30 jun. 2018

Sunstein-Intro

Introducción breve al último libro de Sunstein que publicamos



Cass Sunstein (nacido en Massachusetts en 1954) es, sin dudas, uno de los más influyentes y prolíficos constitucionalistas de nuestro tiempo. En su juventud fue asistente en la Corte Suprema del famoso juez afroamericano Thurgood Marshall; luego docente en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago durante 27 años; más tarde asesor estrella durante el gobierno de Obama (fue director de la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios), y actualmente es profesor en la Universidad de Harvard. En sus trabajos, Sunstein siempre se propuso hacer que el derecho dialogue con las versiones más interesantes y avanzadas de las disciplinas vecinas. Al comienzo, buscó nexos entre el derecho constitucional y la filosofía política de John Rawls (en especial, con Teoría de la justicia escrita por este último). En fecha más reciente, la segunda gran obra de Rawls, Liberalismo político, le sirvió de base para sustentar sus estudios sobre el “minimalismo político”, en que reflexionó acerca de cómo tomar decisiones –políticas, judiciales- imparciales, en sociedad diversas, multiculturales y conflictivas como las nuestras. Además, Sunstein mostró los aportes que podían hacer al derecho estudios sobre la racionalidad, como los desarrollados por el conocido politólogo Jon Elster. 

Ante todo, Elster y Sunstein se interesaron por aquellos trabajos que se proponían detectar las sistemáticas fallas en la racionalidad que caracterizan a muchas de nuestras elecciones individuales y colectivas. Para comprender la importancia de este tipo de trabajos, debe recordarse el contexto: corrían los años ochenta, y tanto Elster como Sunstein enseñaban en la Universidad de Chicago, que era la principal sede académica de los estudios de rational choice y también el principal think thank para el impulso de políticas económicas de orientación neoclásica (políticas que tuvieron enorme influencia en América Latina, por ejemplo, al aplicarse en los conocidos programas de “ajuste estructural”). Cuando autores como Elster, desde la ciencia política, o Sunstein, desde el derecho, se enfocaban en la irracionalidad de las elecciones personales, estaban poniendo en cuestión, también, los fundamentos de disciplinas (económicas, en especial) que eran aplicadas como ciencias exactas en el mundo entero, aunque funcionaban de modo demasiado imperfecto, generando además consecuencias socialmente muy gravosas.

Desde entonces, Sunstein comenzó a interesarse por cuestiones de psicología social e individual, como las que en esos años exploraban Amos Tversky y Daniel Kahneman (este último, cabe recordar, consagrado premio Nobel de Economía en 2002). En aquellos años, Tversky y Kahneman aplicaban a la ciencia económica sus experimentos y estudios de psicología. Sunstein, en buena medida, vino a hacer lo propio sobre el derecho. El actual profesor de Harvard escribió varios artículos y libros en la materia, habitualmente acompañado por otro de los grandes protagonistas en estos estudios de psicología aplicada -me refiero a Richard Thaler, coautor que recientemente recibió el premio Nobel de Economía (2017)–. Los escritos de Sunstein en esta área giraron en torno a la idea de nudge, que refiere a las “pequeñas ayudas” o “empujones” que puede dar el Estado para mejorar la toma de decisiones de las personas, teniendo en cuenta estudios empíricos al respecto. Un ejemplo: un Estado razonablemente paternalista, a sabiendas de que en los restaurantes las personas tienden a elegir los platos que figuran más arriba en el menú, podría obligar a situar en esa posición destacada las opciones más saludables. A fin de cuentas, los comensales seguirían escogiendo libremente y nadie resultaría censurado en su pretensión de poner en su menú lo que quiere; pero se “empujaría” suavemente a las personas a tomar decisiones más convenientes. 

Como vemos, Sunstein es un autor que se ha ocupado de las áreas más diversas del derecho, en vínculo con los estudios más avanzados de su tiempo, y de la mano de los mejores especialistas en cada rubro abordado. Dados esos antecedentes, valoramos mejor la importancia de este libro y los motivos de Sunstein para escribirlo. Desde luego, conviene tener presente que, a diferencia de lo que ocurre en América Latina, donde todas las constituciones incluyen en sus textos amplísimas y muy generosas declaraciones de derechos, la Constitución de los Estados Unidos se presenta como austera en extremo –podríamos calificarla de muy espartana– en la materia. Más en concreto: no incluye derechos sociales en su texto, lo cual ha generado numerosas consecuencias muy conflictivas. En primer lugar, los jueces muchas veces se han negado a reconocer la existencia de cualquier respaldo constitucional a los derechos sociales, ya que tienden a ver a la Constitución, simplemente, como una de tipo “negativo”, esto es, una que establece protecciones contra “invasiones” a la propiedad, o contra los “daños” a la persona; y que a la vez es hostil, si no directamente contraria, a que el Estado otorgue “ayudas” (sociales, económicas) a los miembros más débiles de la sociedad. Lo mismo sucede en la doctrina: en su mayoría, los doctrinarios estadounidenses que escriben sobre el derecho (quienes, al igual que los jueces, ejercen enorme influencia en el derecho contemporáneo del mundo entero) se muestran indiferentes o rechazan cualquier consideración seria sobre el valor, las implicaciones o la necesidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Obviamente, decisiones de este tipo pueden tener y han tenido un enorme impacto en la práctica jurídica de los Estados Unidos, y más allá de sus fronteras nacionales.

Sunstein es de los pocos autores estadounidenses que ha asumido una posición contraria a la dominante en la materia (eso lo nuclea en una pequeñísima selección de constitucionalistas de su país, entre quienes también se destacan Mark Tushnet o Frank Michelman). En efecto, este jurista no sólo advierte la importancia de que se incluyan abiertamente derechos económicos, sociales y culturales como derechos constitucionales, sino que considera que la Constitución de su país incluye ya, de modo implícito, compromisos con los welfare rights. De este modo, el libro se cuenta entre los pocos y más célebres trabajos que encontramos hoy en día dentro del (de otro modo muy avanzado) derecho estadounidense referido a los derechos sociales. 

Sunstein toma como motor de su libro aquel que –en su opinión– fue “el discurso del siglo” en su país, esto es, el discurso de apertura de sesiones legislativas (el conocido como “Estado de la Unión”) pronunciado por Franklin Delano Roosevelt el 11 de enero de 1944. En dicha ocasión, Roosevelt consideró “autoevidente” para la época contemporánea la idea de que los derechos sociales y económicos eran inherentes a los seres humanos, y que la “libertad individual” no podía existir sin “independencia y seguridad económica”. Roosevelt propuso entonces el reconocimiento de un nueva (“Segunda”) “Declaración de Derechos” (o Bill of Rights), que incluía, por ejemplo, el derecho de cada familia a una vivienda decente; el derecho de los más ancianos a contar con protecciones suficientes contra los temores económicos propios de la edad avanzada; el derecho a una buena educación; el derecho a ganar lo suficiente para tener acceso a niveles apropiados de comida, vestimenta y recreación; etc. Sunstein se basa sobre proposiciones como las de Roosevelt para volver a defender una vigorosa intervención del Estado en la economía (como ya dejaba en claro en su libro El costo de los derechos, publicado en esta colección, señala que no existe algo así como una “economía no regulada por el Estado”). Examina críticamente, también, el modo en que los tribunales –en los Estados Unidos, pero también en otros países– han resistido la aplicación de esos derechos. Y muestra por qué motivos la política debería volver a tomar en serio el reconocimiento y vigencia de derechos como los citados, tan básicos e indispensables para el desarrollo de cualquier plan de vida.
En definitiva, el libro de Sunstein puede servir como fuente de inspiración y apoyo para los muchos juristas y no juristas interesados en reflexionar sobre el tema de los derechos sociales. Además de situar la discusión en el contexto de los Estados Unidos, a lo largo de sus páginas ahonda en los numerosos problemas teóricos que suelen asociarse con la adopción (y la aplicación o enforcement judicial) de esos mismos derechos. Considera cuestiones como las siguientes: ¿por qué el constitucionalismo necesita reconocer tales derechos? ¿Es cierto que su incorporación afecta nuestras libertades? ¿Qué tipo de intervención estatal se requiere para la aceptación constitucional de los derechos sociales? Cómo pueden implementarse? ¿Pueden los jueces intervenir activamente en la materia, o deben dejar que los poderes políticos se ocupen de esos asuntos? ¿Qué problemas suscita dicha intervención judicial, y qué tensiones, en términos democráticos? ¿Puede salvarse o superarse este tipo de objeciones? 

