30 ago. 2016

Dilma

Ojalá tenga suerte Dilma en el juicio político, por el que ya parece condenada. Se trata de un proceso que no objeto jurídica, sino políticamente, promovido por una elite política en el peor sentido: aislada de la población, enviciada, tramposa, y responsable de peores crímenes de aquellos por los que hoy indignadamente acusa. Entiendo que el PT debe pagar sus culpas, que las tiene y son graves: una política (en parte) inclusiva en materia social no da patente de corso para incurrir en delitos. Mucho menos a una fuerza que se proclama de izquierda, que debe tener como primeros estandartes la honestidad y el respeto a todos. Lo sabemos: es compatible una política de izquierda con el respeto y con la honestidad, y por eso resulta imperdonable que se haya hecho frecuente la práctica contraria, y mucho peor, que hayan aparecido tantos tratando de convencernos de lo contrario -"para hacer política primero hay que acumular/ robar"; "la política es así"; "es el precio a pagar". No, no es así, ni es un precio a pagar, por más que tantos hayan aceptado vender su alma.

PRESENTAMOS LA CONSTITUCION COMENTADA, ESTE JUEVES¡

 
Hacemos la presentación de los COMENTARIOS A LA CONSTITUCION, que elaboramos desde la  Cátedra Gargarella, bajo la coordinación Sebastián GUIDI y mía.

  La presentación estará a cargo de la Decana Mónica PINTO y el Secretario de Investigación Marcelo ALEGRE.

  La misma se realizará el jueves 1 de septiembre del 2016, de 18 a 20 hs., en el Salón Verde de la Facultad de Derecho (UBA). No requiere inscripción previa. 

Nos vemos¡

23 ago. 2016

Sobre el fallo CEPIS (2)

Hoy, en LN, una versión ampliada y emprolijada de la cuestión que discutiéramos hace un par de posts, acá

http://www.lanacion.com.ar/1930582-la-corte-juega-el-juego-del-equilibrio, el texto que sigue:

El reciente fallo de la Corte Suprema de la Nación en materia tarifaria muestra a la Corte jugando con maestría el juego que mejor ha jugado en estos tiempos, esto es, el juego del equilibrio político. De todas formas, y dentro del marco de una sentencia muy rica en su contenido, tiene sentido que nos enfoquemos en algunos aspectos polémicos y merecedores de un análisis crítico.

A la luz de la historia judicial de la Argentina, resulta entendible que la Corte Suprema se muestre hipersensible al impacto público de sus fallos (en este mismo caso, la Corte ha tendido puentes con el Gobierno, la oposición, los grandes empresarios, los grupos más vulnerables, etc.). Tal disposición destaca de modo especial cuando hablamos de una Corte que nació al calor del "apedreo popular sobre la Justicia" propio de la crisis de 2001. Sin embargo, la obsesión que muestra esta Corte por el cálculo estratégico la ha llevado a trocar la aspiración jurídica habitual de "dar a cada uno lo suyo" por la pretensión política de "satisfacer a todos un poco". Insisto: en el marco de un sistema institucional fundamentalmente frágil e inestable, esa orientación al cálculo estratégico resulta en principio entendible, pero a esta altura se trata de una virtud que, en su abuso, se ha ido transformando en vicio. Como veremos, hay dimensiones jurídicas y filosóficas que terminan siendo opacadas por la prioridad política que organiza al fallo.


En su análisis, la Corte hace importantes consideraciones en torno a la validez constitucional del litigio colectivo. Algunas de esas varias consideraciones resultan, sin embargo, impugnables. Menciono aquí sólo dos de ellas. Por un lado, una cuestión relativamente menor: la Corte funda el alcance y el carácter operativo del art. 42 de la Constitución, referido a los derechos de consumidores y usuarios, en una "interpretación" basada en las voces e intenciones de los constituyentes de 1994. Se trata de un camino interpretativo -como tantos otros- esquivo, vaporoso y finalmente favorable a la discrecionalidad: se necesitan razones (teóricas, constitucionales) y no inasibles argumentos de autoridad para dar cuenta de cuál es el sentido de la Constitución. Por otro lado, la distinción entre "usuarios residenciales" y otros usuarios (el fallo concentra su jurisdicción sobre los primeros) es muy problemática y nos remite a una constante en la justicia argentina, que esta nueva Corte tampoco quiere abandonar: la declamada apertura al "litigio colectivo" resulta finalmente muy limitada. En el fallo se nos dice que no todos los usuarios tienen "intereses homogéneos" y que por eso se deja fuera del alcance de aquél a comercios, industrias, clubes, etc. Pero podría objetársele a la Corte que aquí el interés de los actores era igual en relación con las particulares facetas que eran relevantes para el caso (falta de audiencias, aumentos desproporcionados, etc.). El criterio de la Corte abre espacio a que se lo impugne porque aun entre los "usuarios residenciales" no hay "intereses homogéneos" (algunos son grandes consumidores, otros tienen menos recursos, etc.). Debemos ser muy exigentes con la Corte en esta materia y pedirle mucha mayor claridad y apertura efectiva en lo que hace a nuestro derecho al litigio colectivo.

Por otra parte, las importantes consideraciones que hace la Corte en relación con el valor de la discusión colectiva resultan música para los oídos de quienes defendemos un ideal deliberativo de la democracia (suenan especialmente bien frente a una vieja guardia jurídica que considera tales referencias "por completo ajenas al derecho"). Es valioso lo que dice al respecto la Corte, en particular en relación con las características que deben distinguir a las audiencias públicas. Y más aún, a la luz de una amenaza siempre presente: la amenaza de que el poder establecido vacíe a las audiencias de todo contenido real (el poder quiere audiencias meramente informativas, en donde sólo se dedique a afirmar sobre lo que ya tenía decidido de antemano). La Corte aclara que el objeto de las audiencias no se satisface con "la mera notificación de la tarifa ya establecida", elogia la "democracia deliberativa" y previene contra el riesgo de nuevas prácticas "vaciadas de todo contenido, que únicamente (vienen a aumentar) las credenciales democráticas" de los poderes establecidos y a "legitimar decisiones verticales tomadas con anterioridad."


Lo que sostiene la Corte sobre este tema resulta impecable. Salvo por una cuestión: lo dicho se contradice con la propia práctica desarrollada por la Corte en materia de audiencias públicas. En atención a los propios criterios que ella subraya, la Corte debería convocar y organizar sus propias audiencias de un modo muy diferente del que hoy lo hace.

Como era previsible, la Corte refiere en su fallo a los principios constitucionales de la "división de poderes" y los "frenos y contrapesos". Lo hace para señalar -en el marco de este caso- la obligación del Ejecutivo de "fijar las tarifas", la del Congreso de determinar "el marco regulatorio" y la de la Justicia de examinar la "razonabilidad" de todo lo anterior. La cuestión es fundamental, sin dudas. Sin embargo, la Corte respalda su contundencia declamativa en criterios notoriamente imprecisos. Porque, en definitiva, en un esquema de "frenos y contrapesos," la "interferencia" de un poder sobre otro no es prohibida sino exigida, y entonces lo único que importa es hasta dónde y de qué modo la Justicia puede interferir sobre la política: decir que la Justicia no interfiere, entonces, es falso, equivocado o vacío de contenido. Sugiero aquí una respuesta para este caso: la Corte, dialógicamente, debe "ayudar" al poder político a respetar los diversos criterios que la Constitución exige, por lo cual la idea de que las tarifas -o cualquier otra medida económica- las "fija" la política no resulta constitucionalmente aceptable. En particular, a la luz de una Constitución enfáticamente "social", como la nuestra, y en el contexto de inaceptables niveles de injusticia y desigualdad como los que nos legó el kirchnerismo, la Justicia debe ayudar a la política a que ajuste sus pretensiones a las muy demandantes obligaciones sociales impuestas por la Constitución. Frente a tales obligaciones constitucionales, el paradigma de la "eficiencia", la "prioridad del crecimiento" o los "costos sociales circunstanciales" (nociones muy presentes en el lenguaje que habla el actual gobierno) debe siempre, inequívocamente, ceder.


