21 jul. 2017

La teoría crítica de Rainer Forst

Termino una hermosa semana en Alemania, entre Berlín y Frankfurt participando en algunos seminarios, y encontrándome con grandes amigos, como el jurista Gunter Frankenberg (casi argentino), mi ex compañera de LLM en Chicago, Brigitte Haar (ahora vice presidenta de la Univ. de Frankfurt!), otro excepcional jurista, el maestro Dieter Grimm (trataré de volver sobre él pronto), y tal vez la voz más importante de la Teoría Crítica Alemana del momento, Rainer Forst. Sobre éste último quiero detenerme un poco.

Orgulloso discípulo de Habermas y Rawls (a cuyas teorías, de algún modo, busca presentar en síntesis), Forst acaba de ser traducido al español en uno de sus mejores libros (http://www.katzeditores.com/fichaLibro.asp?IDL=175).

En Frankfurt, inauguramos juntos la Escuela de Verano, y su presentación, que precedió a la mía, resultó espectacular. Resumo simplemente algunas de las ideas que presentara en su charla, con las que no pude estar más de acuerdo:

*Defendió una teoría procedimentalista de la democracia, pero “más que meramente procedimentalista”
* Se trata de una teoría informada por una visión sobre la justicia que tiene su anclaje en la genial idea Rawlsiana sobre la injusticia de ser tratado diferente por cuestiones “arbitrarias”.
* Su visión sobre la democracia se pronuncia (y piensa) en contra de toda forma de “dominación”
* La clave de la misma es que los individuos sean coautores del orden normativo al que están sujetos.
* Si las personas no son iguales -no tienen una igual participación- en la construcción del orden en el que viven, ese orden debe considerarse injusto.
* Ello, porque lo que importa para pensar la justicia de ese orden tiene que ver con lo que uno es, y no lo que uno recibe (who you are, not what you get).
* Por tanto resulta un insulto cuando uno es tomado como mero objeto, y no sujeto de justificación
* De allí que si un cierto orden social, le asegurase a uno los beneficios propios de la teoría de la justicia que uno prefiera (ahí bromeó sobre las visiones “luck egalitarians”), por ejemplo a través de un dictador benevolente, dicho orden no tendría NADA que ver con la justicia.
* Otra vez, se trata de que uno co-determine, junto con los demás, y como iguales, el contenido de ese orden. Se trata de que uno tenga una parte activa en la construcción de la “estructura básica”
* Hizo aquí entonces una reivindicación de los enfoques epistémicos en torno a la democracia (imposible mejor!). La primera cuestión de la justicia es -dijo- el debate democrático. La justicia tiene que ver -dijo- con lo que hacemos junto con los otros, desde una posición igual (equal standing).
* Una y otra vez criticó -para reivindicar el enfoque de la “teoría crítica” lo que llamó los enfoques "positivistas", que toman el estado de cosas como dado, en lugar de abrirlo a la discusión crítica (aunque se trate de "positivistas de la lucha" que toman y recuperan todas las formas de lucha -dijo).
* Reivindicó las actividades de resistencia (aunque se acercó a ellas con cierto cuidado, y discutió un poco conmigo al respecto), como forma de acercarse a la práctica, y como lugar desde donde empezar a pensar en los problemas de justicia (no desde la abstracción, sino desde la práctica). La justicia -dijo- es una pelea inacabada (a struggle that is never over). (En su conversación conmigo dijo que estábamos fundamentalmente de acuerdo, aunque él quería subrayar la existencia de “umbrales de respeto al otro, que corresponden también al resistente).
* De allí su reivindicación de los enfoques de la no-dominación (aunque, aclaró, no tanto en el sentido neo-republicano que defiende P. Pettit, sino en el sentido descripto, que requiere el que seamos co-autores del orden normativo al que estamos sujetos -bromeó también sobre Pettit). Defendió, en este sentido, una visión del republicanismo que asoció con Kant y Rousseau.
* La búsqueda de la justicia nos lleva a / nos obliga a perseguir y someter a crítica las formas de dominación que encontramos, y a pensar en modos de erigir un contra-poder democrático frente a la misma, para asegurar la transformación del orden marcado por la dominación. Dijo, citando a Haberma: “hay que rodear los círculos de poder y cuestionar su justificabilidad
* Defendió de modo interesante la existencia de una “esfera de privacidad” (se justifica el derecho a la libertad personal -enfatizó), que debe ser protegida para que el ingreso a ella, por parte del Estado, no se convierta en un “arma para la dominación”. 

20 jul. 2017

Quitar lo indebido del Congreso

Nos guste o no, el art. 66 de la Constitución deja un buen margen de maniobra para que el Congreso decida sobre su vida interna y la suerte de sus integrantes. Puede i) "corregir" a sus miembros por "desorden de conducta", dejando la duda sobre qué significan ambos términos (y son dudas que el mismo Congreso, por sí solo y en principio, resuelve); puede ii) "removerlo(s)" por "inhabilidad física o moral sobreviniente" (y esto no es un juicio penal, o sea que no hace falta el tipo de pruebas que allí resultan condición excluyente); y puede iii) "hasta excluirle(s) de su seno," sin ninguna condición anexa. En todos los casos, eso sí, con la alta condición de los "dos tercios de votos".

La objeción frente a las remociones no puede ser la de que esos funcionarios son "electos por la voluntad popular". Ése es el presupuesto de todo el artículo: de ese tipo de funcionarios está hablando la Constitución en este caso.

Tampoco es un argumento el de que, de este modo, se siente un mal precedente. Otra vez: la facultad constitucional es clara, y el mensaje del texto, que es el de toda la Constitución en esta materia, también lo es: cada rama del poder es, en principio, soberana puertas adentro. Podemos discutir la sabiduría del principio, pero el propósito es prístino: darle un amplia libertad de acción, a cada poder, para que decida acerca de su vida interna.

Los límites son dos, uno es significativo y el otro simbólico. El simbólico o moral es que esa facultad se ejerza razonable y no arbitrariamente (i.e., porque no me gusta la ideología del otro): en caso de ejercicio irrazonable, puede esperarse, se generaría un escándalo político que la ciudadanía castigaría, de algún modo, en una próxima oportunidad. Para casos extremísimos de ese tipo (i.e., "lo expulsamos porque es de izquierda"), yo aconsejaría un restrictivo y muy de última instancia control judicial, en cuanto "ruptura de las reglas elementales del juego". Un caso como el que hoy está bajo análisis (JdV) no se inscribe dentro de ese rango de problemas, ni parece en absoluto difícil: la sociedad entera tiene buenas razones para considerarlo uno de los mayores símbolos de la corrupción del último siglo (insisto, no necesita el Congreso prueba judicial de ello, aunque los multi-procesamientos que hoy cargan sobre JdV ayudan a fundar la razonabilidad del embate).

El límite significativo son los dos tercios de votos, una marca difícil de alcanzar. Para casos en que se alcance la cifra, y salvo situaciones de escándalo visibles para cualquier persona razonable (expulsar al que nos molesta con sus argumentos), hay que reconocer, simplemente, que el "mandato constitucional" (leído como cualquier persona sensata lo puede leer hoy) es el de dejar que el Congreso actúe, puertas adentro, conforme lo crea mejor -y nuevamente, en la medida en que respete las reglas básicas escritas (que aquí, insisto, resultan expresamente muy amplias).

Hasta hoy, este tipo de facultades del Congreso se ejercieron de manera híper-limitada, lo que es una buena noticia, y tal vez sugiera (entre otras cosas menos atractivas) que a) se advierte que se trata de un arma riesgosa, que no se quiere usar ligeramente (cualquiera puede temer que se aplique luego contra sí mismo), y b) se reconoce que el umbral numérico a pasar es alto. La historia habla a favor de aplicaciones "excepcionales" de la cláusula, como la que aquí estaría en juego.

Es el tipo de diseño constitucional que alguien (yo por ejemplo) sugeriría como diseño ideal sobre el tema? No. Creo que el control debería ser mucho más amplio y fuerte, y estar en manos de la propia ciudadanía (de forma tal de que los Temer, los Maduro, o los De Vido del caso puedan ser desafiados y aún expulsados popularmente, esto es, por los mismos que los pusieron en su lugar electivo, cuando se convencen de que es hora de hacerlo). Pero ése es, por ahora, otro cantar.