A partir de esta obra, los latinoamericanos podemos acceder a las reflexiones de uno de los mejores constitucionalistas de nuestro tiempo, en torno a una cuestión que siempre se ha confirmado como central en el derecho de nuestra región, donde –cabe agregar– abundan las reflexiones sobre el tema, aunque no todas interesantes en términos teóricos. Contamos con numerosos trabajos destinados a dar cuenta de los derechos económicos, sociales y culturales incorporados en nuestras constituciones; trabajos sobre los casos judiciales en que esos derechos son tomados en serio; y también sobre las formas en que son puestos en marcha. Sin embargo, nuestros estudios todavía resultan escasos o deficitarios, en cuanto a reflexión teórica y crítica. Por todo lo anterior consideramos un extraordinario logro publicar en nuestra colección este nuevo libro de Cass Sunstein.

26 jun. 2018

Gran nuevo ibro de Igualitaria/Siglo XXI


Librazo del mes (y en poco un compilado con los grandes hits de J. Waldron)

“Son demasiados los ciudadanos que no tienen presente la medida en que su propio bienestar es producto de un sistema de gobierno que los beneficia todos los días”, escribe Cass R. Sunstein, uno de los más respetados y prolíficos constitucionalistas de nuestro tiempo, quien sitúa su análisis en los Estados Unidos, pero ahonda sobre los problemas teóricos y prácticos de la aplicación de los derechos sociales y económicos en cualquier democracia.


El 11 de enero de 1944, el entonces presidente estadounidense Franklin Delano Roosevelt pronunció ante el Congreso el que este libro considera “el discurso del siglo”. Roosevelt hizo una defensa vigorosa de la intervención del Estado, afirmó que la libertad individual no podía existir sin independencia y seguridad y enunció una serie de derechos sociales y económicos que dieron forma a lo que se conoce como la Segunda Carta de Derechos, un texto de gran influencia a escala internacional que, paradójicamente, nunca fue incluido en la Constitución de los Estados Unidos.


En este libro, Sunstein –asesor estrella del gobierno de Obama y hoy profesor en la Universidad de Harvard– recupera aquellas ideas renovadoras para examinar críticamente el modo en que los tribunales estadounidenses han resistido la aplicación de esos derechos y sostiene que el rol del Estado como proveedor de bienestar social y económico puede ser compatible con una sociedad y una cultura política que privilegien las libertades del individuo.


En América Latina, donde la mayoría de las constituciones incluyen derechos sociales pero no es frecuente la reflexión teórica o crítica sobre su aplicación y alcance en las vidas de los ciudadanos, este libro está llamado a convertirse en fuente de inspiración y apoyo para juristas y expertos de otros campos de las ciencias sociales.

25 jun. 2018

Constitución de Brasil



Massimo Modonesi

Entrevista en La Izquierda Diario
https://www.laizquierdadiario.com/La-izquierda-no-debe-ni-puede-confundirse-con-el-progresismo

"Creo que es indispensable, aún en tiempos de derechización, mantener un perfil distinto al del progresismo tanto en México como en Argentina en donde la izquierda no se puede ni debe confundir con el kirchnerismo, aun cuando éste adopte un perfil opositor, revitalice la retórica nacional-popular y llame instrumentalmente a la movilización. Al mismo tiempo, como argumentaba Gramsci y sostuvieron varias corrientes marxistas y trotskistas en el pasado, o como mostraba Daniel James respecto de la resistencia peronista no se puede desdeñar lo nacional-popular como expresión de conciencia y disposición a la lucha. Me parece que el FIT tiene un desafío importante en esta coyuntura para disputar y ocupar el lugar de la única oposición consecuente, es decir antisistémica, y buscar articular antineoliberalismo y anticapitalismo para ir acumulando fuerzas, fomentar la organización y la formación política de sectores importantes de trabajadores y de jóvenes." 

24 jun. 2018

Por qué la Corte no invalidaría una ley despenalizando el aborto


Sobre la constitucionalidad del aborto. Nota de IH en P12, acá: 

Agrego el párrafo completo de mis comentarios:



Resulta altamente improbable que la Corte Argentina acepte un desafío a una eventual ley de aborto, al menos en cuanto a su núcleo esencial. Es más, creo que este hecho -el respaldo que, muy posiblemente, daría la Corte a una futura ley de aborto- debería formar parte de los argumentos de quienes defendemos la iniciativa: el “aluvión” de demandas de inconstitucionalidad que se quiera presentar contra la ley, muy probablemente, encontrará un “muro” destinado a ponerle freno, en la Corte Suprema.

Sostengo esta posición no por dogmatismo ni por “fe” en la Corte, sino por razones bastante más sencillas. En primer lugar, tanto la Corte Argentina, en “F.A.L.”, como la Corte Interamericana, en “Artavia Murillo,” han dejado muy en claro que no ven incompatibilidades relevantes entre ciertas formas comunes de la interrupción del embarazo, y la normativa legal vigente (incluyendo a la Convención Americana de Derechos Humanos, y al plexo normativo e interpretativo prevaleciente en América Latina). Este hecho, cabe resaltarlo, explica por qué los juristas que argumentaron en contra del aborto, durante los debates en el Congreso, invocaron doctrinas religiosas, convicciones morales, y numerosas normas, pero se cuidaron mucho de no citar nunca las decisiones de nuestro máximo tribunal, o del máximo tribunal regional (tribunales a los que procuraron no mencionar siquiera), que sabían claramente desfavorables a la postura que defendían. En definitiva, la probabilidad de que la Corte Argentina se desdiga o cambie de posición en la materia es bajísima, mucho más cuando ella aparece empeñada en marcar, como dato distintivo de su “nueva jurisprudencia”, el cuidadoso respeto de los precedentes (mucho más, el respeto de los precedentes propios). A la Corte le interesa –y mucho- ofrecer una imagen de coherencia y consistencia, que le permita aparecer como un tribunal diferente del que primara en etapas anteriores. Este principio de consistencia –insisto- es compatible con que la Corte desafíe algún aspecto parcial de la eventual ley, a la vez que predice que ella se abstendrá, en general, de desafiar al Congreso en la materia.

El respaldo al Congreso que puede predecirse tiene que ver, por lo demás, con una segunda razón, que implica un segundo principio. El segundo principio que parece propio de la Corte Argentina “en su actual composición,” es el de “deferencia” o respeto hacia el legislador. Por razones distintas –y, de modo más prominente, por respeto a la “investidura democrática” del legislador”- la Corte aparece comprometida con una actitud de abierto respeto a lo que decida el Congreso en materia “sustantiva” (antes que “procedimental”, materia sobre la cual sí se considera autorizada a “intervenir”). Desde hace tiempo, en efecto, el máximo tribunal del país se preocupa por dejar en claro que es el Congreso (o, en su caso, el Poder Ejecutivo) el que debe ofrecer respuestas políticas para los temas de fondo –por ejemplo, fijar las tarifas (aunque la Corte pueda pedirle al gobierno que organice audiencias públicas); o definir los contenidos de la Ley de Medios (aunque el tribunal pueda cuidar los detalles y márgenes de esa decisión legislativa de fondo); etc.

Finalmente, señalaría un tema muy importante, aunque parezca menor, y es que al máximo tribunal le ha preocupado siempre (al menos, desde la llegada de Ricardo Lorenzetti a su presidencia) la recepción política y social de sus fallos. Por ello, tiene una mirada muy atenta a las reacciones político-sociales que sus decisiones puedan generar (recordemos que, de modo excepcional, Lorenzetti no formó parte de la mayoría en el caso “Muiña” sobre el “2 x 1”). Siempre, pero mucho más luego de la zozobra que atravesara en “Muiña”, la “Corte Lorenzetti” pone una especialísima atención en la recepción pública de sus fallos, que define, finalmente, el grado de legitimidad del tribunal. En el marco de un consenso muy extendido (y estable) en torno al aborto, no es dable esperar una decisión del tribunal desafiando al acuerdo democrático presente alrededor de la eventual ley.