Según vimos, y a pesar de sus méritos, en el fallo sobre tarifas la Corte realiza juicios indebidamente frágiles en materia de división de poderes, interpretación jurídica o litigio colectivo. Es seriamente imprecisa también en las referencias que hace en torno a la regulación estatal y el mercado. La Corte anuncia que las audiencias son exigibles para el transporte y la distribución de gas, pero no en relación con la producción y comercialización de éste, en la medida en que estas últimas actividades se encuentren regidas por el mercado y no por la intervención estatal. Pero, otra vez y como en los casos anteriores, la razón de la Corte se afirma en una teoría imprecisa. En este caso, entre otras razones, porque no existe algo así como un área ajena a la regulación estatal: toda actividad económica es hija de intervenciones estatales, como las regulaciones en materia de propiedad y contratos, por ejemplo.

En definitiva, el bienvenido fallo nos obliga a pensar sobre temas de crucial relevancia pública, que hoy aparecen sujetos a un tratamiento deficitario, aun por parte de la Corte Suprema.

22 ago. 2016

Quinto beatle


Suerte a Carlos Rosenkrantz y su flamante equipo: José Sebastián Elías, Valentín Thury Cornejo, Rodrigo Sánchez Brígido y Federico Morgenstern. Esperamos lo mejor de ustedes, y sino, nos encontraremos en el terreno de la sana crítica...¡

Posición en la Di Tella (Derecho) (¡¡)

Oportunidad Laboral
Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella (Buenos Aires, Argentina)
Profesor Investigador Asistente o Asociado

La Universidad Torcuato Di Tella invita a los/las interesados/as a postularse para una posición de Profesor Investigador Asistente o Asociado de tiempo completo de la Escuela de Derecho. La fecha de comienzo es el 1 de marzo de 2017 o la fecha a convenir con la persona seleccionada.

Los candidatos deben contar con:
1. Gran potencial para la investigación original e independiente en derecho y/o  áreas relacionadas. Los candidatos deben contar con trabajos académicos publicados o por publicarse (típicamente, una tesis doctoral aprobada o por aprobarse en una universidad prestigiosa) que revelen compromiso con la investigación reconocida internacionalmente.
2. Gran potencial para la docencia en los programas de grado y/o de posgrado de la Escuela de Derecho.


La selección del candidato estará sujeta a las condiciones establecidas en el Estatuto Académico de la Universidad Torcuato Di Tella para la designación de Profesores Asistentes y Asociados, disponible aquí:
http://www.utdt.edu/Upload/_115438094948927000.pdf
Acerca de la Escuela de Derecho (www.utdt.edu/derecho)
La Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella es un centro de docencia e investigación avanzada en ciencias jurídicas de categoría internacional. Su misión es formar a los mejores profesionales del derecho del país, así como contribuir con investigación y docencia a pensar y a diseñar las instituciones jurídicas y sociales en un ambiente de pluralismo, de discusión abierta de ideas y excelencia académica.
Nuestros profesores publican en revistas y editoriales de prestigio internacional y participan activamente del debate global en sus disciplinas. Han publicado en editoriales como Cambridge University Press y Oxford University Press, y en revistas internacionales como Harvard Journal of Health and Human Rights, Law & Philosophy, Legal Theory, Oxford Journal of Legal Studies, Stanford Journal of International Law, Texas Law Review, entre muchas otras. En reconocimiento al valor de su tarea académica, nuestros profesores reciben premios y distinciones internacionales prestigiosas como las becas de investigación John Simon Guggenheim Memorial Foundation, Alexander von Humboldt Foundation y Marie Curie otorgada por la Unión Europea.
La Escuela ofrece actualmente una carrera de pregrado y diversos programas de posgrado: Maestría y Especialización en Derecho Penal, Maestría en Derecho y Economía, Maestría y LLM en Derecho Tributario. En 2014, la Escuela abrió su programa de Educación Legal Ejecutiva, que ofrece cursos dictados por los más destacados docentes y profesionales a nivel regional y mundial, con el fin de brindar la capacitación intensiva más avanzada disponible hoy en la región.
Procedimiento Para Postularse:
La postulación debe consistir en los siguientes materiales:
1. Carta de presentación que incluya un plan de investigación y de docencia.
2. CV detallado.
3. Hasta tres artículos publicados o por publicarse.
4. Nombre y contacto de tres referencias.
5. En caso de que el candidato cuente con experiencia docente, los programas de los cursos dictados y las evaluaciones de los estudiantes.
La fecha de cierre para la postulación es el 1 de diciembre de 2016.
Las postulaciones se mantendrán en confidencialidad.
Los materiales deben enviarse a: postulación.derecho@utdt.edu
Para obtener más información, enviar sus consultas al Profesor Martín Hevia, Decano Ejecutivo de la Escuela de Derecho: mhevia@utdt.edu


19 ago. 2016

6 puntos sobre el fallo CEPIS (sobre tarifas)


(por favor -a los Infobae y MDZonline del mundo- no copiar y pegar la nota completa sin autorización, como si fuera un artículo que se les hubiera enviado)

Tres posts atrás, como ya dije, habíamos desde este blog predicho el fallo en sus rasgos y motivos esenciales, salvo en la insostenible distinción entre usuarios residenciales y no residenciales. Apunto ahora algunas de mis cercanías y distancias con lo decidido, que se vinculan con un acercamiento al fallo que está más preocupado por la teoría jurídica que por la batalla política.

1) En lo atractivo e inatractivo que tiene, el fallo es un "Lorenzetti" puro: calculado punto por punto, buscando dar y quitar algo a cada sector involucrado (nótese la diferencia entre "dar a cada uno lo suyo," y "dar (o quitar) algo a cada uno"), pensado radicalmente en términos de la "construcción (o sostenimiento) de la legitimidad política-social del tribunal". Para quienes partimos de preocupaciones jurídico-morales más asentadas, dicho enfoque tiene su interés, pero también es un gran problema (poniéndolo brutalmente: cálculo vs. derechos)

2) Los criterios interpretativos que campean en el fallo -entre jueces "viejos" o "nuevos"- resultan para uno de escándalo. No tiene esto que ver con jueces progresistas, reaccionarios, kirchneristas, peronistas, macristas. Se trata de que la Corte insiste con caminos tan inasibles y proclives a la arbitrariedad como "esto es lo que pensaban (o lo que querían) los que escribieron la Constitución." Este tipo de criterios -como otros contrarios, del estilo "mantengamos vivo el texto de la Constitución"- son una tontería, que sólo sirve para fines no bobos sino peligrosos: una pantalla teórica destinada a encubrir una movida del juez hacia el lado donde tenía ganas de ir antes de pensar sobre teorías interpretativas. Esto es, el cualunquismo típico de la doctrina y la justicia locales. Para el caso, doy un solo argumento: una Convención Constituyente es, naturalmente, un cuerpo por gente que piensa distinto, contradictorio, opuesto (en la nuestra hubo desde izquierdistas a fascistas). Si yo rastreo sólo un poquito en la Convención, me voy a encontrar entonces con argumentos (y mucho peor, intenciones, por favor¡) para todos los gustos, hacia cualquier lado. Por qué? Porque naturalmente se trata de un cuerpo de composición plural, diversa. Entonces, querer tomar como autoritativo lo que dijeron los Convencionales María y Pepito es arbitrario, como lo sería tomar -para decir lo contrario- las opiniones de Juana y Luisito, también Convencionales pero de otro partido.

