitucionalismo, ni agregando nuevos derechos, ni concediendo nuevos plebiscitos, ni copiando del derecho comparado alguna institución saliente (i.e., defensor del pueblo, etc.). No se trata, en definitiva, de resucitar instituciones «muertas»15. Entiéndase: todos los cambios citados pueden ser deseables, justos y necesarios. Pero repito: tales cambios en el constitucionalismo no resuelven nuestro problema mayor, que es de carácter democrático. Lo que necesitamos es reconstruir la maquinaria democrática para permitir que aquel viejo esquema que fuera exitoso en algún momento (i.e., un esquema de frenos y balances destinado a canalizar institucionalmente la guerra civil) se transforme en otro, orientado en una dirección diferente: (no ya evitar la guerra, sino) favorecer por fin el diálogo inclusivo, entre iguales.La oportunidad es excelente, por la avidez del cambio que existe; por el reconocimiento de la necesidad de cambiar la Constitución; por los niveles de «empoderamiento democrático» que se advierten; por la ansiedad participativa que muestra la ciudadanía; por el excepcional compromiso constitucional que esa ciudadanía ya demostró en años anteriores (desde el «marca tu voto»16 a los cabildos constitucionales con más de 200.000 participantes); por el vigor y la dignidad notables que han demostrado los movimientos sociales y las movilizaciones de ciudadanos autoconvocados. Está la necesidad, está la oportunidad, está la capacidad, está la disposición ciudadana.Pero existe el riesgo de que, a pesar de todo, los sectores dominantes vuelvan a imponerse y la vieja dirigencia vuelva a intentar (ante todo) autopreservarse. El riesgo de que, en un nuevo ejercicio de ceguera política, los sectores conservadores tradicionales intenten nuevamente salirse con la suya, apostando a la desmovilización; procurando engañar a una sociedad a la que ya no se engaña (a través de las luces de colores de los nuevos derechos y las nuevas instituciones); actuando otra vez con el nivel de alienación política y desconexión social que han demostrado sus principales dirigentes en las semanas pasadas, como si todo esto se tratara de una cosa de niños, una aventura adolescente, un capricho social pasajero. Las señales al respecto no son buenas y se advierten en cada paso de los dados por el poder constituido en estos tiempos recientes: la dilación del proceso constitucional hasta abril o mayo, buscando la desmovilización ciudadana; los innecesarios quórums autoimpuestos (de dos tercios), adoptados con la excusa del consenso (un piso tan alto que va a dificultar, antes que facilitar, los acuerdos deseados y que va a ofrecer una herramienta de extorsión habitual a los sectores más conservadores); en el plebiscito de entrada y en el de salida, a los que se pretende asignar –tramposamente– el carácter de magia democrática (es decir, el poder de transformar en democrático un proceso que no lo es, y cuando, por las razones que vimos, tales plebiscitos tienden a constituirse en enemigos, antes que en aliados, de los demócratas); en la nueva apuesta por procedimientos elitistas de redacción constitucional (visible también, y no solo, en el peso de las comisiones técnicas y políticas); en el desaliento o la falta de aliento a los procesos de intervención directa de la ciudadanía (procesos de participación directa como los que pudieron distinguir a los recientes cabildos chilenos17 y como los que caracterizaron a los mejores procesos de creación constitucional de nuestro tiempo; quiero decir, procesos como los desarrollados en Canadá, Islandia o Irlanda, con puros representantes ciudadanos directos, sin la presencia en algunos casos de partidos políticos y con la selección realizada a través de mecanismos de «lotería»); en la sobreabundancia de propuestas de cambio cosméticas o irrelevantes (otra vez, las luces de colores de derechos que se cambian, sin cambios en la organización del poder); o en los cambios gatopardistas que se ofrecen para la organización del poder, orientados a cambiar algo para que todo siga como estaba.

