26 may. 2017

Convocatoria para trabajos escritos

Presentación de artículos para el tercer volumen de DERECHO y CRÍTICA SOCIAL

El comité editorial de la revista Derecho y Crítica Social (DCS) invita a la presentación de manuscritos para su publicación en el tercer volumen, correspondiente a 2017. Son bienvenidas contribuciones de académicos y académicas con afiliación institucional e independientes, así como de estudiantes universitarios. La convocatoria para publicar en DCS es permanente y los manuscritos pueden ser enviados en cualquier fecha; a modo de sugerencia, se recomienda enviar contribuciones hasta el 30 de junio para su inclusión en el primer número de este año.

DCS es una plataforma para el examen crítico de lo jurídico desde las más diversas perspectivas disciplinarias. DCS es una revista académica latinoamericana y multidisciplinaria que se publica en formato electrónico y se sujeta a una estricta política de arbitraje de pares. DCS publicará artículos originales que sean el resultado de investigaciones originales, así como traducciones al castellano de artículos relevantes previamente publicados en otros idiomas.  También persigue el objetivo que los trabajos publicados en ella logren producir una reflexión más allá de lo académico sobre los problemas sociales que afectan Latinoamérica. En particular, DCS está interesada en identificar el rol que cabe al derecho como causa, condición o posible solución de dichos problemas.

Los artículos enviados a DCS deberán seguir las pautas generales de los artículos académicos, lo cual incluye un resumen descriptivo del contenido; una introducción que señale los objetivos del trabajo y la metodología que empleará en su cumplimiento; deberán desarrollar su argumento adecuadamente, así como contener una conclusión; y deberán cumplir con las normas éticas sobre atribución de autoría.

Más información sobre la revista, su equipo editorial, las pautas para la preparación de manuscritos, y el proceso de revisión y publicación de artículos, puede encontrarse en su dirección electrónica:

www.derechoycriticasocial.com

22 may. 2017

La Corte Constitucional y el "fast track" en Colombia



Introducción 

Gran conmoción causó en Colombia la decisión de la Corte Constitucional de limitar fuertemente el mecanismo acelerado o "fast track", diseñado desde la esfera ejecutiva, para la aprobación del acuerdo de paz con las Farc. La polémica desatada tiene múltiples razones (basadas en impugnaciones que en general no comparto), y el agregado de que un voto central en esa votación de la Corte provino del recién incorporado magistrado, el colega Carlos Bernal.

Aunque me concentraré brevemente en el caso colombiano, quiero anotar que parte de la crítica suscitada por la decisión, en la sociedad civil y, sobre todo, en los círculos políticos y académicos, muestra paralelismos preocupantes con la discusión generada en la Argentina por la decisión de la Corte en el "2 x 1" en donde -como en Colombia- muchas de las críticas fueron hechas de espaldas al derecho, y como si el conflicto del caso no mereciera analizarse realmente en términos jurídicos -como si lo jurídico fuera simplemente el apéndice del problema.

Parte de la información sobre el fallo de la Corte Constitucional Colombiana puede verse acá: http://lasillavacia.com/historia/las-dos-caras-del-golpe-al-fast-track-60989

o acá: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/corte-constitucional-pone-temblar-el-fast-track-articulo-694334, de donde retomo estos párrafos que siguen, para dejar resumidos los dos objetos centrales del fallo:

"La Sala Plena de la Corte Constitucional debatió hoy uno de los expedientes sobre el acto legislativo 1 para la paz de 2016 (el que avaló el fast track). Después de un intenso debate jurídico, el alto tribunal tumbó dos numerales claves que se habían pactado el año pasado en el Congreso para garantizar que los proyectos de ley y los actos legislativos estuvieran acorde a lo pactado en el Acuerdo Final firmado entre el Gobierno y las Farc.
Se trata de los numerales H y J del acto en donde se planteaba, por un lado, que todas las modificaciones que se hicieran a proyectos de ley o actos legislativos tenían que respetar lo planteado en el Acuerdo Final y, además, para tramitarse tenían que tener el aval del Gobierno. Esta medida fue duramente criticada por sectores de la sociedad que no estaba de acuerdo con que el ejecutivo se entrometiera en las decisiones del Congreso.
Para la Corte Constitucional, que el Gobierno tuviera la potestad de dar estos avales constituye una sustitución de poderes y va en contra de la Constitución Política. Con esta decisión, cualquier congresista que quiera hacerle un cambio a un proyecto de ley o un acto legislativo que se presente por fast track podrá hacerlo y su petición tendrá que ser estudiada por el Congreso.
Por otra parte, el numeral J del acto legislativo decía que en la comisión y en las plenarias se decidiría sobre la totalidad de cada proyecto, con las modificaciones avaladas por el Gobierno, en una sola votación. La decisión de la Corte modifica radicalmente este sistema y ahora se tendrá que votar artículo por artículo y modificación por modificación."

Intermedio 

Entre los argumentos que ofreció la mayoría de la Corte para poner en crisis el procedimiento de fast track, estuvo el de que el mismo implicaba "sustituir a la Constitución" (metáfora extraña que utiliza la Corte y doctrina colombianas para impugnar reformas constitucionales como inconstitucionales, y que Juan G.B. critica bien en un artículo reciente, que todavía no se ha publicado). Ello, en este caso, al afectar la separación de poderes, limitando las competencias deliberativas y decisorias del Congreso. En los términos de la Corte: los mecanismos dispuestos “contenían limitaciones desproporcionadas a la capacidad deliberativa y decisoria del Congreso” (algunos hablaron, en su momento y ahora, con razón del modo en que el fast track convertía al Congreso en mero "notario" del Ejecutivo).

De Carlos Bernal, quien "llegó y votó" en este caso, se han dicho muchas cosas, entre ellas que lo que expuso ahora contradecía lo que había expuesto en un artículo periodístico en Ámbito Jurídico (acá), o que había prejuzgado en el caso, por lo dicho en una conferencia con nuestros amigos en Girona, de la que pueden verse noticias por acá. Me interno ahora, un poco más, en las críticas al fallo, pero aprovecho este párrafo para declarar una vez más que toda la teoría del "prejuzgamiento" me parece una tontería en zancos gigantes, que premia a quienes no hablan, no escriben y no piensan, y castiga sin razón a quienes fundan sus opiniones sobre temas jurídicos de importancia, y que lo hacen a través de posiciones siempre abiertas a las particularidades del caso, o a los nuevos y mejores argumentos que se les muestren.

Andante: Por dónde ir? Los principios en juego

Sobre el fondo del asunto ya me había "pronunciado" hace unos meses, estando en Colombia, y también en diálogo con varios de los miembros de la Corte. Sólo para insistir con algunos puntos:

i) No están en juego aquí meros temas técnicos, ni minucias que pueden ser ajenas al interés del debate democrático, sino temas sustantivos acerca de los modos en que una sociedad se organiza y la manera en que se va a seguir conviviendo. (Estamos frente a cuestiones que pueden incluir una ley de amnistía para crímenes que en buena parte del resto del mundo son objeto de procesos penales que terminan con graves condenas; o una jurisdicción especial.para la paz que modifica las reglas existentes sobre debido proceso que se aplican a todos los demás). Cuestiones de tal importancia requieren obviamente de un proceso de información, discusión inclusiva, y acuerdos sociales amplios y profundos, como pocas otras.