3) Las afirmaciones que hace el fallo en torno a la relación mercado-intervencionismo estatal, están (a mi criterio) todas mal. Empezando por acá: todo -como diría Sunstein- es intervención estatal. No hay algo así como "situación de la naturaleza, sin intervención estatal, de puro mercado," cuando antes el Estado fijó reglas sobre propiedad y contratos, por ejemplo.

4) La distinción entre usuarios residenciales y no residenciales me resulta un invento, destinado a amortiguar el impacto económico del fallo (tendiéndole de este modo una mano al gobierno, al que se le pega con la otra mano, típicamente). Pero lo peor es que se trata de un invento que tiene implicaciones complicadas e inaceptables en torno a cómo pensar el litigio colectivo (por eso, periodistas como Carlos Pagni se vienen equivocando mal con el tema, por ejemplo acá). La Corte insiste así -pese a su retórica aperturista- en posiciones limitativas, restrictivas, injustificadas, en materia de legitimación o standing para el litigio colectivo. Muy mal ahí, y nadie está hablando del tema: Necesitamos máxima apertura ya¡

5) La Corte se florea con consideraciones sobre "división de poderes" y (algo que es diferente de lo anterior) los "frenos y contrapesos." Pero lo hace mal, porque invoca criterios sobre qué le corresponde a cada poder, que son engañosos. Ello, entre otras mil razones, porque el sistema de "frenos y contrapesos" niega, en lugar de afirmar, los compartimientos estancos entre poderes. Lo importante no es "cuál es la función del juez," o "qué tareas incluye el terrenito que le toca al legislador," sino cómo debe ser el vínculo de mutua interferencia entre los poderes, esto es, hasta dónde me meto con el otro poder y por qué y de qué modo. Desde este blog propiciamos una y otra vez vínculos dialógicos, pero por el momento los dejamos para otra oportunidad, dado que al respecto también todo es hoy pura manipulación (se habla de dialógico para decir cualquier cosa, encubriendo lo de siempre).

6) Dejo para el final las referencias a la democracia deliberativa: música para mis oídos, y un hilo sangrante para el oído de la vieja doctrina argentina. Lo que dijo la Corte sobre el tema, y sobre la necesidad de ajustar las audiencias a las exigencias de la deliberación democrática, y no vaciarlas de sentido, y no usarlas para autolegitimarse o legitimar las prácticas de siempre, está muy bien (un ejemplo acerca de cómo entender las implicaciones prácticas de la democracia deliberativa, otro cachetazo para la vieja doctrina). Y mejor aún está lo que dicen Maqueda y sobre todo Rosatti (bien Santa Fe ahí¡) en torno al tema. Ahora bien: todo ello (como hablábamos con Damián A.) se contrapone con la propia práctica de la Corte en materia de audiencias. Entonces, caramba¡

18 ago. 2016

Fallo cantado

Salvo la insostenible distinciòn entre "usuarios residentes" y demàs usuarios, al fallo lo cantamos y explicamos con largo anticipo, dos posts màs abajo: en sus principales afirmaciones de fondo, y en la explicaciòn bàsica de esas afirmaciones. Y todo en 10 renglones. Màs consideraciones dentro de poco

17 ago. 2016

16 ago. 2016

Corte y tarifas

Resulta algo sorprendente la cantidad de dudas, controversias y discusiones generadas por el (en apariencia) inminente fallo de la (nueva) Corte en torno a la cuestión del aumento tarifario. Lo cierto es que el fallo parece jurídicamente bastante obvio en su núcleo, y políticamente (no obvio pero sí) previsible en principio. Preocupada (de modo exagerado, como es común) por su propia situación o su propio estatus, frente al gobierno, es esperable que el tribunal suscriba un principio de apoyo general a la postura oficial, afirmando el (existente) derecho de cualquier gobierno de decidir sobre cuestiones básicas de política -incluyendo, naturalmente, la fijación de un aumento de tarifas, incluso de un aumento significativo. (Por ello también, el hábil requerimiento de urgente opinión a la Procuradora, a la que dejaron encerrada en su laberinto). Preocupada por las inversiones futuras (a partir de su creciente "sensibilidad empresarial") es probable que anticipe su protección a eventuales medidas que puedan afectar a emprendimientos económicos (i.e., ay! Vaca Muerta). Preocupada como siempre por su legitimidad social, es dable esperar que la Corte afirme los límites que en este tipo de casos tiene el gobierno, por ejemplo y de modo especial, en su obligación de celebrar audiencias. En el mismo sentido, es dable esperar que hable de la razonabilidad de los aumentos, y hasta de la irrazonabilidad de algunos -pero el artefacto explosivo se lo deja, esperablemente, al gobierno/no la va a desarmar ella. (Algunos podríamos pedirle que se anime a considerar la posibilidad de evaluar cualquier medida económica a la luz de los compromisos constitucionalmente asumidos por el Estado en materia social, pero éste es otro cantar: el ámbito de lo pretendido y no de lo previsible). Pero es en el marco de las referencias anteriores por donde, presumiblemente, y a la luz de su historia y limitaciones normativas, andaría la Corte. Luego, como es propio del lugar donde vivimos, cualquier cosa puede pasar.

14 ago. 2016

El presidente y los recursos humanos

Penosísima metáfora de desorientación presidencial: "recursos humanos" por "derechos humanos"
https://www.youtube.com/watch?v=SArDUBYbJd4
No lo salvan ni el delirio de los pandilleros que lo antecedieron

12 ago. 2016

Derecho penal y Reglas Mandela


Días atrás fui convocado a discutir las "Reglas Mandela," referidas al tratamiento humanitario de los privados de libertad. Sobre las reglas, se puede encontrar un pdf acà, o algunas referencias resumidas, en el siguiente link:
http://www.reglasmandela.com.ar/reglas-mandela

La sesión tuvo su interés, pero resumo aquí mi posición, en todo caso, en unos pocos puntos

1) Como con los Convenios de Ginebra acerca de las normas humanitarias a ser aplicadas en situaciones de guerra, y en relación con las víctimas del conflicto armado, nadie puede oponerse, en un sentido, a las reglas humanitarias previstas por la carta "Mandela." De algún modo, y como en el caso de los Convenios, su valor resulta obvio. Sin embargo, la normativa (cualquiera de ambas) es menos obvia de lo que parece, desde otro punto de vista, cercano. Y es que en ambos casos nos referimos a catástrofes humanitarias -las relacionadas con la inhumanidad apabullante de la guerra o la cárcel- que deben ser evitadas. Luego, aquellos que se encuentran directamente involucrados en la generación de esas catástrofes, redactan o adoptan reglas destinadas a definir pautas de comportamiento apropiado en el marco de las catástrofes que han suscitado. Ello no habla mal de las reglas humanitarias, pero nos llama la atención sobre el carácter paradójico de la situación en juego: por un lado, hay algo inaceptable en que quienes dispensen el maltrato regulan las formas adecuadas de ese maltrato, y por otro, esa situación de tensión pragmática nos alerta sobre los riesgos posibles, previsibles, de un fracaso. Y es que aquellos mismos que ponen en marcha una maquinaria masivamente violatoria de derechos  no ofrecen buenas garantías de respeto por reglas humanitarias que desde el arranque ellos mismos han subvertido.

2) La situación resulta, por lo demás, más preocupante en el caso de las Reglas Mandela. Ello así, porque la comunidad internacional puede tener incentivos para regular situaciones en las que ellos mismos -el país x o y- puede ser víctima futura de los agravios de los otros, pero tiene menos incentivos para controlar situaciones en relación con las cuales ella misma (el país x o y) suele estar en falta (i.e., en relación con las prisiones brutales que mantiene).