23 jun. 2018

Punitivismo y populismo penal

Grandes respuestas en su entrevista, de Maxi Sozzo. Felicitaciones a él!

Western: perdido en la traducción

Extraordinaria película de Valeska Grisebach, de las nuevas generaciones del cine alemán. Un milagro que esté, a estas alturas, en la cartela nacional. Trabajadores precarizados alemanes, perdidos en Bulgaria, sin entender palabra en sus encuentros con los campesinos locales, y una comunicación dura y profunda entre todos ellos. Película seca, capaz de hablar, en lenguaje de western, con el más actual de los presentes, sobre inmigrantes, desplazados, desigualdades, sexismo, solidaridad, pureza y miserias, amistad. 4 hurras por el pequeño milagro!
https://www.pagina12.com.ar/123063-una-humanidad-fragil-y-reconocible

18 jun. 2018

"Travesticidio"

https://www.lanacion.com.ar/2145129-primer-juicio-por-un-travesticidio-en-la-ciudad-prision-perpetua-para-el-asesino-de-diana-sacayan

Fue "travesticidio", y su autor merece ser condenado por "homicidio agravado por odio de género y violencia de género". Hasta ahí bien. Ahora, la idea conforme a la cual la cárcel y la prisión perpetua son sinónimo de "se hizo justicia" sigue siendo una locura -una absoluta locura.
(vale también para los amigos de Cosecha Roja: http://cosecharoja.org/cadena-perpetua-diana-sacayan/)

Aborto: Un triunfo (también) de la democracia deliberativa



La discusión que culminó en estos días con la media sanción de la ley del aborto, en Diputados, resultó extraordinaria. Se trató, tal vez, el ejemplo más importante en la historia argentina reciente, acerca del valor y sentido de un debate público inclusivo (democracia deliberativa, que le llaman). Gracias al impulso y la ayuda de un movimiento social de largo alcance, en un breve tiempo, nos encontramos con conversaciones colectivas por doquier –en las aulas, en las plazas, en las calles, en los bares- en torno al aborto. Tales conversaciones tuvieron su punto culminante, así como su motor último, en los notables debates llevados a cabo, durante dos meses, en la Cámara de Diputados. Quisiera detenerme en dicho proceso para subrayar el excepcional valor de esas democráticas contiendas. 

Ante todo, escuchamos durante estos meses posiciones lúcidas y articuladas, a favor y en contra del tema, expresadas en un clima de absoluto respeto. Ello, cuando demasiados sujetos, durante demasiado tiempo, tomaron en sorna los procesos deliberativos de búsqueda de consenso: “nunca” –nos decían- “y mucho menos en temas relevantes como éste, puede esperarse nada interesante de la deliberación democrática: cada uno se queda fijo en su posición” Sentenciaban: “Veleidades liberales de quienes viven mirando al Norte”. “Es que no entienden el carácter conflictivo (agonal!) de la política, que es cruda lucha de intereses” –se mofaban. Y lo cierto es que, en poco tiempo, se concretó absolutamente todo lo que los apocalípticos descalificaban: las presentaciones fueron en su mayoría muy meditadas; se escucharon puntos de vista muy opuestos en un clima sereno; muchísimos, luego del debate, cambiaron sus posturas iniciales. Modificaron su postura, a veces persuadidos; a veces reconociendo principios que en un comienzo no habían advertido; y a veces, claro está, por mero oportunismo. Pero eso no importa, se trata del valor civilizatorio de la hipocresía: el debate resultó siempre provechoso y productivo. Más todavía: todos aprendimos durante este proceso. Reconocimos, ante todo, el valor educativo de la conversación extendida. Reconocimos que muchísimos pueden pensar distinto a nosotros y ser, sin embargo, personas respetables, sensatas, y con quienes nos puede dar gusto convivir. Reconocimos la posibilidad de una construcción colectiva potente y transversal -maravillosa- como la expresada por la coalición plural puesta en marcha por nuestras militantes y diputadas. 

Jurídicamente, el aprendizaje y el conocimiento técnico que alcanzamos durante este breve tiempo, resultó notable. Aprendimos que los problemas de salud pública no merecen resolverse nunca a través del Derecho Penal. Aprendimos que defender a la “vida” –algo que nos preocupa siempre- no es lo mismo que defender a la “persona,” a la que le asignamos plenos derechos. Aprendimos que la mujer nunca más debe tomarse como un “mero medio.” Aprendimos que no puede seguir hablándose del derecho argentino en materia de aborto, mientras se esconden bajo la alfombra los fallos de nuestra Corte, o de la Corte Interamericana, que no nos gustan, o cuya cita no nos conviene. Aprendimos que un derecho no es justo si él mismo genera desigualdades graves en el modo en que ricos y pobres acceden a los derechos que consagramos. Aprendimos que la protección contra el daño a terceros no imposibilita las regulaciones, destinadas a resguardar el ejercicio de  los derechos de quienes entran en conflicto con esos terceros. Aprendimos que, muy habitualmente, se producen esas situaciones trágicas, de conflicto entre derechos, en donde no es posible “quedarse con todo” y nos vemos obligados a optar; y aprendimos también que en esas elecciones trágicas, que a veces se dan durante el embarazo, lo que tenemos que hacer es balancear la autonomía y salud de la madre, con el valor progresivo de la vida del embrión. Aprendimos que es contradictorio defender la fecundación asistida con el argumento de la vida, y a la vez atacar al aborto (que, como aquella práctica, implica el descarte de embriones), con el argumento de la muerte. Aprendimos que nadie, en ningún lugar del mundo, considera al aborto producido en ciertas condiciones (i.e., luego de una violación; cuando está en riesgo la vida de la madre) como un asesinato agravado por el vínculo; ni nadie llama genocidas a los países que consagran el aborto -países que normalmente admiramos. Aprendimos, sobre todo, que en condiciones de fuerte desacuerdo moral –condiciones que implican normalmente un fuerte desacuerdo, también, sobre el significado del derecho- lo que debe hacerse es lo que hicimos, esto es, sentarnos juntos, a pesar de las diferencias, y hasta el último momento seguir discutiendo, tratando de ponernos de acuerdo.

Lo que queda por delante, en el Senado primero, y luego –eventualmente- en la reglamentación e implementación de la ley, es fundamental para la madurez y salud emocional del país. Sin embargo, frente a las angustias que vienen (y más allá del futuro promisorio que se vislumbra, para el corto plazo), no debiéramos olvidar nunca lo ya ocurrido. Lo que sucedió en el proceso de deliberación democrático que vivimos es extraordinario, y debe ser aleccionador. Aún en un país históricamente dividido como el nuestro; aún a pesar de los dogmatismos; y sobreponiéndonos al caudillismo y conservadurismo que prima en amplios sectores de nuestra geografía; tiene sentido debatir, tiene sentido argumentar, aprender, en fin, seguir apostando por el diálogo democrático.


17 jun. 2018

Przeworskianas

6 definiciones de Przeworski, derivadas de su último libro Why Bother with Elections? (2018): un cúmulo de sabiduría acumulada en 50 años de trabajo académico.

Desigualdad. “En muchos países democráticos, la desigualdad ha vuelto a los niveles observados hace 100 años. El progreso social y económico que siguió a la 2ª Guerra Mundial fue detenido, sino revertido. Los resultados de las elecciones importan menos y menos para lo relativo a las políticas económicas…El poder de las elecciones para transformar las relaciones sociales y económicas parece muy débil” (46).

Propiedad y revisión judicial. “Uno no debería olvidar que el derecho más básico, más que estar vinculado con la prisión arbitraria, se relaciona con el derecho de propiedad. Los tribunales constitucionales se encuentran capacitados para invalidar las decisiones mayoritarias que consideren como violatorias de los derechos de propiedad...La minoría más necesitada de protección constitucional en economías desiguales es la de los propietarios. Resulta revelador, en este sentido, que la revisión constitucional tendió a adoptarse más en sociedades económicamente desiguales” (43).