18 jul. 2017

Malamud: Y dale con el hiperpresidencialismo

En esta nota (acá), A. Malamud, el buen provocateur (siempre más interesado en ironizar que en presentar razones), vuelve a la carga (contra mí y otros) para minimizar o ridiculizar las referencias que solemos hacer en crítica al hiperpresidencialismo.

Alguna vez busqué aclararle por qué hablamos de hiperpresidencialismo, y por qué dicha categoría no es, como él dice, una mera "licencia poética". Carlos Nino fundó la categoría, no a partir de una cuestión de gustos o por énfasis retórico (finalmente, Nino era un filósofo analítico, y no un politólogo). Él ponía atención en los poderes formales adicionales que en América Latina, las Constituciones, le concedieron al presidente, vis a vis el modelo que sirvió de ejemplo, el norteamericano. Los presidentes nacieron aquí con facultades especiales, como las de intervención federal que eran negadas en Estados Unidos; fuertes poderes para limitar derechos a través del estado de sitio (también hiper presente en la historia latinoamericana, y ausente en Estados Unidos); capacidad para nombrar y remover a puro gusto a sus ministros; y capacidades legislativas que la práctica (volveré sobre esto) convirtió en extraordinarias. Si a eso le sumamos su capacidad de control sobre el presupuesto, y el hecho de que la coparticipación federal, en países como la Argentina, se decide sobre la mesa presidencial, podemos entender las implicaciones de las diferencias de poderes concedidos de las que hablaba Nino. Insisto entonces, y éste es mi primer punto, no se trata de retórica, sino de funciones concedidas constitucionalmente, y de sus implicaciones prácticas. Si Malamud no entiende lo que implicó la intervención provincial o el estado de sitio en la historia de la Argentina, o Colombia, para decir dos casos notables, tiene un montón de libros de historia a mano que pueden ayudarle a detectar el problema, en lugar de ridiculizarlo (insisto también, lo conversé con él, y se muestra todavía impermeable al hecho, porque prefiere seguir ironizando).

El segundo punto que quiero hacer tiene que ver con el sentido de la nota, que me resulta absurda y fuera de lugar. Porque, aunque es claro a quién(es) ataca A.M., no es claro qué es lo que tiene por decir; ni cuál es el problema que quiere confrontar; o el argumento que quiere controvertir. Esto es:  qué está haciendo A.M.? 

Porque el (en este excepcional caso) aburrido racconto que presenta, nos dice que algunos presidentes latinoamericanos dejaron sus cargos antes de tiempo; o que otros están acosados judicialmente, o viviendo en el exilio. Pero entonces qué? Qué es lo que nos dice o agrega ello? Su escrito resulta realmente curioso, porque, en buena medida, eso era justamente lo que Nino, Linz and co., querían decir cuando atacaban al hiperpresidencialismo que A.M. ridiculiza: al concentrar el poder de decisiones en una persona, se genera una dinámica de no-cooperación y suma cero, que afecta la estabilidad de los presidentes; tornándolos objeto de persecución y ataques. O sea que lo que Malamud cita para refutar aquellos escritos es justamente lo que reafirma el sentido y "éxito" de aquellos.

Ninguna de las críticas hechas al hiperpresidencialismo quiso decir nunca que ellos (los hiperpresidentes) no tienen controles, o que duran para siempre, o que no van a enfrentar procesos judiciales, o que no van a ser impopulares en un momento, o que no van a enfrentar procesos al fin de su mandato. Exactamente todo lo contrario (tales estudios quisieron predecir que los hiperpresidentes estaban destinados, habitualmente, a perder de modo abrupto popularidad, iban a ser perseguidos, y todo ello iba a poner en riesgo la misma gobernabilidad del sistema que con las "facultades del rey" venían a salvar de la anarquía). Entonces, qué quiere afirmar A.M.? Qué argumento desafía o refuta, salvo las caricaturas o espantapájaros que se ha construido?

Citar, por lo demás, algunas decisiones judiciales en Colombia, contra la reelección (aunque debería leer algo más de la jurisprudencia colombiana en torno a los poderes presidenciales), no agrega mucho, sino que más bien resta, porque Colombia es considerada en la materia la excepción y no la regla en la región. Quiere A.M. que cite uno 20 o 50 casos alternativos en Ecuador, Bolivia, Honduras, Nicaragua o Venezuela, sobre las relaciones entre el poder judicial y el poder ejecutivo, y el sometimiento del primero al segundo? 

Porque ésa es finalmente la cuestión: la práctica del hiperpresidencialismo distorsiona el funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos. Típicamente, y esto ha sido una realidad en la historia latinoamericana, esa distorsión ha implicado el sometimiento del poder judicial; la ampliación de la capacidad de impacto del presidente, muchas veces opacando al poder legislativo o convirtiéndolo en mera escribanía; y siempre con recursos económicos y coercitivos infinitos, y beneficios y posiciones también infinitas para repartir que le permiten expandir su capacidad de dominación sobre el resto. Se trata de datos que constituyen ya rasgos definitorios de la historia contemporánea de América Latina, de la que Malamud debiera tomar nota (aunque no es claro que le interese hacerlo). 

Dos últimas cuestiones. Por un lado, la crítica al hiperpresidencialismo no implica un elogio a la "institucionalidad de los países normales." En mi caso, repudio por sus componentes elitistas y contra-mayoritarios a ese tipo de sistemas (escribí mi tesis doctoral sobre/contra ese estilo de democracias constitucionales), y eso es perfectamente consistente con agregar otro tipo de críticas hacia los hiperpresidencialismos regionales.

Finalmente, cito su conclusión: "En síntesis, los presidentes latinoamericanos suelen tener poder limitado, mandato acortado, sucesor renegado y libertad denegada."

Otra vez, A.M. muestra un mayor interés en cerrar con una frase de impacto que en presentar un argumento. La frase es puro fuegos artificiales, incapaz de dañar a nadie, ni aportar nada serio al debate público sobre el tema. Será la próxima, sin dudas.

17 jul. 2017

Dejen entrar a las mujeres /versión reloaded-ampliada

Más abajo, la versión ampliada de la versión ampliada del texto que la Revista Anfibia publicó acá:



El 13 de julio de este año, la Cámara Nacional Electoral se pronunció, en “Incidente de Ciudad Futura Nro. 202 – distrito Santa Fe”, sobre la validez de una lista presentada por el partido “Ciudad Futura”. La lista, como sabemos, se encontraba integrada en su totalidad por precandidatas de sexo femenino. En su decisión, y por mayoría, la Cámara afirmó la decisión del juez federal con competencia electoral cuando solicitó al apoderado de la citada agrupación que presente una nueva nómina de precandidatos compuesta por varones y mujeres.

La decisión de la Cámara resulta errada y desafortunada, por razones diversas. Aquí quisiera detenerme en, y subrayar, los serios problemas del fallo en relación con los modos que entiende la noción constitucional de igualdad; la forma en que se aproxima a las ideologías feministas; su débil teorización sobre la democracia; y, en general, su comprensión del constitucionalismo.

Igualdad

De los muchos problemas que tiene el fallo, tal vez el más importante y serio sea el relacionado con el modo en que interpreta el valor constitucional de la igualdad. Lo primero que merece decirse al respecto es que la decisión resulta sorprendente cuando se la contrasta con un acercamiento simple y literal a la Constitución, que de modo abierto y explícito se pronuncia i) a favor de la “igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos partidarios”; y ii) a favor de la adopción de “acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral” (art. 37). Frente a la contundencia de tales compromisos, es difícil entender cómo puede hacer un tribunal para bloquear medidas de acción afirmativa, particularmente en el área electoral. La Cámara hace algún modesto esfuerzo por señalar que el artículo 37 “garantiza iguales derechos a ambos sexos, sin ningún tipo de diferenciación”, pero es difícil aceptar lo que el tribunal quiere significar con la idea de “ningún tipo de diferenciación”, cuando al mismo tiempo toma partido, sin necesidad de hacerlo, por una interpretación constitucional “armónica” (que trate de vincular a las distintas cláusulas entre sí), y no reconoce (lo que entonces debiera reconocer de modo especial, esto es) que de forma también abierta y clara, el art. 75 inc. 23, clarifica que las acciones positivas (i) que la Constitución favorece, particularmente en materia electoral (ii), deben orientarse particularmente iii) a favorecer a “las mujeres”. Esto es decir, la Constitución “ata” explícitamente la idea de “igualdad real de oportunidades” con acciones positivas, en materia electoral, y en relación con las mujeres. Cómo puede ser, entonces, que luego de este explícito y contundente apoyo de la Constitución, a las acciones positivas en favor de las mujeres, en materia electoral, en nombre de la “igualdad real” de oportunidades, se niegue validez a una lista compuesta sólo por mujeres, y se lo haga en nombre de la “igualdad real” entre los géneros?