3) Debe notarse, asimismo, que nuestro derecho se encuentra comprometido con principios humanitarios -también, sino de modo especial, en lo relacionado con la cuestión carcelaria- desde sus mismos inicios, tal como quedara expresado, en nuestro caso, desde los primeros documentos constitucionales del país, que incluyen a la Constitución de 1853. El hecho de que, a pesar de tales compromisos, lo que predomine sean situaciones de plena violencia, tortura e inhumanidad en la vida carcelaria, nos dice algo importante. En parte, sobre el valor efectivo de ese tipo de declaraciones humanitarias, en parte sobre los resultados esperables de situaciones graves de contradicción pragmática, en parte, sobre el significado de no haber adoptado los cambios o reglas apropiadas.

4) Los problemas propios de nuestro derecho en general, y nuestro derecho penal, en particular, tienen menos que ver con la ausencia de valores humanitarios -valores que, como vimos, forman parte de nuestro derecho desde su nacimiento- que con la completa ausencia o resistencia hacia, otro tipo de valores, esto es, valores democráticos. En general el derecho -insisto- y en particular el derecho penal, son resistentes y hostiles hacia toda ordenación democrática. En el caso del pensamiento penal, se advierte esa resistencia todo a lo largo: hostilidad del pensamiento penal hacia la democracia, en términos de cómo deben crearse las normas penales (ellas son creadas, entonces, a partir de procesos elitistas o populistas -las dos caras de la moneda, que siempre excluyen a toda participación y voz democrática efectiva); hostilidad del pensamiento penal frente a la democracia, en torno a cómo lidiar con los procesados (sujetos a ser sometidos a través del miedo, y no a ser persuadidos por la razón); y hostilidad del pensamiento penal frente a la democracia, también, en torno a cómo pensar, elaborar y concebir las sentencias (nunca pensadas como procesos colectivos de diálogo, entre las comunidades afectadas). Quiero decir, si una falta grave tiene nuestro pensamiento penal, nuestra doctrina penal, nuestro derecho penal, ella tiene que ver no con la ausencia de valores humanitarios, que ya los tiene, sino con su resistencia y rechazo radical, extremo, sistemático, a los principios y valores de la democracia.

10 ago. 2016

Cómo no pensar la Constitución/ cómo no pensar el derecho penal

Me refiero a esta nota publicada hoy sobre el art. 119 y el delito de la traición a la patria. El texto está escrito, como a las apuradas y repleto de citas de autoridad sin referencia alguna, por el ex juez supremo ERZ
En ella volvemos a encontrarnos con esa mirada tan propia de él y de muchos de sus seguidores, que debiera formar parte del pasado del pensamiento público/ penal: se propone -esta vez, como siempre, como una y otra vez- leer al derecho bajo amenaza, ante el paradigma del nazismo, los crímenes atroces, la pretensión de "matar a todos", el "Tribunal del Pueblo nazista...(que) asesinó a miles de personas".
No se puede pensar así al derecho. La figura de la traición a la patria (como cualquier otra) puede ser pensada, sensata, racional y razonablemente, sin el temor de que, prestándole atención, abramos el camino del "matar a todos" o "matar a miles". Terminemos de una vez con esa concepción del derecho. Podemos tomar una parte de la Constitución o una parte del Código Penal, y pensar sobre sus implicaciones posibles, hoy, sin esa prisión sobre el pensamiento -viendo qué es que tales textos nos invitan o ayudan a pensar. El karma del nazismo es propio de la generación que nos antecede a muchos, y a esta altura entorpece más que enriquece nuestra posibilidad de reflexionar: pensemos tranquilamente, sin el fantasma de que un movimiento hacia aquí o allí abra la caja de pandora del "matar a todos." 

9 ago. 2016

Premio Seminario en Teatro: Santiago Loza

Hacía un tiempo que no otorgábamos premios Seminario en algún área de de la ciencia y de la cultura. Así que aprovechamos la oportunidad -luego de haber visto la obra Todo Verde- para entregarle el premio en Teatro a Santiago Loza. Autor teatral (de textos como el de Todo Verde y, más notablemente, Nada del amor me produce envidia, entre muchos destacables), y cineasta (dirigió Extraño o La invención de la carne, entre varios otros), SL aparece como uno de los mejores escritores de mi generación. De la tradición de Manuel Puig, SL recoge como pocos el idioma sencillo, amoroso y doloroso de los pequeños protagonistas de la historia. Con un lenguaje claro, emotivo, profundo, cotidiano, sus obras aparecen siempre como perlas dentro de la escena local. Un campeón.

p.d.: links a un par de entrevistas a él

8 ago. 2016

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (6 y último post, con alguna crítica)

VI.               Final

El esfuerzo de Ackerman por recuperar al derecho de los límites que le imponen los formalismos legales es muy importante. Más aún lo es su intento de reafirmar el valor de la soberanía popular como central para la vida jurídica -y no sólo como “mito” al que el derecho ocasionalmente se remite (3). Lo alcanzado por los “republicanos de la (primera) Reconstrucción”; los demócratas del New Deal; o los líderes de la revolución de los derechos civiles, nos refiere a logros decisivos para el derecho, y son claramente el producto de movimientos con profundas raíces populares y extendidos en el tiempo. En muchos aspectos –nos dice el autor- desarrollos como los del New Deal o la revolución de los derechos han sido “más exitosos en generar un amplio apoyo popular a favor de sus reformas radicales, que sus predecesores” (17).

A pesar del esfuerzo materializado en su obra, Ackerman debe reconocer, ante sus críticos, que el libro padece de ciertos límites significativos: el examen de la lucha por la igualdad, a la que dedica su última obra, se concentra exclusivamente en la igualdad racial (“black equality”), y de ese modo no le hace justicia a la presencia, lucha e influencia de otras minorías, como las mujeres o los pobres. Su obra –así lo admite el autor- no hace debida justicia a las luchas y logros de tales grupos (315). Más todavía, Ackerman reconoce que su trabajo está “centrado en Washington” (ibid.). Esto es decir, el mismo no ha sido capaz de integrar debidamente a “las voces de los activistas de los movimientos, líderes políticos locales, y los norteamericanos del común, en su historia” (ibid.).[1]

El problema, podría agregarse, es mayor que el que Ackerman advierte, y no es uno que pueda salvarse con el mero reconocimiento que el autor haga del mismo. Las páginas de su libro están recorridas, casi de punta a punta, por casos judiciales, jueces, análisis de fallos, relecturas y reinterpretaciones de esos mismos fallos. Tales estudios resultan imprescindibles, sin duda, en el desarrollo de una conversación interdisciplinaria necesaria, y hoy todavía muy poco avanzada.[2] Sin embargo, el producto final colisiona en parte con la vara tan alta puesta por el propio autor en cuanto a los propósitos de su libro. Es cierto, sí, que al terminar la lectura de la obra uno queda con la idea clara de que el derecho no termina en los textos de la Constitución formal, ni depende exclusivamente de lo que los tribunales digan al respecto. Entendemos, al leer su obra, que la justicia se encuentra permanentemente imbricada con la política. Sin embargo, ello lo reconocemos más claramente porque el autor se empeña en repetírnoslo y subrayarlo, una y otra vez, que por lo que el libro manifiesta y clarifica en sus páginas. De algún modo, podría decirse, el pensamiento mismo de Ackerman parece ilustrar aquello contra lo cual el Ackerman doctrinario predica: se advierte en su obra el trabajo de un académico del derecho sobre-dedicado a la exploración de la labor de los tribunales, y que (contra lo que él mismo predica en sus escritos) tiende a sobre-valorar la relevancia política de los fallos judiciales. Ackerman el doctrinario nos fuerza a pensar sobre el modo en que la política determina la vida jurídica de un país, pero Ackerman el autor, a su pesar, aparece aferrado a las decisiones judiciales, a las que trata –aún cuando las critique o relativice en su importancia- como ocupando el centro de la vida pública. Difícilmente los ciudadanos del común –aún los miembros más ilustrados dentro del We the People al que él busca reivindicar- dedicarían al análisis de los casos judiciales el espacio, el tiempo y el nivel de atención que Ackerman les dedica. Ello así, aunque aceptemos que Ackerman se empeña en ello sólo para subrayar el impacto de la política sobre esos casos judiciales, o para sugerirle a la academia jurídica que no se quede fascinada con ellos, y ciega frente a todo aquella que los trascienda. En todo caso, la contribución que Ackerman viene haciendo para integrar al derecho con la política resulta extraordinario: él ha sido pionero en la materia, y muy pocos, desde la academia jurídica, han sido capaces de desplegar un esfuerzo semejante, haciendo un llamado para que We the People vuelva a ser reconocido como el protagonista decisivo, el actor principal, en la dificultosa tarea de construir el derecho.