Las ventajas de quienes están en el poder. Los instrumentos a disposición de los gobernantes para mantenerse en el poder son numerosos, e incluyen el uso partidario del aparato estatal; la represión; el financiamiento electoral; el fraude…(cap. 4).

El poder de las encuestas sobre la adhesión democrática. Querer inferir algo sobre la “estabilidad democrática, a partir de las preguntas de una encuesta, constituye un truco publicitario, no un procedimiento científico válido…[Aún cuando algunas encuestas recientes revelen que la gente quiere ser gobernada por un “líder fuerte” o por “expertos”] significa esto que no quieren tener voz en la selección de esos líderes o expertos…El gusto por seleccionar gobernantes a través de las elecciones es un gusto adquirido, y cuando se adquiere se torna adictivo…El poder predictivo de las respuestas a tales encuestas, en relación con el colapso de la democracia, es nulo” (131).

El poder limitado del voto. “Los gobiernos persiguen muchas políticas, pero los ciudadanos cuentan con sólo un instrumento para controlarlos: el voto. Uno no puede controlar tantos objetivos diversos con un solo instrumento…[Finalmente, ni] el voto prospectivo ni el voto retrospectivo asegura que los gobiernos estén inducidos a promover los mejores intereses de la ciudadanía” (96-7).

Desigualdades económicas y un círculo vicioso. “La desigualdad económica resulta en desigualdad política; la desigualdad política inclina las políticas de gobierno hacia las personas con ingresos más altos. Por lo tanto, la desigualdad económica se perpetúa a sí misma” (111).

15 jun. 2018

La Corte y la ley de aborto




Frente a la posibilidad de que finalmente, como se espera, salga la ley de aborto, algunos ya han empezado a especular sobre una invalidación vía la Corte. Lo anticipo desde acá, con certeza (...): "en su actual composición", después de lo dicho en F.A.L., y a partir de su nueva política de "deferencia" hacia el legislador, no hay ninguna posibilidad de que la Corte, en el futuro próximo, vaya a invalidar esa ley: 0. Garantizado por este medio.

Por qué molestarnos con las elecciones?

Gran nuevo libro de Adam -el mago- Przeworski. Más de medio siglo de reflexiones sobre temas electorales, resumidas en 140 páginas. El amigo Adam cada día canta mejor.

Un cambio para mejor, y para siempre



Publicado hoy en LN, acá

La Cámara de Diputados acaba de dar media sanción a la norma que legaliza al aborto en la Argentina, y aparece ahora la incertidumbre acerca de lo que pueda ocurrir con dicha iniciativa en el ámbito del Senado. Sin embargo, lo cierto es que, en el tema, lo importante ya ocurrió, y -mejor todavía- lo acontecido no tiene vuelta atrás. Ello así, cualquiera sea el veredicto que resulte de la votación en el Senado. En cuestión de apenas meses,  a partir de la lucha incansable de mujeres corajudas como ningún hombre, y al calor de movimientos sociales como el de Ni una menos, la Argentina, en un sentido relevante, cambió. Y cambió para bien, porque el aborto dejó de ser un tema tabú, reservado sólo para los más extremos; porque cientos de miles de jóvenes tomaron al tema como propio, llenando las plazas y discutiendo a los gritos entre ellos; porque aún las generaciones más viejas comenzaron a hablar del aborto, un tema que, como tantos otros, nos habían dejado escondido. La Argentina cambió porque el paradigma del macho divertido ya nos avergüenza a todos. Cambió porque ya nadie puede tomar a la ligera la violencia jurídica que se ha usado históricamente contra las mujeres, de tantos modos distintos: legislando en su contra pero en su nombre, sin siquiera escucharlas; imponiéndoles una ley que venía a añadir castigo sobre el castigo ya sufrido; tomando partido por el hombre, en casos de abuso sexual; o asumiendo a la mujer como “mero medio”, a cuenta de valores religiosos que eran sólo los de un sector. Pase lo que pase en el Senado, lo importante ya se dio, por lo que –un poco más tarde, un poco más temprano- los detalles jurídicos van a llegar,  para dar forma definitiva a cambios interpretativos ya ocurridos. En materia de aborto (pero no sólo allí) la Argentina cambió, el cambio es para bien, y lo mejor es que es para siempre.

14 jun. 2018

Emoción!

Y lo que decía: en el tema, todo lo importante ya pasó, y no hay vuelta atrás. Todo lo demás, ya va a llegar

13 jun. 2018

Aborto: Lo importante ya pasó

Aunque la ley se empieza a votar hoy, y estamos como tantos, tensos por el resultado, lo cierto es que lo importante ya ocurrió: en materia de género (como, más específicamente, en el tema del aborto), hace rato que ya se ganó. Gracias al feminismo, la militancia política, el ni una menos, y al trabajo de tantas, el país en poco tiempo, cambió, y para mejor. Eso ya está, y ese logro extraordinario no tiene vuelta atrás. Lo importante ya se dio. Hoy podemos hablar de temas que hasta hace semanas eran tabú; podemos escuchar a jóvenes y viejos hablando más abiertamente de temas que antes no trataban o escondían bajo la mesa; encontramos posiciones más tolerantes por doquier; y sabemos que, por las razones que sean -desde el oportunismo (y el valor civilizatorio de la hipocresía) hasta los principios y la convicción- ya hay conductas que todos rechazamos, y nunca más volveremos a normalizar. Mucho mejor, a partir de los debates de estos días (y otra vez, por esa mezcla de razones virtuosas y no), muchos han cambiado de posiciones, y han pasado a adoptar posturas de respeto al otro y tolerancia hacia el que actúa distinto, de las que no tendrán vuelta atrás. Eso se dió en la Argentina, un país, en muchos sentidos, retrógrado como tantos otros, e intolerante como pocos otros. La victoria ya se concretó, y sólo nos queda ir hacia mejor. Con la ley aprobada en estos días o dentro de muy poco. Eso no es lo realmente valioso: lo importante ya pasó.

12 jun. 2018

Librazo

https://global.oup.com/academic/product/constitutional-democracy-in-crisis-9780190888985?cc=mx&lang=en&#


Gran proyecto impulsado por Tushnet, Levinson y cía., en donde escribimos, junto con don Víctor Ferreres, Mica Alterio y Roberto Niembro

índice 

Table of Contents
1. Constitutional Democracy in Crisis? Introduction, Mark A. Graber, Sanford Levinson, and Mark Tushnet
Part I: Background
2. Constitutional Crisis and Constitutional Rot, Jack M. Balkin
3. Defining and Tracking the Trajectory of Liberal Constitutional Democracy, Tom Ginsburg and Aziz Z. Huq
4. Is the Sky Falling? Constitutional Crises in Historical Perspective, Zachary Elkins
5. Constitutional Failure Revisited, Ellen Kennedy
Part II: Countries and Region
6. What's New? What's Next? Threats to the American Constitutional Order, Jennifer Hochschild
7. The Trump Presidency: A Constitutional Crisis in the United States?, Eric A. Posner
8. The Democratic Resilience of the Canadian Constitution, Richard Albert and Michael Pal
9. Constitutional Culture and Democracy in Mexico: A Critical View of the 100-Year-Old Mexican Constitution, Ana Micaela Alterio and Roberto Niembro
10. Constitution-Making and Authoritarianism in Venezuela: The First Time as Tragedy, the Second as Farce, David E. Landau
11. Latin America: Constitutions in Trouble, Roberto Gargarella
12. Brexit Optimism and British Constitutional Renewal, Erin F. Delaney
13. France and the Fifth Republic: Constitutional Crisis or Political Malaise?, Nicolas Roussellier
14. Constitutional Crisis in Spain: The Catalan Secessionist Challenge, Victor Ferreres Comella
15. A Coup Against Constitutional Democracy: The Case of Hungary, Gábor Halmai
16. Constitutional Crisis in Poland, Wojciech Sadurski
17. Beyond Legitimacy: Europe's Crisis of Constitutional Democracy, Michaela Hailbronner
18. State Capture or Institutional Resilience: Is there a Crisis of Constitutional Democracy in South Africa, Heinz Klug
19. hree Types of Constitutional Crisis in Sub-Saharan Africa, James Thuo Gathii
20. Stealth Authoritarianism in Turkey, Ozan O. Varol
21. Israel: A Crisis of Liberal Democracy?, Yaniv Roznai
22. Constitutional Erosion and the Challenge to Secular Democracy in India, Manoj Mate
23. Rosalind Dixon and Anika Gauja, Australia's Non-Populist Democracy? The Role of Structure and Policy
24. David Law and Chien-Chih Lin, Constitutional Inertia in Asia
Part III: Factors
25. Populism versus Democratic Governance, Samuel Issacharoff
26. Populism, Racism, and the Rule of Law in Constitutional Democracies Today, Desmond King and Rogers M. Smith
27. Inherent Instability: Immigration and Constitutional Democracies, T. Alexander Aleinikoff
28. The Party's Over, Kim Lane Scheppele
29. 'Religious Talk' in Narratives of Membership, Ran Hirschl and Ayelet Shachar
30. Economic Inequality and Constitutional Democracy, Ganesh Sitaraman
31. Disabling Constitutional Capacity: Global Economic Law and Democratic Decline, David Schneiderman
32. Will Democracy Die in Darkness? Calling Autocracy by its Name, Sujit Choudhry
33. The Normal Exception, Oren Gross
34. The Climate Crisis and Constitutional Democracies, Robert V. Percival
35. Part IV: Observations The Crumbling of European Democracy, J.H.H. Weiler
36. Comparing Right-Wing and Left-Wing Populism, Mark Tushnet
37. The Continuing Specter of Popular Sovereignty and National Self-Determination in an Age of Political Uncertainty, Sanford Levinson
38. What's in Crisis? The Postwar Constitutional Paradigm, Tranformative Constitutionalism, and the Fate of Constitutional Democracy, Mark A. Graber
List of Contributors
Acknowledgments
Index