La Cámara no argumenta sobre el punto, sino que declara. Declara, por ejemplo, en el considerando 11 de su fallo, que una lista semejante “importaría la vulneración del principio de igualdad”. Y el apoyo que da para tal declaración es un argumento tautológico. La Cámara dice que “una medida de discriminación inversa que afecta al derecho de acceso en condiciones de igualdad...importaría la vulneración del principio de igualdad que implica hacer del sexo una condición de elegibilidad, lo que sería [discriminatorio]”. Esto es, las acciones positivas, si afectan la igualdad, vulneran la igualdad, porque son discriminatorias: una tautología compuesta, basada en una razón equivocada. Ello, dado que las acciones positivas en materia electoral, primariamente, “hacen del sexo una condición de elegibilidad”: de eso tratan las acciones positivas a favor de las mujeres. 

A pesar de que el análisis de la idea de igualdad debiera ocupar el lugar central en el fallo, la Cámara no atina a elaborar un argumento sólido en la materia, lo cual resulta en extremo preocupante (se encuentra un interesante acercamiento al punto, mientras tanto, en el voto disidente del Juez Corcuera). En el considerando 6, por ejemplo, la Cámara habla del contrasentido que significaría suponer que la Constitución Nacional exige privar a unos de lo que les concede a otros.” Pero qué hace, por ejemplo, la ley de “cupo femenino” que la Cámara en este mismo fallo respalda de modo contundente?: priva a unos lo que les concede a otros. Por eso, dicha contundente declaración de la Cámara no agrega ningún argumento, sino que en todo caso nos quita otro, al no poner la atención en el lugar relevante: lo que importa no es si se priva a algunos de lo que se les concede a otros (algo que ocurre permanentemente), sino si se lo hace injustificada o irrazonablemente.

Peor todavía, la Cámara afirma luego, de modo rimbombante, que “nuestro plexo jurídico de base es claro y terminante: igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios”. En efecto, y como vimos, nuestro plexo jurídico es terminante: pide igualdad real de oportunidades, pero en un sentido que contradice lo que la Cámara afirma. Ella aclara que la Constitución “con esa expresión no se refirió solo a la mujer sino a los representantes de los dos géneros, y mal puede, en la consecución del objetivo o finalidad de resguardar la representación igualitaria.” Pero ello no es cierto, porque como vimos, la Constitución sólo habla de igualdad real en relación con la adopción de acciones positivas, en materia electoral, y con un sesgo especial y abierto en favor de los derechos electorales de las mujeres (el art. 75 inc. 23 le exige al legislativo: legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad). Se trata, en efecto, de un texto claro y terminante, a favor de la toma de medidas especiales a favor de las mujeres, particularmente en materia electoral. 

Por lo dicho hasta aquí, en lo que debió ser el punto principal del fallo, esto es, la clarificación del significado constitucional del ideal de igualdad, la Cámara fracasa de modo rotundo, porque no alcanza a probar lo que declara probado (esto es, que este tipo de medidas positivas violan la igualdad). Lo que la Cámara debió hacer y no hizo, para justificar su rechazo a la “lista sólo de mujeres,” es mostrar que una medida semejante implica un ejercicio irrazonable de la posibilidad constitucionalmente autorizada de tomar medidas positivas, en materia electoral, a favor de las mujeres. Como no hizo este ejercicio, ni probó su punto sobre la igualdad de otro modo, la decisión de la Cámara no es sostenible. Sin embargo, si hubiera hecho ese esfuerzo de razonamiento, hubiera encontrado dificultades para decir lo que quiso decir. Ello, porque lo que la Constitución intenta hacer con su toma de partido a favor de las acciones positivas para las mujeres en materia electoral, es confrontar un problema estructural, que sufren las mujeres y no los hombres, cual es el acceso a los cargos electivos. Del mismo modo, cuando la Constitución pide  (en el art. 75 inc. 23) acciones positivas para “niños” y “ancianos” -medidas que podrían incluir, por ejemplo, la de asignarles subsidios económicos o apoyos sociales especiales- lo hace porque quiere hacerse cargo de un problema estructural, que el propio Estado, con el paso de los años, ha creado. En tal sentido, puede afirmarse sin un ápice de retórica, que la Constitución nacional se “desmarca” de un enfoque meramente formal de la igualdad, para abrazar otro mucho más cercano a lo que podríamos llamar “igualdad estructural”: ello es lo que pretende asegurar exigiendo repetidamente la adopción de medidas especiales a favor de grupos especialmente vulnerables.

Por eso, si una política se dirigiera a crear un “ingreso básico para menores” (y no para ningún otro grupo), esa política se justificaría, aunque se privase del mismo beneficio a “todos los demás grupos,” porque de lo que se trata es de combatir un problema estructural. Adviértase, sin embargo, que lo que dice la Cámara contra la peculiar acción positiva del caso (que ella “discrimina” a los demás, que los excluye, que viola la Constitución, que no toma a los demás como iguales, etc.) podría decirse contra el subsidio especial para menores. Otra vez: contra lo que dice la Cámara, se trata de medidas especiales que la Constitución autoriza y exige, para tratar de resolver o amenguar problemas estructurales, que sufren los grupos señalados (menores, mujeres, ancianos) y no otros. 

Mientras el problema estructural se mantenga, y el compromiso constitucional con las acciones positivas para los sujetos afectados por ese problema estructural se mantenga (porque la Constitución no ha sido modificada), las listas electorales que no incluyan una proporción adecuada de mujeres representarán un problema constitucional, pero no así si no incluyen una proporción adecuada de hombres (o ninguno, como en este caso), porque ellos son ajenos al problema estructural que la Constitución enfrenta. Y dicha lista sólo de mujeres no será impugnable constitucionalmente, por otras cláusulas de la Constitución, del mismo modo en que no lo sería (ni podría considerarse “discriminatoria”) una lista del Partido de los Jubilados que sólo incluyera a jubilados entre sus candidatos. 

Feminismo y democracia radical

Una manera -no exitosa- que ensaya la Cámara para rechazar lo que la Constitución afirma -medidas positivas a favor de las mujeres en materia electoral, que pueden incluir una lista integrada sólo por mujeres- es la de señalar que se trata de un experimento extremo o radical. Para ello, la Cámara se refiere a, y descalifica de inmediato, a las alternativas del “feminismo radical” y la “democracia radical”, con las que asocia a la medida del caso.

En su considerando 5, y citando al Tribunal Constitucional Español, la Cámara suscribe un párrafo sorprendente. La cita dice lo siguiente: 

“En el nuevo contexto normativo es ya innecesario compensar la mayor presencia masculina con candidaturas exclusivamente femeninas, por la sencilla razón de que aquel desequilibrio histórico deviene un imposible. Cierto que un ideario feminista radical que pretenda el predominio femenino no podrá ser constitucionalmente prohibido, pero tampoco podrá pretender sustraerse al mandato constitucional de la igualdad formal (art. 14 CE) ni a las normas dictadas por el legislador para hacer efectiva la igualdad material tal como establece el 9.2 CE” (cf. STC 52/08, del 29 de febrero). Por consiguiente, aclara que “no se impide la existencia de formaciones políticas que defiendan activamente la primacía de las personas de un determinado sexo, o que propugnen postulados que pudiéramos denominar «machistas» o «feministas». Lo que exige la disposición adicional que nos ocupa es que cuando se pretenda defender esas tesis accediendo a los cargos públicos electivos se haga partiendo de candidaturas en las que se integran personas de uno y otro sexo” (cf. STC 52/08 cit.).