[1] Contrasta, en este sentido, con el notable y temprano libro A People’s History of the Supreme Court, de Peter Irons (Penguin Books, 1940), centrado en la Corte Suprema pero abierto esencialmente a las voces de quienes eran afectados por sus decisiones.
[2] Por ello, la lectura que hace Tarrow –un gran especialista en movimientos sociales- sobre la obra resulta, aunque crítica, fundamentalmente amigable, sobre todo porque ve en la labor de Ackerman el aporte que puede realizar un jurista en el inicio de esta conversación entre áreas del conocimiento diferentes (Tarrow 2014).

7 ago. 2016

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (5 y anteúltimo)



V. Un nuevo y más completo “canon constitucional”

Leyes y casos como los recién referidos, en relación con la “revolución de los derechos civiles”, son las que definen, para Ackerman, un “nuevo canon” -una lista que viene a dar contenido al “canon” definitivo de la “gran historia constitucional” de los Estados Unidos. En esta actitud de integrar ciertas leyes y decisiones fundamentales al “derecho de nivel constitucional,” Ackerman lidera una posición que se ha hecho extensible hoy a autores como William Eskridge y John Ferejohn (quienes procuran, como él, dotar de estatus “cuasi-constitucional” a ciertas “super leyes”); o doctrinarios como Cass Sunstein (quien también parece pensar en términos semejantes, cuando defiende las iniciativas de Roosevelt como definiendo el “segundo bill of rights” del constitucionalismo norteamericano, Ackerman 34).  Ackerman, en todo caso, da un paso más allá todavía, y considera que debe asignarse a este conjunto de decisiones judiciales y leyes un “estatus constitucional pleno,” si es que no se quiere “distorsionar profundamente estos grandes triunfos” nacionales (ibid.).

De manera especial, y a través de aproximaciones como la descripta, Ackerman enfrenta la mirada formalista de la academia, pero también –sino sobre todo- posiciones como las defendidas por los Jueces de la Corte Antonin Scalia o Clarence Thomas, quienes típicamente han rechazado la posibilidad de ver a la Constitución como un “texto vivo”, en permanente evolución. Scalia o Thomas -nos dice Ackerman- “llaman a purificar el canon, concentrando su foco exclusivamente en el texto de 1787 y en las Enmiendas realizadas a partir del Artículo V,” lo cual debe verse –agrega- como un “esfuerzo elitista por borrar el legado dejado por nuestros padres y abuelos cuando lucharon y ganaron las grandes batallas populares del siglo veinte” (19, énfasis agregado). Ackerman –identificado muchas veces con la idea del living constitutionalism- se considera un verdadero “originalista” (un orginalista de algún modo más consistente que los propios Scalia o Thomas), en su esfuerzo por definir cuál es el sentido original que el pueblo de los Estados Unidos le asignara a la Constitución. El error de jueces como los citados es el de pensar el originalismo desde una lectura excluyente, limitada únicamente a lo que permite el Artículo V –el único espacio por donde el pueblo movilizado podría llegar a hablar (329). Se trata –nos dice- de una movida “híper-formalista e históricamente injustificada” (ibid.).

En su disputa con el originalismo excluyente, Ackerman nos aclara otro punto fundamental dentro de su teoría, como lo es el siguiente: lo que a él más le interesa no es determinar cómo interpretar el canon constitucional, sino decidir cuál es. Su disputa principal es por determinar qué es lo que debe ser interpretado, a la hora de honrar la Constitución (35). Se necesita, por ello, mantener abierta la conversación en curso (the ongoing conversation) sobre qué es aquello en lo que consiste, específicamente, el constitucionalismo (36).

En este tiempo, en particular, Ackerman parece interesado en “construir un canon para el siglo veintiuno, basado en la totalidad de la experiencia norteamericana” (ibid.). Ello así, sobre todo, a la luz de lo que considera que es el más serio asalto contra lo que fuera una revuelta social frente al problema de la “humillación institucionalizada” (13, 224). En la actualidad, la victoria que se obtuviera a lo largo de décadas, en términos de igualdad racial, aparece nuevamente amenazada por una contra-reforma que parece tener en la Corte Roberts –y a fallos como Shelby v. Holder, de 2013- a algunas de sus referencias principales. A Ackerman le interesa contribuir al sostén de aquel cuerpo de normas construido durante el último momento constitucional, frente a este nuevo embate, pero ha reservado para el próximo (y tal vez último) tomo de su serie, la discusión detallada sobre la Constitución en el tiempo presente, su significado y sus desafíos.

5 ago. 2016

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (4)

I. La “revolución de los derechos civiles”

La “revolución de los derechos civiles” representaría, para Ackerman, el último gran “momento constitucional” dentro de la historia jurídica norteamericana. Otra vez, se trataría de un cambio mayor dentro del entendimiento constitucional dominante, producido por fuera de los formalismos legales –por fuera del Artículo V- y por fuera de los tribunales. Una mayoría de colegas, en cambio, parecen entender a la Constitución, todavía, como ligada exclusivamente a los textos y la actividad de los tribunales, lo que los lleva a descuidar la protagónica actividad de We the People. Como sugiere Ackerman, ellos parecen poner el acento en We the Judges en lugar de ponerlo enn We the People (122). En opinión de Ackerman, “el rasgo definitorio de un movimiento está vinculado con sus activistas, un amplio grupo de ciudadanos que muestran la voluntad de invertir una enorme cantidad de tiempo y una enorme energía en la persecución de una nueva agenda constitucional” (39).

Agrega Ackerman: los “padres fundadores” del constitucionalismo norteamericano descansaron sobre todo en la división de poderes –división de poderes entre los diferentes estados y el gobierno central- como mecanismo para llevar adelante reformas, a través de los procesos formales de la Constitución (el Artículo V). En cambio, los activistas y movimientos sociales que estuvieron detrás de las sucesivas oleadas de cambios o “momentos constitucionales” más recientes, se basaron sobre todo en la separación de poderes entre el presidente, el Congreso y la Corte Suprema, como medio para “obtener el amplio consenso popular requerido para realizar modificaciones jurídicas en nombre de We the People” (4).

En el caso del New Deal, dicho movimiento habría incluido hitos como los siguientes (hitos que puntúan las diferentes etapas del nuevo “momento constitucional” que se forjaba): por un lado, el presidente Roosevelt y su legislatura, presentando su programa de reformas; luego, un proceso de movilizaciones populares en torno a la elección de 1932; también, un masivo voto de confianza en la elección de 1936; y todo ello habría tenido como resultado, finalmente, la certificación de los programas de reforma por una Corte que se había mostrado hasta entonces hostil y resistente frente a tales cambios.  