ii) Ocurre, sin embargo, que decisiones semejantes no se están tomando bajo el amparo de un consenso aparente o tácito de la mayoría, ni en continuidad con un proceso aprobatorio intenso, en cuanto al nivel de su arraigo social, sino en un marco más bien opuesto, marcado definitivamente por el plebiscito que resultara contrario al acuerdo (!). Esto es, la carga popular que sobrelleva el acuerdo, sobre sus espaldas, es de modo enfático, negativa. Podemos aceptar que dicha expresión plebiscitada (en contra) haya sido imperfecta (por el modo en que se convocó, o por los procedimientos sobre los que se organizó la consulta) o que no sea la última consulta a tomar en consideración, pero la actual minimización o desplazamiento de aquel contundente rechazo, haciendo como si el mismo no hubiera existido, resulta ofensivo en términos democráticos. El esfuerzo que deben hacer los poderes constituidos para "salvar" o "revivir" al acuerdo de paz, luego del rechazo popular sufrido recientemente, debe ser descomunal -y no superficial, como en ocasiones parece, como si en verdad nada importante hubiera ocurrido con el rechazo.

Finale: Por qué las críticas al fallo vienen erradas?

i) Los argumentos que van apareciendo, en contra de la sustancia de lo dicho por la Corte, son en general muy malos. Que el ex presidente Uribe o algunos de sus partidarios quieran voltear el acuerdo, es una mala noticia, que nos recuerda a los nefastos niveles de oportunismo con los que nos toca convivir. Pero el razonamiento jurídico no puede moverse o cambiar de lugar para satisfacer o ir en contra de los caprichos de una facción o líder político. Y en Colombia, como en pocos lugares, hay un sobre-exceso de ficción jurídica, promovido por elites de derecha o izquierda, para hacerle decir al derecho lo que tienen ganas de que el derecho diga. Desde la noción de "sustitución de la Constitución," a los análisis matemáticos de "proporcionalidad," a los principios de "conexidad", la "modulación" de las sentencias, y decenas de etcétera, las ficciones aparecen una tras otra, y se presentan frecuentemente como humaredas listas para encubrir los modos en que se desplaza al arsenal del derecho desde una dirección a la contraria. En la actualidad, algunos de los especialistas en tales elucubraciones, se muestran víctimas de un uso que hoy resulta inadecuado de las herramientas que han creado o usado libremente, sin empacho.

ii) El amigo Rodrigo U., que es de los que se esfuerzan por argumentar bien, equivoca aquí su posición (me parece) al pedir que el imperativo o "urgencia" de la paz reciba un mayor peso frente a las demandas de la supremacía constitucional y la separación de poderes (acá). Rodrigo reconoce que pide demasiado (afectar algunos de los más importantes principios constitucionales) en nombre de algo muy vago (la paz "urgente") pero agrega que los tribunales están acostumbrados a lidiar con lo impreciso. Pero el tema no es ése, sino que en una democracia resulta preocupante que la cuestiones básicas queden dependientes de criterios imprecisos, y causa horror,directamente, que el control de los riesgos altísimos que así se abren (a través de la dependencia en lo impreciso), no queden en nuestras manos, sino en unas pocas manos que nos son ajenas. El cuadro resulta mucho peor cuanto menor sea el poder de incidencia que preservamos, frente a esas manos ajenas. Lo dicho no debe leerse como un canto de loas al Congreso, sino como un manifiesto de preocupación que de ningún modo se disipa sino que se agrava cuando temas esenciales de nuestras vidas quedan bajo la decisión más o menos discrecional de órganos unipersonales como el Ejecutivo, o prácticamente irresponsables frente a la voluntad ciudadana, como los tribunales.(Rodrigo recalcula un poco sus posiciones, acá)

iii) Otros colegas (por ejemplo, acá) han dicho que la Constitución colombiana, como otras, prevé formas de aprobación legislativa peculiares, con menor debate o voto "en bloque," como frente a los tratados internacionales (art. 150 numerales 14 y 18). Pero hay algo de indebido formalismo en el argumento. Porque en este caso se previó, con razón, un mecanismo necesariamente robusto para la participación popular, que generó un resultado adverso al querido, y si hoy se quiere confrontar/modificar ese resultado, los procedimientos que no vayan "por más" (quiero decir, por más participación y deliberación populares) sino "por menos," deben ser objeto de un escrutinio muy estricto, y deben quedar bajo un nivel alto de sospecha: el principio debe ser que esa maniobra no está autorizada.