La referencia al tribunal español confronta al menos dos graves problemas. En términos constitucionales, ella es totalmente inapropiada, porque la Constitución española carece de aquello que la Constitución Argentina afirma y subraya, esto es, un compromiso abierto con las acciones positivas a favor de las mujeres. Por ello, lo único que puede importar de aquella cita española -la sugerencia según la cual una lista sólo de mujeres choca con el “mandato constitucional de la igualdad formal”- es justamente lo que no sirve para pensar el caso de la Argentina. Ello así, porque la Constitución de la Argentina aparece comprometida con una noción de igualdad diferente a la que prima en el texto español: en nuestra democracia constitucional prevalece una noción de igualdad estructural, que permite respaldar de modo enfático lo que la igualdad formal puede rechazar, eventualmente.

Por lo demás, la referencia al “feminismo radical” es equivocada, tanto en el Tribunal español como en la Cámara argentina, porque una lista electoral sólo integrada por mujeres (o jubilados o arquitectos) podría ser perfectamente defendida por posiciones feministas de todo tipo, incluyendo posiciones liberales, y también por posiciones no feministas, y aún libertarias (la “utopía” del libertario Robert Nozick está representada, justamente, por un mundo en donde distintos grupos se agrupan libremente, y del modo en que quieren, con el único límite de su libertad de conciencia y el consentimiento de los demás). Reducir la demanda por una noción fuerte de “igualdad real” al feminismo radical, representa un paso innecesariamente prejuiciado, de parte de los tribunales citados.
Si las escuetas referencias de la Cámara hacia el feminismo resultan desafortunadas, las que hace a la “democracia radical” resultan chocantes. Otra vez, la estrategia del tribunal argentino es la de apoyarse en las citas de un actor extranjero en busca del respaldo que no encuentra en la Constitución argentina. Todo el recorrido teórico de la Cámara, en torno a la noción de democracia, resulta entre sorprendente y preocupante: fundamentalmente, lo que nos ofrece son citas (en general anticuadas) de una diversidad de autores (Michels, Mosca, Pareto, Duverger, Hauriou, etc.), que resultan por completo innecesarias, ya que vienen a probar lo que nadie discute y lo que no está en juego: que la democracia representativa está en crisis, que los partidos políticos son importantes, etc. Luego de dicho recorrido, la Cámara afirma que, a partir de la reforma del 94, la Constitución argentina pasó de consagrar un sistema de democracia representativa a otro más participativo. Pero -aclara y subraya el tribunal- ello de ningún modo implicó la adopción de una democracia radical (una afirmación, según veremos, rechazable desde distintos ángulos). 

La Cámara, a pesar de las citas que presenta, en ningún momento clarifica qué entiende por estas particulares concepciones de la democracia, y tampoco deja en claro cuál es el argumento para considerarlas ajenas a la Constitución, ni nos dice por qué habría que asociar una decisión tal como la de integrar a una lista sólo con mujeres o jubilados con una iniciativa “radical” o extrema. Otra vez, sin ningún argumento, la Cámara sostiene que la Constitución Nacional excluye a la “llamada democracia radical”, que asocia -otra vez irrazonablemente y sin apoyo teórico- con “la pretensión de la democracia directa” y a la “denominada democracia inclusiva.” La afirmación es extraña, y lo sería para cualquier tribunal del mundo: la democracia debe ser inclusiva! No puede tomarse dicha pretensión como una patología. En todo caso, la Cámara rechaza sin razones suficientes a la “democracia directa,” por “resultar ilusoria y anárquica” (lo que obviamente es insostenible, tanto a la luz de regímenes de democracia directa, como el de Suiza, como a la luz de formas de democracia enfáticamente más directas, como la de Uruguay), y hace lo propio con la “democracia inclusiva,” a través de la siguiente cita (particularmente infortunada). Ella dice:

“[l]a democracia inclusiva resulta mucho más preocupante desde el punto de vista democrático que l[o] […] participativ[o] o […] deliberativ[o]. Aquí se trata de reservar cuotas de representación a favor de grupos determinados por su condición, normalmente étnica, aunque podría ser de otro tipo: por niveles de renta, por discapacidad y un largo etcétera. […]. En todo caso, las propuestas inclusivas recuperan posibles vetos a la aplicación de las leyes generales, a la manera de los tribunos de la plebe romanos. En definitiva, una pseudodemocracia que rompe la regla del demos integrado por ciudadanos libres e iguales. Por supuesto, los representantes de las minorías en proceso de inclusión deben actuar en la defensa de los intereses parciales y sectoriales del grupo al que representan. Así pues, democracia deliberativa e inclusiva son rigurosamente incompatibles, aunque muchos colegas simpatizan a la vez con una y con otra: o buscamos todos el interés general o cada uno representa a sus mandantes en busca de intereses particulares” (cf. Benigno Pendás García, “Democracia Constitucional o Democracia Radical ¿Es lícito vivir al margen de la política?”. Separata de Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Año LXVIII, Número 93, Curso académico 2015- 2016, Madrid, 2017).- 

Nuevamente, la referencia a un académico español no hace sentido en el marco del fallo, simplemente porque la cita se apoya en un texto constitucional que difiere del nuestro en todo lo que en el caso en cuestión resulta relevante. Más todavía, el autor realiza unas consideraciones en materia de democracia que contradicen todo lo importante que se ha escrito sobre democracia, y en particular democracia deliberativa, en los últimos 50 años. En el contexto latinoamericano, por lo demás, que desde hace décadas ha constitucionalizado las cuotas a favor de minorías étnicas, resulta llamativa la descalificación de las “cuotas de representación a favor de grupos determinados por su condición, normalmente étnica,” y su asociación con formas radicales de democracia: encontramos tales cuotas, por citar un caso, en el contexto colombiano, que dista enormemente de cualquier definición posible o imaginable de “democracia radical”.

Otros argumentos: teoría interpretativa y sentido común

Aunque son muchas otras las consideraciones que hace la Cámara y que ameritarían un análisis por separado, en este último apartado voy a mencionar sólo uno, que se refiere al enfoque interpretativo que presenta el tribunal. 

Todo lo que dice el fallo mayoritario en la materia resulta injustificado. Por un lado, y con cita a Bidart Campos, sostiene que “la interpretación debe hacerse integrando las normas en la unidad sistemática, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y relación entre ellas”. Como mostrara ya, la afirmación no se sostiene, ya que no hay un solo método interpretativo que los tribunales estén obligados a adoptar;  ni es obvio que el enfoque interpretativo preferible sea el de la “armonización”; ni es cierto que la propia Cámara adopte y aplique este enfoque de modo mínimamente apropiado (por ejemplo, cuando se resiste a reconocer los vínculos que la Constitución del 94 establece entre las acciones afirmativas que consagra, la noción de igualdad real -que sólo aparece en este contexto- y el valor especial que le asigna a la mayor participación de las mujeres en política).

Más adelante, la Cámara vuelve sobre cuestiones de teoría interpretativa para señalar que una lista integrada sólo por mujeres sería contraria a “la intención del constituyente así como la de los congresistas tuvo como intención asegurar la igualdad de trato en el ámbito de lo político para varones y mujeres; pues, si bien es cierto la posición de desigualdad socio-cultural vigente en nuestro Estado, así como en muchas naciones del mundo, que tuvo como destinatario esencial la protección en particular de la mujer quien conformaba el colectivo desprotegido en el ámbito de esta actividad, jamás pudo estar en la télesis de las normas el consagrar una igualdad generando una desigualdad.- Por tanto, la inconsecuencia del legislador no se presume y jamás pudo estar en su espíritu que el destino de la norma ordenada a los fines de la protección de los derechos de la mujer pudiera conllevar la conculcación de los derechos de sus pares de género masculino.” 