En el caso de los derechos civiles, Ackerman reconoce un proceso de creación constitucional similar al que se diera en el New Deal, en cuanto a la combinación de presiones y movilizaciones populares, y el involucramiento de las tres ramas de gobierno. Sin embargo, en este caso más que en los anteriores, el rol de liderazgo habría estado en los tribunales –en la Corte Warren, en particular- más que en las ramas políticas; mientras que el rol de “señalamiento” habría estado en manos las ramas políticas, más que en los tribunales.

Contra lo que Ackerman sugiere en su obra, una buena parte de la academia se aproxima a la “revolución de los derechos civiles” a través del estudio de los principales casos decididos por la Corte Warren, y simbolizados de modo especial por el famoso fallo Brown v. Board of Education, o el fallo Miranda v. Arizona. Sin embargo, nos dice Ackerman, tales casos no habrían podido, por sí solos, movilizar un cambio constitucional efectivo. Ellos necesitaron del intenso proceso de discusión y movilización pública que caracterizó a la época, como necesitaron también del apoyo de toda una serie de activistas políticos, y también la aprobación de una serie leyes que fueron las que finalmente sirvieron para expresar y consolidar el nuevo momento constitucional. Esta intensa disputa incluyó, por ejemplo, la intervención decisiva de grandes figuras de la vida pública norteamericana, como el presidente Lyndon Johnson, Martin Luther King, o los senadores Everett Dirksen y Hubert Humphrey, comparables en su estatura –según Ackerman- a los míticos “padres fundadores” de la Constitución.  Y sobre todo, dicha disputa necesitó de leyes que vinieron a consolidar el momento constitucional en curso, como el Acta de los Derechos Civiles, de 1964; el Acta sobre una Vivienda Equitativa, de 1968; y en particular el Acta de los Derechos de Voto, de 1965. Fue el Congreso, entonces, el que terminó por institucionalizar la igualdad, y reformar la Constitución de un modo todavía más poderoso que lo que pudo haberlo hecho la Enmienda 24, destinada a prohibir los poll tax, que limitaban la participación de los afroamericanos en las elecciones.  

3 ago. 2016

Excelente nuevo número de la Revista de la UTDT

Excelente nuevo número de la revista jurídica de la UTDT. 
Incluye (notable) entrevista a Carlos Rosenkrantz; otra a Cristian Abritta (que dice cosas bien interesantes, por caso, contra el fallo "Barcelona"); un dossier sobre corrupción (con la intervención de lxs amigxs Goransky, Volosin, Garrido), y dos tremendos artículos de derecho penal crítico (uno de J. Murphy, otro de K. Gunther). También un exquisito artículo de Sebas Linares, sobre las nuevas Asambleas Constituyentes participativas

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (3)

III. Implicaciones de la teoría constitucional de Ackerman

Conviene subrayar y llamar la atención sobre las diversas discusiones académicas en las cuales Ackerman interviene, a través de su obra, y frente a las cuales su teoría –aquella que resumidamente hemos examinado hasta aquí- viene a introducir innovaciones de importancia.

i) Control constitucional. En materia de control de constitucionalidad, Ackerman desafía el entendimiento habitual, conforme al cual los jueces tienen que controlar la validez de las leyes (solamente) en relación con la Constitución vigente. Ackerman señala, frente a dicho consenso, que el mismo es equivocado, dado que la validez de las leyes debe ser examinada, en verdad, a la luz de todos los acuerdos fundamentales de nivel constitucional alcanzados por nuestra comunidad. De allí que, por ejemplo, pese a las tensiones existentes entre las reformas promovidas por Roosevelt y la Constitución original, las reformas del New Deal terminaran siendo validadas por los tribunales: ellas podían estar en conflicto con el viejo texto constitucional, pero eran expresión del nuevo consenso de nivel constitucional forjado en esos años.

2) Interpretación constitucional. En materia de interpretación constitucional, Ackerman desafía a todas las lecturas predominantes en la materia. Para tomar dos de las principales concepciones podríamos decir lo siguiente. Contra el “originalismo,” que pide fijar nuestra atención, exclusivamente, en lo expresado por nuestros “padres fundadores” en el “momento fundacional” en que fue escrita la Constitución, Ackerman sostiene que nuestra atención debe focalizarse en ese momento, pero también en todos los demás momentos constitucionales que lo hayan seguido, sea que ellos se hayan traducido o no en reformas formales a la Constitución. Mientras tanto, y en relación con la idea de mantener a la Constitución como un “texto vivo” (la visión de la interpretación que conocemos como el living constitutionalism), Ackerman sostiene que no es correcto, a la hora de interpretar el significado de nuestra Constitución, concentrarse centralmente en el presente -en lo que hoy pensamos que dice o debería decir la Constitución: necesitamos integrar el presente con todos los acuerdos fundamentales de nivel constitucional que hemos ido forjando a lo largo de nuestra vida constitucional.

3) Constitución y democracia. La teoría constitucional contemporánea muestra graves problemas para resolver la tensión “constitución vs. democracia”. Por ejemplo, uno puede preguntarse: Qué debe importarnos más? Preservar las limitaciones establecidas por nuestros antepasados (en la forma de reglas constitucionales), o vivir conforme a nuestros acuerdos compartidos presentes (nuestra voluntad democrática)? O también: en caso de conflictos entre lo que hemos acordado en el pasado, y los acuerdos fundamentales que tenemos en el presente, qué debemos inclinarnos a defender? Estos interrogantes, difíciles y centrales para la teoría contemporánea, no parecen representar un gran problema dentro del marco de la teoría ackermaniana: los momentos constitucionales que estamos obligados a honrar son aquellos que conjugan pasado y presente, reglas fijas y acuerdos democráticos. Se trata de aquellos decisivos acuerdos actuales (democracia) que se convierten en reglas fundamentales a respetar de aquí en más (reglas de nivel constitucional). Esto es decir, su idea de momentos constitucionales implica una síntesis entre aquellos dos valores en aparente tensión para la teoría dominante.

4) Movimientos sociales. La teoría jurídica contemporánea muestra una enorme dificultad para integrar al derecho con el estudio de los movimientos sociales –dificultades, finalmente, para integrar al derecho con la vida que ocurre fuera de la administración, fuera del Congreso, fuera de los tribunales. Imbuidos por concepciones reduccionistas que invitan a fijar la atención, exclusivamente, en los escritos fundamentales del derecho, tales estudios tienen dificultades (y resistencias) para integrar al derecho con la vida social que le da origen y sentido. Ackerman, por el contrario, incorpora decisivamente a los movimientos sociales con el derecho, y entiende a los mismos como elementos indispensables para comprender el derecho vigente y reconocer su contenido preciso. En este sentido, él se alinea con diversos autores (muchos, de hecho, provenientes de la “escuela de Yale”) que estudian al derecho escrito considerando permanentemente las fuerzas que lo recorren y atraviesan (piénsese en doctrinarios como los que identificamos con el “constitucionalismo democrático” -Robert Post, Reva Siegel, o Jack Balkin, entre otros- u otros más identificados con el llamado “constitucionalismo popular” -Larry Kramer, entre ellos).

1 ago. 2016

Los gobiernos son aquello en lo que devienen



Los gobiernos son aquello en lo que devienen, y el actual gobierno nacional, seguramente, no será una excepción a la regla. En la Argentina ha sido habitualmente así: el gobierno de Raúl Alfonsín, por ejemplo, comenzó (con Bernardo Grinspun como ministro de Economía) insinuando un rumbo de tono más bien socialdemócrata, si se quiere, que luego trocó en la defensa de una política económica más ortodoxa (con Juan Sourrouille como ministro de Economía). El gobierno de Néstor Kirchner, para citar otro caso reciente, comenzó insinuando una política “transversal” y de enfrentamiento a los viejos “caciques” provinciales, para terminar dejando de lado tales aspiraciones, y pactar con aquellos a los que en principio denunciaba. En esos deseados inicios, ambos gobiernos definieron ante el público aquello en lo que –según decían- aspiraban a convertirse, aunque luego cada uno de ellos terminara decantando en otra cosa, más vinculada con lo que eran realmente, o lo que podían hacer, o lo que los demás les dejaban hacer (para retomar la idea alfonsinista del “no pude, no quise, no me dejaron”).