6 jun. 2018

Juristas contra el aborto. Un repaso crítico a las posturas jurídicas contrarias al aborto, en los debates en el Congreso

Publicado hoy en Anfibia, acá

Las sesiones de debate llevadas a cabo en el Congreso de la Nación, en torno al aborto, los martes y jueves de los meses de abril y mayo del 2018, han tenido una importancia histórica extraordinaria. Si enfatizo tanto el valor de esos debates, ello tiene que ver con varias razones, incluyendo las siguientes: pudimos escuchar un prolongado debate sobre un tema de crucial importancia –la punibilidad o no del aborto- que hasta meses atrás parecía tabú, y reservado para las voces más extremas de la sociedad; escuchamos durante estos dos meses voces a favor y en contra de la cuestión, que además –en la amplia mayoría de los casos- fueron voces respetuosas de las opiniones contrarias, y se enmarcaron en un contexto de mutuo respeto; vimos de qué modo, durante todo este tiempo, muchos figuras públicas y ciudadanos comunes, mostraban que eran capaces de modificar sus posiciones iniciales en la materia, en atención a los argumentos escuchados (dentro y fuera del Congreso). En síntesis, se trató de un experimento deliberativo único y de primera significación en la vida pública nacional.

En lo que sigue, quiero analizar sólo una porción de esos debates, que entiendo especialmente relevante. Me refiero a argumentos de un cierto tipo –los argumentos jurídicos- y en particular, sólo a una porción de tales argumentos: los argumentos jurídicos ofrecidos en contra de la despenalización del aborto. Me interesa concentrarme en esta porción –pequeña pero enormemente significativa- de las discusiones, porque entiendo que los argumentos jurídicos en la materia, tienen, van a tener, y merece que tengan, un peso muy especial en las decisiones que finalmente se tomen en el área.

A continuación, entonces, paso a examinar una selección de los argumentos que considero más relevantes, influyentes, comunes o interesantes, ofrecidos en el Congreso por los juristas opuestos al aborto –argumentos que, en general, voy a presentar asociados a los nombres y apellidos particulares de quienes los presentaron.

Principios morales. El colega Alfonso Santiago fue, posiblemente, el jurista crítico del proyecto de aborto que mejor articuló una mirada crítica sobre el tema, desde una posición teórica y basada en principios. De los argumentos presentados por él, dos destacaron en particular: el argumento referido a la “igual e inviolable dignidad de las personas;” y el referido a los derechos individuales como intereses no-sacrificables en nombre de pretensiones mayoritarias (otros dos argumentos sobre la falta de acceso a la justicia del menor por nacer; o sobre la especial vulnerabilidad del “niño por nacer,” revistieron en cambio menos atractivo). 

El primer argumento, de raíz cristiana y Kantiana, pudo apelar tanto a personas de formación religiosa, como a otras de persuasión liberal en un sentido amplio. La idea en cuestión nos refiere a lo que podríamos considerar un principio fundante de la modernidad, según el cual las personas son “intrínsecamente iguales,”  “fines en sí mismas” y, como dijera Immanuel Kant, insusceptibles de ser tomadas como “meros medios” para mejorar la suerte de otros. “El niño por nacer” -vendría a sugerirnos esta presentación- debe ser tomado como un “igual” al nacido, y merece ser tratado como un “fin en sí mismo,” y no como un “mero medio” para satisfacer las pretensiones (de libertad, autonomía, etc.) de la madre. Este primer argumento –conforme lo presentara Santiago- enfrenta, al menos, dos problemas serios. El primer problema es el modo indebido y ligero con que deja de lado la otra gran cuestión aquí en juego, relacionada con los derechos de la madre: su postura, llamativamente, no se ocupa en absoluto del hecho de que la madre, en un embarazo indeseado (mucho más, por supuesto, en los casos más extremos, como el caso de una violación), va a ser utilizada como un “mero medio”, en provecho de la ideología o creencias religiosas de otros, si es que resulta obligada a llevar adelante un embarazo con el que no quiere continuar. En otros términos: si su principal argumento refiere a la importancia de que no se tome a nadie como “mero medio,” Santiago no puede simplemente desconocer que ese exacto argumento es el que se ha comúnmente alegado para defender al aborto, a partir del reclamo de que no se tome a la mujer como “mero medio”. El segundo problema de este argumento es el modo en que confunde entre las ideas de “vida” y “persona”. Curiosamente, o no, los principios a los que solemos apelar sobre el tema dicen, por ejemplo, que “las personas son libres e iguales” o “nacen libres e iguales.” Quiero decir, tendemos a hablar de sujetos “nacidos” y de “personas” antes que de meros “seres vivos.” Estas distinciones, como sabemos, resultan cruciales en esta discusión, y dejan en mala posición a la postura de Santiago: no es lo mismo un ente “vivo” que una “persona”, y cuando hablamos de “igualdad”, lo hacemos pensando en personas (nacidas). 

El segundo argumento de Santiago es el de que el aborto “pulveriza el derecho a la vida de la persona por nacer.” En su mejor versión (que no es la que encierra esa frase), este argumento nos dice que los derechos de las personas son inviolables, y no pueden sacrificarse por las meras pretensiones en contrario de una mayoría ocasional. Santiago citó en respaldo de este argumento a dos de los autores más importantes e influyentes en nuestro país, en la materia: Ronald Dworkin y Luigi Ferrajoli. De Dworkin citó entonces la idea de “derechos como cartas de triunfo” (cartas ganadoras frente a cualquier demanda mayoritaria); y de Ferrajoli invocó la noción de los derechos como formando parte de la “esfera de lo indecidible” (una esfera ajena a, y a salvo de, las presiones de la política democrática). Contra la formulación de Santiago cabría decir, ante todo, que –más allá de la escasez de tiempo argumentativo que todos pudimos padecer- él no podía dejar de decir lo que dejó de decir, esto es, que las dos principales autoridades jurídicas que citó en su respaldo, en su referencia a la idea de derechos, escribieron y militaron activamente a favor del aborto. Quiero decir, hay un problema serio si hacemos invocaciones de “autoridad” –apelando al reconocido nombre de autores reconocidos por todos los que hacemos Teoría del Derecho- pero no dejamos aclarado que, precisamente en el tema bajo discusión, esos autores que citamos –sugiriendo abierta o solapademente que ellos respaldan la posición que defendemos- afirman exactamente la posición que rechazamos. 