Otra vez: cuál es el argumento que ofrece la Cámara para optar por un enfoque interpretativo “intencionalista” (tal vez de los enfoques interpretativos más implausibles con los que contamos, dada la imprecisión a la que -como puede verse en el caso- suele llevarnos)? Y cuál es la razón que nos propone el tribunal para que suscribamos tal particular lectura de lo que nuestros legisladores querían? Y de dónde deriva que ellos “jamás” pudieron “consagrar una igualdad generando una desigualdad”? Todo lo contrario: en situaciones de desigualdad estructural -que, como ocurre siempre, son producto de previas acciones y omisiones estatales- es habitualmente necesario operar alguna desigualdad de trato, destinada a remediar las desigualdades previamente creadas por el Estado. Nuevamente, lo único que importa en estos casos no es que se consagre una desigualdad, sino que no se consagre una desigualdad injustificada. Por lo demás, la decisión de crear deliberadamente desigualdades, está lejos de ser insólita o inaceptable o irracional. Sólo por citar un caso: todo lo escrito por John Rawls en su “Teoría de la Justicia” -tal vez el texto más influyente sobre la igualdad escrito en el último siglo- puede entenderse como un ejercicio destinado a mostrar cuáles desigualdades son justificadas en qué casos.

Finalmente, sorprenden también las consideraciones que hace la Cámara en respaldo del “sentido común,” como base (adicional) para su fallo. Es curioso no sólo que el tribunal invoque como argumento el “modo de pensar o proceder tal como lo haría la generalidad de las personas” sino, sobre todo, que se asuma intérprete de ese sentido común, y que en adición considere que el sentido común respalda su decisión contraria a la lista de mujeres. En un fallo destinado a ver de qué modo se trata a minorías que sufren prejuicios extendidos, el último respaldo que podemos pretender o desear que adopte un tribunal, es el del supuesto sentido común mayoritario.

15 jul. 2017

Una lista sólo de mujeres. El argumento de la igualdad en la CNE

La Cámara Nacional Electoral acaba de tomar una muy mala decisión en la materia, al negarle validez a una lista electoral compuesta únicamente por mujeres. Hay muchas críticas posibles que hacer al fallo, pero comienzo sólo por la primera y más importante, vinculada con la idea de igualdad.

Igualdad

De los muchos problemas que tiene el fallo, tal vez el más importante y serio sea el relacionado con el modo en que interpreta el valor constitucional de la igualdad. Lo primero que merece decirse al respecto es que la decisión resulta sorprendente cuando se la contrasta con un acercamiento simple y literal a la Constitución, que de modo abierto y explícito se pronuncia i) a favor de la “igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos partidarios”; y ii) a favor de la adopción de “acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral” (art. 37). Frente a la contundencia de tales compromisos, es difícil entender cómo puede hacer un tribunal para bloquear medidas de acción afirmativa, particularmente en el área electoral. La Cámara hace algún modesto esfuerzo por señalar que el artículo 37 “garantiza iguales derechos a ambos sexos, sin ningún tipo de diferenciación”, pero es difícil aceptar lo que el tribunal quiere significar con la idea de “ningún tipo de diferenciación”, cuando al mismo tiempo toma partido, sin necesidad de hacerlo, por una interpretación constitucional “armónica” (que trate de vincular a las distintas cláusulas entre sí), y no reconoce (lo que entonces debiera reconocer de modo especial, esto es) que de forma también abierta y clara, el art. 75 inc. 23, clarifica que las acciones positivas (i) que la Constitución favorece, particularmente en materia electoral (ii), deben orientarse particularmente iii) a favorecer a “las mujeres”. Esto es decir, la Constitución “ata” explícitamente la idea de “igualdad real de oportunidades” con acciones positivas, en materia electoral, y en relación con las mujeres. Cómo puede ser, entonces, que luego de este explícito y contundente apoyo de la Constitución, a las acciones positivas en favor de las mujeres, en materia electoral, en nombre de la “igualdad real” de oportunidades, se niegue validez a una lista compuesta sólo por mujeres, y se lo haga en nombre de la “igualdad real” entre los géneros?

La Cámara no argumenta sobre el punto, sino que declara. Declara, por ejemplo, en el considerando 11 de su fallo, que una lista semejante “importaría la vulneración del principio de igualdad”. Y el apoyo que da para tal declaración es un argumento tautológico. La Cámara dice que “una medida de discriminación inversa que afecta al derecho de acceso en condiciones de igualdad...importaría la vulneración del principio de igualdad que implica hacer del sexo una condición de elegibilidad, lo que sería [discriminatorio]”. Esto es, las acciones positivas, si afectan la igualdad, vulneran la igualdad, porque son discriminatorias: una tautología compuesta, basada en una razón equivocada. Ello, dado que las acciones positivas en materia electoral, primariamente, “hacen del sexo una condición de elegibilidad”: de eso tratan las acciones positivas a favor de las mujeres. 

A pesar de que el análisis de la idea de igualdad debiera ocupar el lugar central en el fallo, la Cámara no atina a elaborar un argumento sólido en la materia, lo cual resulta en extremo preocupante. En el considerando 6, por ejemplo, la Cámara habla del contrasentido que significaría suponer que la Constitución Nacional exige privar a unos de lo que les concede a otros.” Pero qué hace, por ejemplo, la ley de “cupo femenino” que la Cámara en este mismo fallo respalda de modo contundente?: priva a unos lo que les concede a otros. Por eso, dicha contundente declaración de la Cámara no agrega ningún argumento, sino que en todo caso nos quita otro, al no poner la atención en el lugar relevante: lo que importa no es si se priva a algunos de lo que se les concede a otros (algo que ocurre permanentemente), sino si se lo hace injustificada o irrazonablemente.

Peor todavía, la Cámara afirma luego, de modo rimbombante, que “nuestro plexo jurídico de base es claro y terminante: igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios”. En efecto, y como vimos, nuestro plexo jurídico es terminante: pide igualdad real de oportunidades, pero en un sentido que contradice lo que la Cámara afirma. Ella aclara que la Constitución “con esa expresión no se refirió solo a la mujer sino a los representantes de los dos géneros, y mal puede, en la consecución del objetivo o finalidad de resguardar la representación igualitaria.” Pero ello no es cierto, porque como vimos, la Constitución sólo habla de igualdad real en relación con la adopción de acciones positivas, en materia electoral, y con un sesgo especial y abierto en favor de los derechos electorales de las mujeres (el art. 75 inc. 23 le exige al legislativo: legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad). Se trata, en efecto, de un texto claro y terminante, a favor de la toma de medidas especiales a favor de las mujeres, particularmente en materia electoral. 

Por lo dicho hasta aquí, en lo que debió ser el punto principal del fallo, esto es, la clarificación del significado constitucional del ideal de igualdad, la Cámara fracasa de modo rotundo, porque no alcanza a probar lo que declara probado (esto es, que este tipo de medidas positivas violan la igualdad). Lo que la Cámara debió hacer y no hizo, para justificar su rechazo a la “lista sólo de mujeres,” es mostrar que una medida semejante implica un ejercicio irrazonable de la posibilidad constitucionalmente autorizada de tomar medidas positivas, en materia electoral, a favor de las mujeres. Como no hizo este ejercicio, ni probó su punto sobre la igualdad de otro modo, la decisión de la Cámara no es sostenible. Sin embargo, si hubiera hecho ese esfuerzo de razonamiento, hubiera encontrado dificultades para decir lo que quiso decir. Ello, porque lo que la Constitución intenta hacer con su toma de partido a favor de las acciones positivas para las mujeres en materia electoral, es confrontar un problema estructural, que sufren las mujeres y no los hombres, cual es el acceso a los cargos electivos. Del mismo modo, cuando la Constitución pide  (en el art. 75 inc. 23) acciones positivas para “niños” y “ancianos” -medidas que podrían incluir, por ejemplo, la de asignarles subsidios económicos o apoyos sociales especiales- lo hace porque quiere hacerse cargo de un problema estructural, que el propio Estado, con el paso de los años, ha creado. Por eso, si una política se dirigiera a crear un “ingreso básico para menores” (y no para ningún otro grupo), esa política se justificaría, aunque se privase del mismo beneficio a “todos los demás grupos,” porque de lo que se trata es de combatir un problema estructural. Adviértase, sin embargo, que lo que dice la Cámara contra la peculiar acción positiva del caso (que ella “discrimina” a los demás, que los excluye, que viola la Constitución, que no toma a los demás como iguales, etc.) podría decirse contra el subsidio especial para menores. Otra vez: contra lo que dice la Cámara, se trata de medidas especiales que la Constitución autoriza y exige, para tratar de resolver o amenguar problemas estructurales, que sufren los grupos señalados (menores, mujeres, ancianos) y no otros. 