El gobierno de Mauricio Macri, como los anteriores, comenzó moviéndose hacia el diálogo y desafiando los peores aspectos de quienes lo precedieron. Si Alfonsín reivindicaba la civilidad y la democracia, contra la dictadura; y Kirchner se mostró siempre respondiendo a la crisis del 2001; Macri también procura definirse en espejo frente al pasado inmediato, al que describe (posiblemente con razón) como un tiempo de prepotencia y corrupción.

El punto es que (para todos) gobernar es distinto que el discurso sobre cómo se va a gobernar. Y es aquí en donde las distintas administraciones que hemos tenido empiezan a mostrar su cara “efectiva” o “real”, habitualmente bastante distinta de aquella que los mismos involucrados invocan para describirse, y diferente también de la que invocan sus críticos, a partir de los prejuicios o predicciones que tienen en relación con quien llega al poder.

Alfonsín no era el “Presidente vendido a la Coca Cola” que algunos quisieron encontrar, ni Kirchner fue el débil Presidente venido desde el lejano sur, tal como sus críticos quisieron describirlo.

Según entiendo, Macri está lejos de ser la contracara de la corrupción kirchnerista, y no va a ser tampoco el “peor que Videla” del que pudiera hablar un ex secretario de Estado (y con él otros tránsfugas, ansiosos de justificar el lugar en el que penosamente estuvieron durante los últimos años).

Entonces, la pregunta importante, y conforme entiendo, es hacia dónde irá el gobierno de Macri, que hasta hoy muestra políticas fundamentalmente inestables. O, para decirlo mejor, la pregunta es en qué lugar tenderá a estabilizarse un gobierno que (como los recién mencionados, en sus comienzos) se ve todavía lejos de un lugar firme, y lejos de un lugar que lo resguarde de las duras presiones de algunos, y los fuertes empujones de otros muchos.

La mala noticia de todo esto es que, por razones seguramente asequibles pero complejas (que requerirían de un examen mucho más detenido), la Argentina, al menos desde mediados del siglo 20, parece haber definido su “punto de reposo” político en la ancha avenida de lo que podríamos denominar un cierto “conservadorismo popular” (a veces, más bien, un “populismo conservador”). Ese lugar es curioso, tal vez tanto como lo fuera el “punto de reposo” argentino en el siglo 19, esto es, el del “liberalismo conservador”. Fue allí –en esa convergencia liberal-conservadora- en donde la Argentina (como una mayoría de países latinoamericanos) tendió a estabilizarse, desde aproximadamente 1850 (con su nueva Constitución alberdiana, también de impronta claramente liberal-conservadora).

Y así como aquella convergencia de hace dos siglos resultó extraña e impensada (¿cómo podía existir una alianza así, si liberales y conservadores habían estado enfrentados a muerte hasta entonces?), hoy la convergencia hacia una suerte de (indeseable) conservadurismo-popular parece ser la más “ganadora” de entre las opciones abiertas al gobierno.

El kirchnerismo mostró en sus últimos 10 años una variable de aquella opción, y es mi impresión que el macrismo se encamina a ofrecer otra variante de lo mismo (lo que requeriría de futuros nuevos pactos con el “viejo” peronismo).

Quienes apostamos a una vida democrática más horizontal y más plena, vemos esta reiterada perspectiva con una preocupación enorme. Pero tal vez, como otras tantas veces, todo se trate simplemente de un nuevo error de análisis, por parte de uno. 

31 jul. 2016

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (2)

II. “Momentos constitucionales” vs. “política normal”

La idea principal que recorre a los tres volúmenes (en espera de un cuarto y definitivo tomo) es básicamente la misma: la creación de derecho de nivel constitucional no se limita a aquellos momentos “formales” que asociamos con una Convención Constituyente o un proceso (constitucionalmente fijado) de enmienda, como el que la Constitución de los Estados Unidos ha establecido en su Artículo V. Por supuesto, pocos momentos han sido tan cruciales en la historia constitucional norteamericana como el Período Fundacional que culminara con la citada Constitución de 1787. Allí podemos hablar, sin dudas (y éste es el lenguaje de Ackerman) de un momento constitucional, absolutamente diferente y mucho más relevante, jurídicamente, que los momentos “comunes” de la vida política del país -esto es, los momentos de (en sus términos, otra vez) política normal. Dada la especial relevancia adquirida por ese “momento constitucional,” es que consideramos al mismo como parámetro desde el cual evaluamos todo el resto de la producción jurídica del país, generada en sus momentos de “política normal.”

Ahora bien, en lo dicho anida ya una de las intuiciones claves en el pensamiento de Ackerman, y que explican y justifican el prestigio que ha ganado a su obra. Ackerman viene a decirnos que lo que da sentido y valor a la Constitución, y lo que justifica que, por caso, las leyes sean examinadas tratando de determinar si ellas se ajustan o no a la primera, no es que nuestros antepasados hayan creado hace mucho tiempo un documento al que decidieron venerar –la Constitución- o que una Enmienda haya sido hecha siguiendo los pasos y procedimientos definidos por la Constitución originaria. Lo que le da un peso especial a tales creaciones legales es algo mucho más sustantivo, esto es, el nivel de movilización y de consenso sociales que llegaron a reunir dichos documentos. En otros términos, el valor del derecho no está determinado por sus aspectos más formales, sino por su carácter sustantivo, relacionado con largos y radicales procesos de movilización colectiva. Le asignamos una jerarquía e importancia especial a ciertos documentos jurídicos, porque (y en la medida en que) ellos son el fruto de acuerdos sociales extensos y profundos: son el producto de nuestros acuerdos meditados más importantes. 

Con lo dicho hasta aquí, nos encontramos ya con algunos de los principales aportes hechos por Ackerman al constitucionalismo moderno: mucho de lo más importante del derecho ocurre fuera de las formas del derecho; el pueblo tiene un papel decisivo en la creación del derecho constitucional; el constitucionalismo se encuentra íntimamente vinculado con procesos de movilización colectiva. 

Ackerman dice más, y lo que dice es todavía más relevante que lo ya dicho. Ackerman señala que cuando reconocemos que el valor de la Constitución no está atado a meras formalidades, sino a la presencia de algo más sustantivo –a lo que ahora llamamos momentos constitucionales- quedamos en condiciones de reconocer un hecho de tremenda importancia: los momentos constitucionales pueden concluir en procesos formales de creación o enmienda constitucional (como el proceso que se expresó en la Constitución de 1787, o el que culminó con la Enmienda 14), o no. Esto quiere decir que la veneración que hoy le debemos, como miembros de una comunidad jurídica, a la Constitución (formal), es la misma veneración que le debemos a todo lo que nuestra comunidad diga en esos excepcionales momentos constitucionales. Otra vez: lo que resulta más decisivo dentro de la vida constitucional de nuestra comunidad -lo que más fuerza tiene, y más protección merece- es aquello a lo que “nosotros,” como “pueblo movilizado”, llegamos a definir nuestros acuerdos fundamentales. La Constitución (formalmente aprobada) representa uno de esos momentos; una Enmienda como la Enmienda 14 (sobre igualdad racial, aprobada luego de un duro proceso que culminó en la Guerra Civil) representa otro de esos  momentos. Pero le debemos el mismo respeto a otros acuerdos fundamentales del mismo rango o nivel, más allá de si ellos se expresaron o no en formales reformas a la Constitución (como la Enmienda 14). Por eso es que el caso del New Deal representó el central y gran ejemplo de Ackerman, en su histórico trabajo. Para Ackerman, el tipo de acuerdos forjados en dicho momento constitucional, y que implicaron un entendimiento nuevo y desafiante sobre la relación Estado y propiedad (un entendimiento que en buena medida contradecía lo dicho en la Constitución original), merecen un respeto idéntico al que merece la Constitución o la Enmienda 14, porque detrás de esos acuerdos encontramos niveles de movilización y acuerdo sociales como los que son propios de un momento constitucional formal. Por ello es que debió reconocerse a la Constitución como de hecho modificada, luego de tal período de movilización social. Por ello es que, después de idas y vueltas, y marchas y contramarchas, la Corte que durante más de doscientos casos se había negado a aceptar la validez de las reformas implementadas por el Presidente Roosevelt durante el New Deal, terminó por reconocerle validez a esas desafiantes leyes. Y así es, y así fue, y así deberá ser con todos los momentos constitucionales que aparezcan en la historia de una determinada comunidad.