Quiero decir –y con esto concluyo– que la sociedad civil chilena muestra en este momento una lucidez y un compromiso constitucional excepcionales. Sin embargo, ello se da en un contexto político e institucional agobiante, caracterizado por una dirigencia político-económica regresiva, conservadora, indispuesta a cambiar y que –esto es lo peor de todo– ni siquiera advierte la naturaleza y dimensión de la crisis que enfrenta. Espero que, contra lo que dice la historia y contra las «tenazas» impuestas por las viejas reglas (el «viejo traje constitucional»), la ciudadanía se mantenga de pie y firme, como lo está hoy, y logre que se tomen en serio sus decentes, sensatos, razonables y a la vez radicales reclamos democráticos.


1.
Atria Lemaitre: La Constitución tramposa, IOM, Santiago de Chile, 2013.

2.
C. Nino: La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985.

3.
J. Guzmán: «El camino político» en Realidad No 7, 1979.

4.
Pablo Ruiz Tagle: Cinco repúblicas y una tradición, IOM, Santiago de Chile, 2016.

5.
El artículo 2º del decreto-ley 462, firmado por Alessandri, dispuso que cada elector recibiría tres cédulas: una roja, una azul y una blanca. La primera decía: «Acepto el proyecto de Constitución presentado por el Presidente de la República sin modificación»; la segunda, «Acepto el proyecto de Constitución, pero con régimen parlamentario y la consiguiente facultad de censurar Ministerios y postergar la discusión y despacho de la ley de presupuestos y recursos del Estado»; y la tercera, «Rechazo de todo el proyecto».

6.
J. Elster, R. Gargarella, Bjorn-Erik Rasch y Vatsal Naresh: Constitutional Conventions, Cambridge UP, Cambridge, 2018.

7.
J. Rawls: Political Liberalism, Columbia UP, Nueva York, 1991.

8.
J. Waldron: Law and Disagreement, Oxford UP, Oxford, 1999.

9.
R. Gargarella: Latin American Constitutionalism, Oxford UP, Oxford, 2013.

10.
R. Dixon: «Constitutional Rights as Bribes» en Connecticut Law Review vol. 50 No 3, 2018.

11.
Jaime Bassa, Juan Carlos Ferrada Bórquez y Christian Viera Álvarez: La Constitución chilena, IOM, Santiago de Chile, 2015.

12.
Jorge Correa Sutil: «The Judiciary and the Political System in Chile» en Irwin Stotzky (ed.): Transition to Democracy in Latin America, Westview Press, Nueva York, 1993; Javier Couso: «The Politics of Judicial Review in Chile» en Siri Gloppen et al.: Democratization and the Judiciary, Frank Cass, Londres, 2004; Lisa Hilbink: Judges beyond Politics in Democracy and Dictatorship: Lessons from Chile, Cambridge UP, Cambridge, 2007.

13.
R. Mangabeira Unger: What Should Legal Analysis Become?, Verso, Londres, 1996.

14.
M. Sandel: Public Philosophy, Harvard UP, Cambridge, 2005.

15.
F. Atria Lemaitre: La forma del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016.

16.
Movimiento promotor de una Asamblea Constituyente que llamó a marcar el voto con la sigla «AC».

17.
V. al respecto Constanza Salgado Muñoz: «La Constitución de 1980 y la demanda por una Asamblea Constituyente» en Revista Argentina de Teoría Jurídica vol. 16 No 2, 2015; Sergio Verdugo y Jorge Contesse: «Auge y caída de un proceso constituyente: lecciones del experimento chileno y del fracaso del proyecto de Bachelet» en Derecho y Crítica Social vol. 4 No 1, 2018; Claudia Heiss: «Participación política y elaboración constitucional: el caso de Chile» en Derecho y Crítica Social vol. 4 No 1, 2018; Domingo Lovera: «Proceso constituyente en Chile: el plebiscito como transición institucional» en Revista Argentina de Teoría Jurídica vol. 16 No 2, 2015; Fernando Muñoz: «Crítica del imaginario histórico del proceso constituyente de Bachelet» en Derecho y Crítica Social vol. 4 No 1, 2018.