Mientras el problema estructural se mantenga, y el compromiso constitucional con las acciones positivas para los sujetos afectados por ese problema estructural se mantenga (porque la Constitución no ha sido modificada), las listas electorales que no incluyan una proporción adecuada de mujeres representarán un problema constitucional, pero no así si no incluyen una proporción adecuada de hombres (o ninguno, como en este caso), porque ellos son ajenos al problema estructural que la Constitución enfrenta. Y dicha lista sólo de mujeres no será impugnable constitucionalmente, por otras cláusulas de la Constitución, del mismo modo en que no lo sería (ni podría considerarse “discriminatoria”) una lista del Partido de los Jubilados que sólo incluyera a jubilados entre sus candidatos.

13 jul. 2017

Condena al desalojo

Estuvimos y estamos con los trabajadores de Pepsico. El problema, si es que existe, es de la patronal, no de los trabajadores, que necesitan y exigen recuperar su fuente de trabajo.

10 jul. 2017

Curso virtual en Filosof'ia del Derecho Penal (junto con la Asoc. Pensamiento Penal(

Asociación Pensamiento Penal

Nuevo curso virtual: Filosofía del derecho penal y castigo a cargo del prof. Roberto Gargarella

Inicio: 16 de agosto de 2017.

Costo: El curso tendrá un costo de AR$ 3500.00 (tres mil quinientos pesos) o su equivalente en dólares para extranjeros. Se puede pagar con tarjeta de crédito o transferencia bancaria.

Programa: www.campusapp.com.ar/archivos/programaFD08.pdf

Modalidad: Curso dictado de modo íntegramente virtual, por medio de internet. Cada módulo contará con videos y material para lectura.

Duración: 4 meses aproximadamente.

Evaluación: El curso se aprobará contra la presentación de un monografía corta sobre alguno de los puntos del curso, el que de resultar aprobado y a recomendación del profesor será publicado en la revista Pensamiento Penal.

Certificado: Curso certificado por la Asociación de Pensamiento Penal. El certificado será remitido por correo postal al estudiante que apruebe el curso.

Más info e inscripciones en www.campusapp.com.ar

7 jul. 2017

Murió Landrú


un grande

El contrato del Nunca Más ya no rige: los anticuerpos ya no están


(Publicado en La Nación:
http://www.lanacion.com.ar/2040424-el-contrato-del-nunca-mas-ya-no-rige-nuestra-vida-politica)


Pertenezco a la generación del Nunca Más. Eso puede significar cosas distintas; destacaría dos: un compromiso irrevocable con el respeto a los derechos humanos y una adhesión irrenunciable al sistema democrático. Ésa fue, según entiendo, la (doble) lección que aprendimos en la transición democrática, mirando hacia atrás. La vivencia del horror llevó a que trazáramos un antes y un después diciendo: Nunca Más vivir en dictadura, Nunca Más violaciones masivas de derechos humanos. La idea de democracia allí en juego implica, como mínimo, elecciones libres, derecho a participar, derecho a manifestarnos, a pensar distinto, a protestar, a vivir conforme a los dictados de nuestra conciencia. La idea de derechos humanos, mientras tanto, nos refiere, ante todo, y a la luz de lo acontecido, a que no haya más tortura, a que no haya más disparos contra el que piensa distinto, Nunca Más persecución de las ideas "enemigas".

El acuerdo en torno al Nunca Más se mostró firme cada vez que se lo puso a prueba, al menos hasta tiempos recientes. La fortaleza de dicho consenso pudo advertirse, de modo especial, con las muertes de Kosteki y Santillán; o, poco después, con el asesinato de Mariano Ferreyra. El hecho de que tales trágicos sucesos se convirtieran en marca lúgubre del nuevo siglo representó algo importante para la cultura democrática contemporánea: sin distinciones partidarias, todos repudiamos aquellas muertes que venían a romper inexcusablemente los límites que nos habíamos comprometido a respetar. Se habían atravesado fronteras que no debían atravesarse nunca. No fue el cálculo político lo que prevaleció entonces, sino el rechazo unánime. Con la voz en alto, impugnamos lo ocurrido reclamando otra vez: Nunca Más.

A los pocos años, sin embargo, ese pacto tembló. El contrato que nos mantenía juntos se mostró entonces ambiguo, borroso. La ilusión según la cual estábamos unidos en la base, más allá de las muchas diferencias políticas que podían separarnos, se confirmó como eso: un ensueño, un espectro que seguía firme por inercia. No se trataba sólo de que habíamos crecido; o de que las nuevas generaciones sostenían otro tipo de valores; o de que en la estabilidad democrática habíamos comenzado a privilegiar otros ideales. Tal vez hubo, entre los viejos creyentes del pacto, alguna ruptura. O quizás fue, más simplemente, la paulatina erosión del tiempo la que operó, hasta que quedara en claro que los compromisos asumidos no habían, en verdad, calado tan hondo.

Fue en los últimos años, sobre todo, cuando el quiebre se hizo más visible. Lo advertimos cuando subió la temperatura política, al calor de un agravamiento del conflicto social (simbolizado con la "crisis del campo") y de la agudización de las divisiones ideológicas reinantes. La defensa del lado propio -los propios intereses, las propias posiciones políticas- volvió a ponerse por encima de todo, para justificar aun el desplazamiento de lo indesplazable: la integridad física, la misma vida. Un hecho que apareció entonces como bisagra fue la masacre de Once. Allí se tornó obvio lo que para entonces ya resultaba evidente. Más de 50 muertos como producto de una corrupción desbordada, denunciada hasta el cansancio. Nada de eso bastó. Fueron muchos los que quisieron negar lo ocurrido. En ocasiones, para culpar al maquinista a cargo: se pretendió que la falla era individual, humana y obrera; y no estructural y de los funcionarios del gobierno. En otros casos, el propósito consistió directamente en cargar contra las víctimas, siguiendo la que fue la primera reacción del gobierno de entonces ("es que iban todos juntos, apelotonados en el primer vagón, buscando bajar primeros"). El acuerdo según el cual la muerte era la frontera infranqueable se mostraba rajado. Como a mediados de los 70, como durante la dictadura, se decidió relativizar el valor de los derechos humanos: era necesario "salvar" a un gobierno, negando las muertes.


Nisman fue la reiteración del mismo mecanismo, más allá de lo que uno piense acerca de la fragilidad de su informe o las causas últimas de su muerte. Producido su deceso, en lugar de unirnos en un frente común, reclamando por el esclarecimiento de lo ocurrido, comenzó a señalarse la culpabilidad del muerto. Ello se plasmó, del modo más cruel, con la distribución de miles de afiches denunciando la supuesta inmoralidad del fallecido. Otra vez la reprensible afrenta: una de las muertes políticas más importantes de la historia argentina debía ser sacada con urgencia de la escena. Otra vez el mismo esquema: la muerte no era tan importante o el muerto se lo tenía merecido. "¡Mírenlo rodeado de «conejitas»!" "¡Miren cómo ha dilapidado el dinero que tenía asignado!" Se trataba de los usos propios de los tiempos de la dictadura: trivializar la muerte del otro, si se trata de la muerte del enemigo; quitarle sentido a la vida, si otorgárselo sirve a los intereses de quien no está conmigo.

Lo mismo ocurrió con Milani. Fue ascendido a jefe del Ejército aunque pesaban en su contra las mismas razones que habían llevado a tantos militares de su clase a una condena de por vida: o se había ido demasiado rápido en aquellos casos o se pretendía ir demasiado despacio en éste. Otra vez se trató de no mirar, de no saber, de especular con la vida. Las muertes y las desapariciones que constituían el trasfondo común del acuerdo democrático de los 80 eran ahora puestas en duda. El oportunismo político, las necesidades de la coyuntura (proteger al gobierno de turno) se pusieron entonces por encima de los deberes de la resistencia moral, política y jurídica contra Milani, que exigían justicia y condena, en lugar de premiarlo designándolo al frente del Ejército.