Más allá de lo señalado –un uso problemático de las “citas de autoridad”- objetaría al argumento de Santiago en términos sustantivos. Entiendo –como lo hacía Carlos Nino, desde la primera misma línea de su libro Ética y Derechos Humanos- que los derechos humanos son una “creación humana,” tal vez la más importante de nuestro tiempo, y que por tanto no hay razones para tratarlos como “ajenos” a, o independientes de, la discusión democrático. Los derechos son, obviamente, resultado de ese debate democrático. Cuando escribimos una “ley de medios”; o despenalizamos el consumo personal de estupefacientes, lo que hacemos es precisamente eso: determinar, a través de un debate colectivo, abierto e inclusivo, los alcances, límites y contenidos esenciales de nuestros derechos más importantes. Eso mismo podemos hacer a través del debate público, sobre el aborto. En otros términos: los derechos fundamentales, como el derecho al aborto, no merecen ser entendidos como formando parte de ninguna “esfera de lo indecidible” (como ajena al debate democrático).

Vida, persona, desarrollo progresivo. En su argumentación en el Congreso, y siguiendo una estrategia que resultó común en muchos de los juristas críticos del aborto, Gregorio Badeni presentó trató de modo indistinto las nociones de vida y persona; y confundió intencionadamente los derechos del niño por nacer, con el estatus del feto en las primeras semanas. Esa estrategia, por supuesto, pretende tener alto impacto emocional, ya que deja a los defensores de posturas más permisivas en la materia como “asesinos.” Como adelantara en la sección anterior, alguien puede argumentar en favor de la superposición entre las ideas de “vida” y “persona”, pero en un debate como éste no puede suponer la identificación entre esas dos nociones, sin dar razones de ello. Contra esta estrategia de la “confusión”, sugeriría varias cosas, de importancia diferente.

En primer lugar, se trata de una estrategia que suele terminar “disparando” para el lado contrario al esperado. Y es que la misma supone colocar a los países que cualquiera de nosotros consideraría como los más respetuosos de los derechos individuales –tal vez los más civilizados de la tierra (pongamos, los países escandinavos, en general)- como los países más criminales del planeta –países directamente genocidas, en razón de sus políticas liberales en materia de aborto. Algo parece no funcionar, entonces, en esa presentación.

En segundo lugar, la estrategia de la “confusión” (i.e., entre vida y persona) es incapaz de dar cuenta de un hecho notable, en nuestro país, entre tantos otros. En la Argentina, recientemente (el 5 de junio de 2013), se sancionó de modo casi unánime –con acuerdo de todos los bloques, de izquierda y derecha; peronistas; radicales; etc.- una ley de fecundación asistida. Dicha ley fue aplaudida y auspiciada colectivamente, por todos los bloques, y festejada como una celebración de la vida: pasó en la Argentina, como en muchos otros países del mundo. Ocurre, sin embargo, que los procesos de fertilización asistida, como los de fecundación in vitro, pueden implicar el uso, congelamiento y descarte masivo de embriones –todo “en favor de la vida”, y por la ayuda a familias que tienen dificultades para la gestación.  Resulta curioso, a la luz de tal celebrada práctica, que se vea al aborto, entonces, como un acto criminal, cuando aquí –como en el caso de la fecundación in vitro- también se descartan embriones en su etapa más temprana. Cómo puede ser, entonces, que algunos de los mismos legisladores (y sus partidos) que bulliciosamente celebraron la aprobación de aquella ley, hablando de la vida, aparezcan horrorizados ahora, y hablando de la muerte?

En tercer lugar, cabe aludir a la idea relativa al “desarrollo progresivo” de la vida. Se trata de una cuestión que fue directamente examinada, por ejemplo, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2012, en el importante caso Artavia Murillo v. Costa Rica, relacionado con la fertilización in vitro. El argumento al que se refirió la Corte en dicha ocasión fue el siguiente: incluso si reconocemos que el feto tiene derecho a la vida, lo cierto es que no tendemos a valorar la "vida" por igual a lo largo del tiempo. La distinción se vuelve particularmente importante en los "casos difíciles", cuando nos encontramos con conflictos entre los derechos que valoramos, y nos vemos obligados a "balancear" esos derechos, o a elegir entre diferentes derechos que, idealmente, querríamos preservar. En esos casos (y porque consideramos que la vida tiene un valor "incremental"), no tendemos a valorar por igual el derecho del embrión y el derecho de la madre a la vida. En otros términos, contra la opinión de muchos de nuestros juristas, todos y en todo lugar tendemos a hacer distinciones muy significativas entre embrión, feto, recién nacido; del mismo modo en que reconocemos que la madre tiene más derechos sobre el feto cuanto más temprana sea la instancia de que se trate, y menos derechos tiene sobre el embrión cuanto más sea el tiempo que el mismo lleve en su seno.

Privacidad, daño a terceros y choque de derechos. La constitucionalista María Angélica Gelli dio uno de los pocos argumentos constitucionales, contrarios al aborto y merecedores de atención. Ella sostuvo que quienes defienden el aborto a partir del art. 19, construyen su postura asumiendo que dicho artículo sólo habla del principio de autonomía, y olvidando que el mismo establece un límite fuerte en el "daño sobre terceros" El problema del argumento de Gelli es que desestima nuestro derecho a regular los derechos –a regular, en este caso, el "daño a terceros". Para que se entienda lo que digo: el art. 19 de ningún modo establece que nuestras acciones no pueden afectar a terceros; ni dice que toda acción que perjudique a un tercero deba resultar prohibida o penada. Por ejemplo, el derecho de huelga, como el derecho a la crítica política, están constitucionalmente protegidos, por más que su ejercicio legítimo pueda perjudicar muchísimo a muchos terceros. Más todavía, en casos como los citados, la protección del derecho original (a la expresión, o a la huelga) puede desplazar por completo al derecho afectado de los terceros. Todo depende, entonces, del tipo de derechos de los que hablamos, y de las formas particulares en que los regulemos. La discusión no se termina, entonces, sino que recién comienza, cuando se alude a los daños sobre terceros.

En este punto, conviene subrayar que el derecho, cotidianamente, confronta y resuelve situaciones de conflicto de derechos. Tales situaciones resultan normalmente trágicas, entre otras razones, porque implican remover, tal vez de modo sustantivo, uno de los derechos en conflicto, y que como tal (por ser derecho) valoramos. En los casos sobre aborto, como en otros alternativos, nadie festeja ni debe tomar a la ligera lo que acontece cuando, por ejemplo, se descarta un embrión. Pero bien puede ocurrir que ese derecho que valoramos (el derecho a la vida del embrión) entre en conflicto serio con otro derecho que también valoramos (el derecho de la madre a su salud física y síquica). Allí es donde se nos presenta una opción trágica, y podemos determinar la prevalencia del derecho de la madre.

El derecho vigente: omisiones flagrantes. En línea con el modo tradicional en que muchos juristas entienden el derecho vigente, la mayoría de los juristas críticos del aborto realizaron un repaso pretendidamente exhaustivo y objetivo sobre las “condiciones de vigencia” del derecho estudiado. Sin embargo, lamentablemente, y como suele ocurrir, el examen del caso se hizo, finalmente, de modo parcial. Hablo de análisis “parcial,” no en un sentido descalificativo o valorativo, sino meramente descriptivo. Y es que resultó notable, en estos debates –en testimonios como los de Sagüés, Vanossi, Barra, Badeni y tantos otros- la plena omisión de toda referencia o aproximación seria a las partes del derecho escrito y vigente que contradecían lo que ellos querían decir.

La operación resulta llamativa, en particular, cuando hablamos de juristas que acostumbran a vincular al derecho, no con principios morales y estándares, sino con reglas y decisiones escritas y estrictas, a las que denominarían el “derecho duro.” Frente a tal aspiración, resultó asombroso, en los debates, escuchar a autores como Sagüés o Barra pretendiendo hacer un repaso completo del derecho vigente en materia de aborto, sin tomarse en serio la principal decisión del máximo tribunal argentino en la materia –el caso F.A.L.-; sin aludir siquiera a la principal decisión del máximo tribunal latinoamericano –la Corte Interamericana- en el caso Artavia Murillo; o sin ponerse a estudiar con detalle los dichos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Baby Boy. 