En este punto, de todos modos, tal vez convenga realizar una pequeña pausa para referirse a uno de los temas más complejos (uno de los temas que más atención requieren y han recibido), en relación con la teoría: se trata de la cuestión relacionado con cómo se “detecta” que estamos frente a un “momento constitucional”. Ackerman ha dedicado ya suficiente espacio a discutir la cuestión, que en su último libro resume por caso, entre las páginas 43-47, o en el capítulo 4. Nos habla entonces de seis etapas, que incluyen una primera fase de i) “señalamiento” (en donde alguna de las ramas del poder responde a las acciones de un movimiento reformista); otra de ii) “proposición” (en donde el movimiento social realiza propuestas y las ramas políticas se disponen a avanzar leyes en tal dirección); otra de iii) “elecciones” (en donde el movimiento recibe respaldo electoral); otra de iv) “elaboración por movilización” (en donde el movimiento llega a un amplio grado de control sobre todas las instituciones clave); una v) de “ratificación electoral” y “consolidación” (en donde el movimiento se estabiliza –llegando a convertirse en el nuevo establishment, en donde aún parte de la oposición moderada se suma al nuevo estado de cosas, y en donde se ve al viejo régimen como parte del pasado); que se extiende hasta que se produce vi) un retorno a la “política normal”. Podemos acordar o no con esta secuencia, pero en todo caso ella resulta gráfica acerca de un modo posible de entender de qué hablamos, y de cómo se da el “ascenso y descenso” de un determinado movimiento popular.

30 jul. 2016

Devenir

El pasado jueves, participación en Código Político, sobre el gobierno pasado y sobre el presente del gobierno acá:
https://www.youtube.com/watch?v=H-4K07GtnR8&feature=youtu.be

29 jul. 2016

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (1)

(Comentario en 6 capítulos)


We the People en la construcción del derecho. Comentario a We the People vol. III. The Civil Rights Revolution, de Bruce Ackerman.


I. Introducción

El profesor Bruce Ackerman, de la Universidad de Yale, ha realizado un notable aporte a la reflexión constitucional contemporánea, al menos desde la publicación de su innovador libro We the People, vol. I. Foundations (Harvard U.P., 1993).  En dicha obra, Ackerman dio un primer impulso a la original idea según la cual “Nosotros el Pueblo” (We the People, como dice la primera frase del preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos) crea derecho del máximo nivel no sólo escribiendo o reformando constituciones, sino también a través de movilizaciones políticas y discusiones callejeras que pueden expresarse en normas legislativas y fallos judiciales de valor constitucional. Por ejemplo, la disputa política y social que terminó con la Guerra Civil y la Enmienda 14 a la Constitución norteamericana, ofrece una primera ilustración importante de esa conexión entre movilización social y creación de derecho, que –en el caso del derecho norteamericano, que es el que aquí tomamos como punto de referencia- nos permite ir más allá del “momento mítico” relacionado con el Período Fundacional, en que se escribió la Constitución de 1787. Nos encontramos aquí con nuevas normas constitucionales, que trascienden aquel momento fundacional, y que son un claro producto de la disputa social entre grupos enfrentados. Un segundo momento, en algún sentido más desafiante todavía que el anterior, sería el relacionado con el New Deal. Dicho período trajo consigo, entre otras novedades, una aproximación renovada en torno a los alcances del derecho de propiedad y el papel que el Estado debe asumir en materia económica. Este segundo momento es eje central del segundo libro de Ackerman en la materia, esto es, We the People, vol. II. Transformations (Harvard U. P., 1998). Recientemente, Ackerman ha publicado su tercer volumen sobre el tema, que es el que aquí vamos a examinar: We the People, vol. III. The Civil Rights Revolution (Harvard U. P., 2014). La obra está dedicada a examinar la “revolución de los derechos civiles,” dentro del mismo esquema de ideas elaborado en los dos volúmenes anteriores. 

28 jul. 2016

El basural


Ella finalmente tropieza con un tacho lleno de rocas y cae, sobre montañas de basura. Los dos armados: la pistola de ella que se pierde entre los escombros, mientras la de él se descarga, sorpresivamente, sobre el cuerpo de la niña, con una ráfaga imparable. Ratatatatatatá –grita él, desde su carabina-escoba, mientras ella ríe llena de gritos, buscando su revólver-grifo. Ahora él se echa sobre el cuerpo de ella, la toma de las muñecas mientras la morocha sacude la cabeza de un lado al otro y busca morder las manos que la atenazan. Ahora ella se zafa y escapa, pero él la vuelve a prender desde atrás, para arrojarla al suelo. En el piso se encuentran con una llanta de bicicleta que lo promete todo. Dice servir para bailar el ula-ula, pero termina siendo un círculo demasiado estrecho, pesado. Luego se prueba como boomerang gigante que se va y no vuelve, mientras gira en el cielo hasta arrasar con aquello que encuentre en el camino. Más tarde los acompaña rodando, pero la superficie por la que andan es tan irregular que es solamente echarla a rodar para que se caiga fatigada o exhausta. Al final la abandonan porque ya no sirve a nada. El centro de la atención pasa a ser entonces una lata de arvejas vaciada, que frente a cada piedra que recibe grita boba su plinc, acusando abollado recibo. La lata vive su equilibrio inestable al borde de una parva de revistas mal apiladas, así que algunas piedras arrojadas con descomunal fuerza lo desbaratan todo y hacen desmoronar el altar imprevisto. Chau lata¡ Las revistas, sin embargo, tienen su atractivo. Algunas están casi completas y otras tienen las páginas arrancadas. Aparecen fotos de verano con gente no transpirada, mientras a ellos se les llenan las manos con la sudada. Llegando al charco de barro ella hace explotar sus botas y lo incita a él, de zapatillas, a perseguirla ya mismo. Él se le anima al barro, va, salta y la agarra, y por suerte cuando caen a la tierra lo hacen en la parte más seca. Ella corre con la ventaja de quien prefiere el agua, pero a él no le importa en absoluto y otra vez la atrapa. Eres mi prisionera, le grita, y ella empuña su espada brava y lo mata. Aggh, se revuelca él, mientras disimuladamente busca su carabina. Aunque muerto, es él el que se levanta aullando mientras divisa, allá a veinte metros, un caballo-tronco al que monta de un solo salto. Ella se remuerde de envidia por el hallazgo, hasta que encuentra la propia salida: un mantel de plástico negro es capaz de transformarla en una dama-vampiro. La tarde se convierte en noche en el basural, y es la única pena porque con el oscuro cierra. Parque de diversiones infinito, mañana domingo reabre cuando se aclara el día, apenas los invitados despierten.