El último caso que quiero mencionar refiere a la sucesión de crímenes políticos producidos en Venezuela. En los últimos meses, a raíz de la crisis radical del gobierno de Maduro, el gobierno venezolano se militarizó -sabemos bien lo que implica eso- y así llegaron la persecución de opositores; la tortura en las cárceles; el rechazo al pedido de revocatoria al gobierno; la supresión de elecciones; la criminalización de la protesta; el tratamiento de los opositores como terroristas. Los jóvenes muertos pasaron a ser, en este contexto, "agentes camuflados del Imperio." Otra vez: la necesidad política venía a justificar la aniquilación del otro; la negación de los opositores como ciudadanos iguales; el uso del aparato estatal para arrasar los derechos del "enemigo".

Retomando el hilo de lo dicho: por las muertes de Kosteki y Santillán cayó un gobierno; por Mariano Ferreyra marchamos todos unidos, sin distinción de partidos; más recientemente, frente al fallo "Muiña," el repudio fue sin fisuras. Sin embargo, Once, Nisman, Milani, los asesinatos sin final en Venezuela dejaron en claro la dimensión de la pérdida: el Nunca Más terminó. Las resistencias que muchos pensamos firmes, inquebrantables, frente a la dictadura, ya no se advierten: los anticuerpos ya no están más. Como en la dictadura, y como antes de la dictadura, aparece el cálculo frente a la muerte política: antes de condenar cada muerte, debe averiguarse primero quién se beneficia con esa condena. La muerte y la tortura ya no son límite: depende de dónde vengan. El contrato del Nunca Más ya no rige en la política argentina.

6 jul. 2017

La nueva Corte en la Argentina: La primera pregunta es sobre la agenda

En su "nueva composición" (...) la Corte Argentina ha vuelto a tomar decisiones polémicas, la última sobre los juicios laborales y los derechos de los trabajadores. La primera pregunta a formularse es, otra vez, y como venimos diciendo reiteradamente, la pregunta sobre la agenda. Siempre, pero en particular en esta etapa (dado, entre otras razones, por el modo especialmente "cuidadoso" en que realiza el ejercicio -volveré sobre ello) tenemos que preguntarnos, antes que nada, POR QUE LA CORTE SELECCIONA ESTE CASO, y no el de al lado. Entonces, ante todo: qué nos quiere decir la Corte, cuando elige decir algo sobre este caso, entre los miles que la agobian? La primera pregunta es sobre la agenda que construye, y qué la explica (algo sobre el tema, bien en este caso, en un art. de MWainfeld, hoy en Página, acá).

Dicho lo primero, paso a lo segundo a decir por ahora: La metodología es sorprendentemente parecida en la mayoría de sus casos (importantes), desde "Fontevecchia," a "Muiña" a "López c/ Compañía de Seguros". La Corte decide decir algo MUY relevante, sobre un tema MUY relevante, y socialmente divisivo, pero escoge un caso (que entiende es) sencillísimo, o no polémico -incontrovertible. La idea es i) escoger un caso que entiende es CLAVE para su nueva agenda, ii) sentar un principio MUY fuerte, y iii) hacerlo de un modo que resulte socialmente desapercibido. Como supimos en "Muiña", el gran riesgo es el (tremendo, notable) error de cálculo (explicable, como vimos también en su momento, por otras razones). En "Fontevecchia," la idea era "quién se va a quejar, con un caso ya casi resuelto por completo, y que afectaba a Menem?". En "Muiña" era "quién se va a quejar, si Muiña ya está libre?" En "López" es "quién se va a quejar, si siempre se dijo algo parecido, y el trabajador cometió una serie de torpezas inenarrables"? El Método sobre la Forma del caso, como decía TS, "puede fallar", y viene fallando. Lo más preocupante, de todos modos, y más allá de la forma del disimulo, es la sustancia, el problema de fondo, que se evidencia a partir de la agenda que se construye ladrillo a ladrillo. Veredicto final: muy preocupante.

p.d.: Muy curioso, y para contrastar metodologías, cómo difiere este procedimiento, del que empleara la Corte Lorenzetti primera etapa, cuando la consigna era "reconstruir legitimidad." Entonces, la metodología era la de i) escoger un caso sencillo y poco divisivo, pero ii) espectacular, para iii) decir algo de alto impacto (decisiones en "Mendoza" sobre la causa Riachuelo, decisiones sobre las amnistías en juicios de lesa, etc.) que iv) le permita a la Corte recuperar la perdida credibilidad social. Notable.

3 jul. 2017

La Constitución Mexicana de 1917 y el futuro de los derechos sociales. Dos historias

En el evento de Law and Society de México, participé con Mark Tushnet en una mesa de discusión sobre la evolución de la Constitución de 1917 mexicana, y los derechos sociales, luego de 100 años. Introduje mi presentación con dos historias, vinculadas con el dictado de la Constitución de 1917, destinadas a desacralizarla un poco, contextualizarla, y abrir a partir de allí a una crítica al modo en que (no sólo en México sino en América Latina) hemos venido pensando la cuestión de los derechos sociales. Me refiero a esas dos historias muy brevemente.

I

La primera historia tiene que ver con Querétaro 1916, que es la Convención que escribe la Constitución. Me interesó decir que Querétaro y la Constitución de 1917, que hoy vemos como expresiones de un hecho revolucionario, y coronación de la revolución, fueron en verdad la manifestación contenida de esa revolución, a la que se fue limitando, socavando, y vaciando de contenido con el paso de los años, y desde 1910.

En otros términos, Querétaro fue el resultado de un largo proceso de disputas políticas, traducido en disputas armadas, y originado en la desigualdad económica y la lucha en torno a la propiedad de la tierra. De hecho, dos de los movimientos principales que se alzaron contra el antiguo régimen provinieron de radicales movimientos campesinos e indígenas, uno encabezado, desde el norte del país, por Pancho Villa, y el otro proveniente del sur, y liderado por Emiliano Zapata. Estos movimientos, a su vez, aparecían respaldados por una larga historia de lucha campesina, distintiva de la vida política en México –una larga lucha que encuentra como antecedentes principales, nada menos, que a dos de las figuras claves de su movimiento independentista, los religiosos indigenistas Hidalgo y Morelos. Dicho movimiento, fragmentado y compuesto por individuos en muchos casos iletrados, impulsó significativos documentos de rango fundacional, destinados a exigir un cambio en las condiciones materiales de la organización social. 

Los proyectos en cuestión fueron variados (aunque aquí sólo puedo referirme a ellos muy brevemente). El primer proyecto que merece mencionarse es el Plan de la Villa de Ayala, o Plan de Ayala, que es firmado por un grupo de militares zapatistas, de origen campesino en su amplísima mayoría, el 28 de noviembre de 1911. El documento de Ayala denuncia los peligros que enfrenta la revolución (el documento denuncia, en particular, al líder que entonces la encabezaba, es decir a Francisco Madero), para luego concentrarse decisivamente en un programa de reforma agraria que incluye la recuperación de las tierras “despojadas” por el porfirismo; la expropiación –previa indemnización- de los grandes propietarios (dado que “la inmensa mayoría de los pueblos y ciudadanos mexicanos, no son más dueños que del terreno que pisan, sufriendo los horrores de la miseria”); o la nacionalización de los bienes de aquellos que se opongan al plan (Gilly 1994, 97-8).

Este tipo de radicales proclamas tuvo su continuidad en una serie de documentos diversos, que incluyó, por caso, al manifiesto “Al pueblo mexicano,” hecho público por el zapatismo, en agosto de 1914. En él se rechazaba la posibilidad de un gobierno militar, como toda reforma electoral que no incluyera reformas sociales; y se convocaba a una asamblea de “los jefes de los grupos combatientes, los representantes del pueblo levantado en armas”. Ante todo, el manifiesto reivindicaba los principios básicos del Plan de Ayala: expropiación, confiscación, restitución (ibid., 156).