No sólo eso. En su decisión de dejar de lado todo elemento jurídico objetivo que pudiera desmentir o poner en crisis su presentación, tales juristas omitieron, sistemáticamente, toda mención a consideraciones jurídicas como las siguientes:

La recomendación del Comité de  los Derechos de Niño, pidiendo a la Argentina que avance hacia la despenalización del aborto; la recomendación, de julio de 2016, del Comité de Derechos Humanos de la ONU, acerca de la descriminalización del aborto, y a la luz del caso Belén; la afirmación, por parte del Comité contra la Tortura de la ONU, conforme a la cual el embarazo forzado y la prohibición absoluta de causales habilitando al aborto, debían considerarse como tratos crueles, inhumanos y degradantes; la exhortación a la Argentina, promovida en 2016 por el Comité de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (Cedaw) a que acelere la adopción de una ley destinada a ampliar el acceso a la interrupción del embarazo; la exhortación, por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para que los países firmantes del pacto liberalicen las leyes restrictivas del aborto.

El derecho vigente. Problemas en el listado común. Tomo la presentación de Néstor Sagüés como símbolo y resumen del acercamiento más habitual que los juristas locales contrarios al aborto han hecho, sobre la cuestión bajo examen. 

Comienzo con las referencias hechas por Sagüés al “Pacto de San José de Costa Rica” como límite legal al aborto. Lo cierto es que, por donde se lo mire, es difícil llegar a esa conclusión en relación con el Tratado. Para comenzar, corresponde decir que el mismo, de modo explícito, y en su artículo 4, incorporó la idea de que la vida está protegida "en general, desde la concepción." Y lo hizo, no para imposibilitar cualquier legislación permisiva sobre el aborto sino, más bien, para dejar en claro que el Pacto busca permitir el acomodamiento de las diversas y razonables posiciones que tienen los Estados firmantes en la materia. Este criterio permisivo fue clarificado de modo prístino por la Corte Interamericana, en el fallo Artavia Murillo, cuando sostuvo que la protección del derecho a la vida era gradual e incremental, lo que por tanto habilitaba regulaciones de este derecho, y "balances" que deben considerar el peso de otros derechos más robustos (i.e., la salud de la madre), que puedan estar en conflicto con el primero (i.e., embrión en sus etapas iniciales). Esto

Algo similar puede decirse en relación con las referencias del autor al "Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño", que habla de la "debida protección" a los derechos del niño, "tanto antes como después del nacimiento." La legislación sobre el aborto es perfectamente compatible con la toma de medidas destinadas a impedir, por ejemplo, abortos no deseados; o dirigidas a preservar la vida del feto.

Por otro lado, la ley 23849, por la que se incorpora la Convención de Derechos del Niño, establece una pauta interpretativa que, por un lado, no  modifica los contenidos de la Convención; que, conforme dijo la Corte Argentina en F.A.L, no tiene el estatus de reserva formalmente realizada.

Finalmente, corresponde mencionar al artículo 75 inc. 23 de la Constitución Argentina, y la "protección del niño" "desde el embarazo". Como en el caso del "Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño" conviene decir que hay muchísimo que se puede hacer, por fuera del Derecho Penal, para proteger la vida de la persona por nacer, con medidas de acción positiva de cuidado; con información; con asistencia de los servicios de salud a la mujer embarazada; etc. (por ejemplo, como dijera el Procurador Fiscal Víctor Abramovich en su presentación frente al Congreso). 

Interpretación del derecho y democracia. Por último, me referiré brevemente a la cuestión interpretativa. De las muchas teorías que hoy coexisten, en materia interpretativa, hay dos en particular que se destacan. Por un lado, encontramos a quienes consideran que la interpretación constitucional es una ciencia que se encuentra a cargo de los científicos del derecho. Por otro lado, muchos pensamos que la interpretación del derecho depende de nuestros más profundos acuerdos colectivos. Durante los debates en el Congreso, escuchamos numerosas posturas del primer tipo: juristas que proponen interpretar a la Constitución combinando normas de jerarquía por completo disímil, y ofreciendo datos inverosímiles: juristas que al final del día nos revelan el significado verdadero del derecho, que ellos conocen y todos los demás, supuestamente, desconocemos. 

Piénsese, por caso, en la argumentación presentada frente al Congreso por Rodolfo Barra. Barra ofreció una lectura interpretativa que convierte al bloque constitucional en un manojo de reglas estrictas con respuestas cerradas. Presentó como universal una posición que era la suya propia; extraña para cualquier otro; ciega a la jurisprudencia de nuestra Corte; y ajena a lo dicho por la Corte Interamericana. Si se me permite, se trató de un ejercicio similar al de épocas pasadas, cuando encontrara en la Constitución un derecho de re-reelección que ningún otro sabía que estaba. Pero el punto que quiero hacer es otro: me interesa señalar, frente a los legos, frente a los que no son expertos en derecho, que pueden quedarse tranquilos: la Constitución no es, como la presentan algunos, un coto de caza con acceso restringido. Mucho menos en casos como éstos, en los que no hablamos de reglas fijas, sino de estándares abiertos -autonomía, igualdad, daños- que hacen un llamado para que, entre todos, argumentemos. El significado de la Constitución, en casos como el del aborto, caracterizados por un profundo desacuerdo moral que nos atraviesa enteros, no debe entenderse nunca como dependiente de códigos secretos; conversaciones privadas; o historias que desconocemos. El significado de la Constitución depende de los acuerdos a los que lleguemos, de forma abierta, inclusiva y franca. Por ello mismo, definir hoy lo que dice nuestro derecho, en materia de aborto, exige que discutamos sobre la cuestión, como lo estamos haciendo, escuchando con especial cuidado a las voces que hasta hoy hemos acallado en la materia. 

Conclusiones

En el breve repaso realizado hasta aquí, pudimos reconocer la fragilidad de los principales argumentos ofrecidos por los juristas contrarios al aborto, durante los debates realizados en el Congreso. Vimos las inconsistencias propias de las apelaciones a principios morales como el de igualdad, o el de no tomar a las personas como “meros medios.” Examinamos también los problemas que afectaban al argumento de la privacidad y el no-daño a terceros (cuando –según dijimos- cotidianamente nuestros derechos entran en colisión con los derechos de terceros, y resolvemos sin serios problemas tales controversias). Reflexionamos sobre cómo “balancear” derechos, en caso de conflictos entre ellos. Hicimos referencia a la necesidad de no confundir los conceptos de “vida” y “persona;” y a la importancia de prestar atención al “desarrollo progresivo” de la vida. Aludimos también a la celebrada práctica (auspiciada enfáticamente por nuestro Congreso) de la fertilización asistida, y señalamos sus fuertes paralelismos con la práctica del aborto (criticada por algunos de los mismos legisladores que aplaudieron la aprobación de la ley de fecundación asistida. Vimos que, a pesar de los intentos de muchos de nuestros juristas, de hacer cherrypicking con las normas vigentes en materia de aborto (omitiendo toda referencia o consideración seria de las normas jurídicas que respaldan la despenalización del aborto), nuestra práctica jurídica en la materia –coronada por decisiones de la Corte Suprema Argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos- da un consistente sostén a ciertas formas del aborto. En definitiva, reconocimos que, en sociedades democráticas y plurales como la nuestra, y frente a desacuerdos interpretativos como los que tenemos en relación con el aborto (u otros temas similarmente controvertidos), lo que debemos hacer es discutir colectivamente, en lugar de querer presentarle a la sociedad, como mandato jurídico objetivo, la peculiar concepción normativa que en lo personal preferimos.

4 jun. 2018

Constitucionalismo latinoamericano y "sala de máquinas"

Entrevista, con los amigos de Brasil


Notas sobre el veto

En reportaje en Perfil

Diario Perfil2/06/18


Visto "de lejos", el veto - en general- se ve como poco democrático, como ir en contra de una decisión mayoritaria del Parlamento. ¿Es así? Y, si es así, ¿por qué es legal?
El "veto" presidencial es una institución bicentenaria, que nació con el constitucionalismo, y estuvo presente en tiempos de las dos grandes (y en buena medida opuestas) "revoluciones" de la era moderna: la Independencia norteamericana y la Revolución francesa. Se trata de una institución que tuvo sus orígenes en las potestades reales que distinguieron a la época premoderna.

Uno de los textos más importantes escritos por Emmanuel Sieyes fue dirigido, precisamente, a la crítica del "veto real". El veto que fue incorporado a nuestra Constitución, de todas maneras, deriva del que fuera adoptado en la Constitución norteamericana. Y, en efecto, corresponde decir que dicho veto nació atado a una noción más bien elitista de la democracia. En los debates constituyentes norteamericanos se mencionaron explícitamente dos razones a favor de la adopción del veto. La primera fue la de "dar una seguridad adicional al Presidente, contra el dictado de leyes impropias", y la segunda fue la de proveer "un escudo al Ejecutivo", con el cual resistir posibles "invasiones a su poder", por parte del Legislativo. En ambos casos, la razón de fondo en su defensa estuvo basada en la "desconfianza democrática." Los que criticamos siempre al presidencialismo, hemos sido siempre críticos, también, de los poderes de veto, por el modo en que distorsionan la discusión democrática. Temo, sin embargo, que muchos críticos actuales del veto presidencial, han sido defensores intensos del poder concentrado del presidencialismo en el que la institución del veto está basada.

Cambiemos gobierna en minoría parlamentaria, ¿habría algún otro recurso para no resultar autoritario que el veto en casos por el estilo? 
El veto no es una institución autoritaria, sino constitucional. Lo que ocurre es que tenemos un sistema constitucional, desde su nacimiento, en tensión con la democracia, y el veto es simplemente un componente que refuerza ese carácter original de nuestra organización constitucional.

La sociedad puede estar mayoritariamente en contra de este veto, y a favor del próximo. Insisto, lo que creo que merece pensarse es el valor de seguir teniendo, luego de más de doscientos años, un sistema de organización del poder tan concentrado, y basado en una noción tan estrecha de la democracia, particularmente en momentos en que nuestras convicciones y aspiraciones democráticas son más profundas que nunca.

2 jun. 2018

La Garganta Poderosa. El debido resguardo

Publicado hoy en LN, acá

Cualquier hecho jurídico relevante nos permite ver, a través suyo, todo el derecho y, más específicamente, el modo en que el Estado nos trata. Días atrás, ocurrió un hecho tan relevante como expresivo, en torno a la revista La Garganta Poderosa, una publicación cuyos contenidos son definidos, de modo exclusivo, por personas nacidas en villas de emergencia. 

Entre otros fines, la revista se propone confrontar los prejuicios existentes hacia los habitantes de los barrios marginados, mostrando que allí también hay vida, cultura y energía creativas, que exceden largamente a cualquier preconcepto que quiera reducir esos barrios a meros “aguantaderos” de gente ocupada en actividades delictivas. Unos días atrás, un fotógrafo de la revista denunció haber recibido golpes y abusos, luego de registrar un operativo de la Prefectura Naval en la Villa 21, en busca del joven Iván Navarro. El acoso que viene sufriendo Navarro se habría desatado tiempo atrás, cuando se animó a contar durante un juicio oral seguido contra seis agentes de Prefectura, las torturas y abusos que ellos le infligieron. Esta semana, agentes de Prefectura habrían ingresado sin orden judicial en el domicilio del fotógrafo de La Garganta Poderosa, golpeado a un menor, manoseado a una mujer, provocado destrozos en el hogar, y mantenido incomunicados a algunos de los presentes. Todo en represalia por las acciones de denuncia impulsadas desde la revista. 

Dejo al periodismo la descripción detallada de los graves sucesos ocurridos, para concentrarme en cambio en algunas reflexiones relacionadas con lo que expresan o denuncian los hechos básicos conocidos. Me interesa llamar la atención sobre el aspecto, si se quiere, simbólico de la situación porque nos ofrece una extraordinaria oportunidad para reconocer de qué modo el poder público –el actual gobierno, en este caso- se aproxima y trata a los miembros de los grupos más desfavorecidos de la sociedad. Para empezar por el principio: surge una iniciativa inmejorable –la revista La Garganta Poderosa- llevada a cabo por miembros de un colectivo históricamente maltratado. Un proyecto cultural que sirve a la integración social, la educación cívica y la formación política de los más postergados. Las autoridades podrían tomar proyectos de este tipo como símbolo de lo que valoran, y también como ejemplo del modo en que quieren vincularse con los sectores más postergados. El Gobierno podría decir: “No importa si estamos de acuerdo o no con el contenido de lo que ustedes escriben: actuamos con independencia de ello. El proyecto que llevan adelante es magnífico, y nos enorgullecemos de él. Queremos que haya muchos otros emprendimientos semejantes, y vamos a hacer lo posible para garantizar que ello ocurra.” El Gobierno podría decir todo esto, y luego actuar en consecuencia, alentando, amparando, protegiendo, reivindicando, defendiendo, proyectos culturales semejantes. Obraría así de modo no demagógico, sino principista: “Aquí pasa algo que está muy bien, y que por tanto merece ser respaldado.”  

Lamentablemente, desde áreas centrales del Gobierno, y muy en particular desde el Ministerio de Seguridad, se ha escogido afirmar un mensaje que contradice esa perspectiva e insiste con patrones de conducta fallidos, y repudiados hasta el cansancio en ocasiones anteriores. La  expresión crítica de la revista genera no reconocimiento, sino sospechas; sus integrantes no son objeto de un cuidado y deferencia especiales, sino de acoso armado; el proyecto social en juego no es reivindicado como resultado de convicciones, sino sujeto a cálculos degradados (¿Nos conviene acercarnos a gente que no piensa como nosotros? ¿No tendrá más sentido amedrentarlos, de forma tal que no nos sigan investigando?”). El parámetro habitual se repite. El vínculo que el Gobierno establece con los más desaventajados parece orientarse, sobre todo, a su disciplinamiento: se busca “contener” a los que menos tienen, a partir de  una combinación calculada: planes sociales para calmarlos e intervenciones armadas para marcarles los límites. De este modo, el Gobierno deja en claro que prefiere alinearse, no con los que más sufren, sino con unas fuerzas de seguridad cuestionadas. A resultas de ello, en lugar de maximizar la supervisión pública sobre un sector que a lo largo de nuestra historia ha incurrido en prácticas de espanto, se muestra obsesionado por blindar a las fuerzas de seguridad frente a toda crítica, dejando en claro que las autoridades están por completo de su lado (exactamente lo mismo que hizo el Presidente en el caso Chocobar). 

Todos podemos entender, por supuesto, la necesidad de reivindicar, entre otros bienes, al valor del orden social, en particular a la luz de irresponsabilidades propias de los años anteriores (cuando, esquizofrénica o hipócritamente, el gobierno combinó un discurso adolescente de “ruptura,” con políticas de represión terciarizadas). Podemos entender, también, que el Gobierno no maltrate a sus propias fuerzas de seguridad, sino que se proponga educarlas y respaldarlas, en un camino de cambio y aprendizaje. Nada de eso, sin embargo, justifica que se actúe en el área del modo en que se lo viene haciendo.

Un gobierno animado a defender tanto las libertades personales de cada uno como pautas de justicia social para todos, frente al caso de la Garganta Poderosa, debería: aceptar que la opinión política crítica merece siempre, y en principio, un resguardo incondicional; optar prioritariamente por el cuidado y respaldo a los sectores más desaventajados, en particular, en momentos de crisis como el actual y, a la luz de la historia, debería asegurar el más estricto control sobre las fuerzas de seguridad (respetarlas y reinvidicarlas no es lo mismo que alinearse ciega y caprichosamente con ellas). 

El Gobierno debería comenzar a guiar sus acciones conforme a los principios de libertad e igualdad que la propia Constitución enaltece. Sin embargo, todavía hoy, y con frecuencia, prefiere actuar conforme a una fórmula que mezcla prejuicios, encuestas y cálculo, aunque esta vía resulte de las peores posibles: no sólo se trata del camino incorrecto, sino que además es uno que produce, una y otra vez, malos resultados