Otro notable documento, también muy avanzado para la época, lo constituye una carta programática escrita por el general Manuel Palafox en septiembre de 1914, en la que se reivindica la revolución agraria propiciada por el zapatismo, y los principios del Plan de Ayala. En ella, Palafox reclama la reunión de una “convención formada por los revolucionarios de la república,” en donde se eleve “al rango de preceptos constitucionales” a los tres grandes “principios agrarios” del Plan de Ayala: “restitución de tierras a los pueblos o particulares que fueron despojados a la sombra de los malos gobiernos; confiscación de bienes a los enemigos del Plan de Ayala; y expropiación por utilidad pública” (ibid., 157-8). Algunas de estas propuestas pasarían a convertirse en ley y en realidad poco después, por caso, a partir de decisiones tomadas por el gobierno zapatista que controlaba Cuernavaca.

De modo más relevante aún, puede citarse a la Convención de Aguascalientes, que constituiría el gran antecedente de la Convención de Querétaro. A Aguascalientes concurrieron representantes de la División Norte que encabezara Villa, y sobre todo del ejército constitucionalista, a las órdenes de Venustiano Carranza. La mayoría de quienes participan en la reunión eran militares, antes que campesinos. Sólo después, y con la Convención ya avanzada, se sumarían a ella algunos representantes del zapatismo, que terminarían por definir el contenido de los debates. La reunión había estado motivada, sobre todo, por la pretensión de poner fin a las duras disputas que se habían generado entre las distintas facciones rebeldes (las facciones que se habían alzado contra el régimen de Porfirio Díaz). Uno de los juristas más notables de la época, Luis Cabrera, sostuvo entonces que aspiraba a convocar a un Congreso “más grande que el de 1857,” que sea “el primero en la historia de…México” en legislar conforme a las reales necesidades de los mexicanos (ibid., 165). Luego de un comienzo plagado de dificultades, y sobre todo a partir de la llegada de los representantes del zapatismo, y del trabajo conjunto de estos y de los villistas, la Convención terminó por activarse y llegó a tomar algunas decisiones de importancia. Ellas incluyeron, por caso, la reivindicación y aprobación de algunos de los puntos básicos del Plan de Ayala; un desafío al poder de Carranza; y la proclama de que “la soberanía la ejerce el pueblo…levantado en armas” (ibid., 168). Sin embargo, la Convención terminaría poco luego, con una extendida sensación de trabajo inocuo e inacabado.

Enmarcada en estos antecedentes, la Convención de Querétaro puede leerse mejor. Sin dudas, muchas de las decisiones tomadas en Querétaro tendrían un carácter y una impronta social inusitados, a los ojos del constitucionalismo regional. Sin embargo, y al mismo tiempo, resulta claro que esta nueva reunión constituyente difirió de modo significativo de las que la habían precedido, tanto en su composición como, sobre todo, en sus demandas y logros. 

La breve historia anterior, que pone en contexto a Querétaro y muestra, si se quiere, su impronta conservadora, enseña varias cosas, y aquí apenas señalaría algunas:

-Los reclamos radicales extremos expresados inmediatamente luego de la revolución, proclamaban reformas legales acompañadas de nacionalizaciones, reivindicaciones indigenistas y reformas agrarias –un programa que puede resumirse como de “expropiación, confiscación y restitución”. Es decir, aquellos grupos radicales no expresaron sus reclamos a través de un listado de derechos

-De modo similar, agregaría que aquellos primeros radicales optaron por no traducir sus reclamos a favor de “la cuestión social” en el lenguaje liberal de los derechos.

-Asimismo, las demandas de “villistas” y “zapatistas” mostraron la importancia de acompañar las reformas legales con reformas acordes en el resto del mundo público, y en particular en el área de la economía. Como habían enseñado los viejos radicales mexicanos del siglo 19, una organización jurídica de avanzada, debía ser acompañada por una organización económica de avanzada, bajo el riesgo de perder fuerza y sentido. La vida de la Constitución necesita asegurarse y mantenerse a través de cambios que van más allá de la Constitución.

II

La segunda historia que me interesó contar, giró en torno al discurso inaugural de Venustiano Carranza, señalando los objetivos que habría de perseguir la constituyente de Querétaro. Su discurso, en línea con el que fuera propio de la tradición conservadora latinoamericana, mostró los límites de lo que se propondría lograr la constituyente de Querétaro, y sobre todo las fallas estructurales que, desde entonces, pasarían a caracterizar al constitucionalismo latinoamericano, en particular, en lo relativo a la puesta en marcha y consolidación de los derechos sociales.

Para entender lo anterior conviene volver a llamar la atención sobre la “deriva conservadora” de la revolución mexicana. Para decirlo de un modo sencillo: si Ayala había estado dominada por el ala política más radical -zapatista-, y el ala social más agrarista/campesina; Aguascalientes había sido producto de una mezcla de facciones políticas diversas (el villismo, el carrancismo, y a último momento el zapatismo), y facciones sociales más homogéneas y vinculadas con el sector militar; Querétaro vino a expresar, sobre todo (aunque no de modo exclusivo), a la facción política entonces dominante, la más conservadora de ellas –la carrancista que, como veremos, se encontraba dividida en ramas diversas - y de sectores sociales más acomodados (volveremos sobre este punto más adelante).


En su discurso inaugural, Carranza recorrió, como anticipara, muchos de los tópicos habituales en el discurso conservador regional.

-Habló del riesgo de caer en la anarquía.
-Refirió a las peligrosas influencias de la Revolución Francesa, y al hecho de que los latinoamericanos “no estaban preparados” para asumir sus implicaciones.
-Cargó contra el constitucionalismo liberal previo, expresado en este caso por la Constitución de 1857.
-Aludió a la “falta de disciplina” propia de las poblaciones locales.
-Insistió en la necesidad de “restaurar el orden”
-Denunció los aspectos “parlamentarios” que habrían distinguido al viejo constitucionalismo mexicano, y a las iniciativas limitadoras del poder que algunos venían proponiendo. A ellas las consideró apropiadas para España, Inglaterra o Francia, pero nunca para México.
-Citó a Tocqueville para hablar de los Hispanoamericnaos como pueblos que “caen en la anarquía cuando se cansan de obedecer, y caen luego en las dictaduras cuando se cansan de destruirlo todo”.
-Se refirió, muy sobre todo, a la necesidad de adoptar una forma “fuerte” de gobierno, “capaz de mantener el orden”, en un contexto caótico como el latinoamericano. En tal sentido, destacó especialmente la importancia de reforzar la centralización del poder, y las capacidades del Ejecutivo.

Esto es decir, Carranza no aludió, de ningún modo, al valor de la cuestión social, y la necesidad de atenderla, sino al valor del orden y la obligatoriedad de asegurarlo a través de los poderes concentrados. 

De este modo –subrayaría- Carranza, México, y la Constitución de 1917, más que inaugurar una era de “constitucionalismo social,” inauguraron un período de verticalismo o “autoritarismo social”, que pasaría a ser propio de la región, desde entonces. Desde allí, las Constituciones regionales se caracterizarían por ser –emulando el modelo puesto en marcha en México- Constituciones “con dos almas” y dos velocidades: una parte dedicada a anunciar compromisos sociales profundos, prometiendo la horizontalización del poder y la democratización de las estructuras; y otra parte –llamada a prevalecer- y orientada a negar todo lo anterior, a través de la concentración del poder, la restricción del poder de las mayorías, y un sinnúmero de mecanismos “contramayoritarios.”

Como las viejas Constituciones liberal-conservadoras del siglo 18 o 19, la de México –que sería seguirá por una nueva oleada de Constituciones similares en América Latina- reafirmarían el carácter “cerrado” de una “sala de máquinas” liberal-conservadora, organizada bajo un estricto principio de “desconfianza democrática”. Este principio de desconfianza hacia la ciudadanía era el que aparentemente negaba y rechazaba la otra sección fundamental de la Constitución, referida a la organización de los derechos.

En resumen, el discurso de Carranza ayuda a entender la naturaleza del nuevo modelo constitucional que se inauguraba entonces. No un “modelo social,” sino otro “partido en dos,” que tenía en su centro un esquema de poder concentrado, que terminaría dificultando o socavando la vida de las aspiraciones sociales, de igualación económica y respeto a la multiculturalidad que generosamente se proclamaban desde el otro extremo de la Constitución.



Constitucionalismo transformador en América Latina