Lo dicho me sirve para aclarar que tampoco veo la salida legislativa "con discusión amplia" como impecable, ni como el summum de la participación y deliberación democráticas. Lo dicho me sirve para recordar también que el plebiscito promovido por el presidente Santos fue sumamente imperfecto, y quedó necesitado de refuerzos -otra vez- refuerzos que deben ir "por más", y no "por menos". Será posible avanzar, sin comprometer al derecho en los mutuos engaños?

19 may. 2017

Reformar la Constitución (entrevista,Observatorio del Proceso Constituyente en Chile)


“La ciudadanía va a participar activamente en la medida que sienta que va a ser tomada en serio”

El académico Roberto Gargarella (CC BY 2.0 Basic Income Canada Network, Flickr).

La presencia en Chile a comienzos de mayo de 2017 del académico argentino Roberto Gargarella contribuyó con una mirada desde fuera a la discusión sobre el cambio constitucional en el país. El académico de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Torcuato di Tella y autor de los conocidos Los fundamentos legales de la desigualdad: El constitucionalismo en América, 1776-1860 (Siglo XXI, 2005) y La sala de máquinas de la Constitución: Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2000) (Katz, 2015) dictó una conferencia en la Universidad Diego Portales y participó de un taller de discusión en la Universidad de Chile (ver enlaces abajo). En exclusiva para el Observatorio del Proceso Constituyente de RED, analiza aquí las perspectivas de cambio constitucional, calificando como una “apertura controlada desde arriba” la etapa de discusión a través de Encuentros Locales y Cabildos propiciada por el gobierno.

¿Cuál es su opinión del proceso participativo realizado en Chile el 2016 para discutir principios e instituciones constitucionales en encuentros auto-convocados y cabildos? ¿Considera que corresponde a un ejercicio de democracia deliberativa?

Aunque no conozco el desarrollo en detalle, en lo que he visto aparece como un proceso de “apertura controlada”. Apertura “desde arriba”, de lo que se ve como esencialmente “cerrado”, y apertura “controlada,” en cuanto al celo por evitar cualquier “desbocamiento”, que se examina con un prisma bastante conservador. De todos modos, la iniciativa merece ser, en principio (aunque sólo en principio), elogiada y celebrada: elogiada a partir del reconocimiento de que los asuntos constitucionales son asuntos que conciernen a toda la ciudadanía, y no sólo a los grandes expertos, o a las oligarquías partidarias; y celebrada por el notable número de personas que, a pesar de las dudas o sospechas, se acercaron en primera instancia a participar. Lamentablemente, la impresión es que el poder político –en línea con una tradición constitucional muy conservadora, propia del constitucionalismo chileno– se acercó a esta importante iniciativa con desconfianza, expresada en diversas reglas limitativas que marcaron desde un comienzo a esa invitación que prometía apertura a la participación popular.

¿Qué papel juegan o deberían jugar la ciudadanía y las organizaciones de la sociedad civil en la reforma y/o el reemplazo de la Constitución? ¿Cómo se puede motivar a dichos sectores a interesarse y participar de esta discusión?

Si la Constitución va a ser expresión de un pacto entre iguales, es esperable y necesario que sus protagonistas, y principales destinatarios, tengan una voz decisiva en la redacción de ese acuerdo. Quienes suscribimos una concepción deliberativa de la democracia defendemos procesos de creación normativa inclusivos y deliberativos. Por ello las esperanzas convocadas por los cabildos participativos, y por ello la frustración o el “gusto a poco” frente a sus resultados, y al modo en que el gobierno procesó tales resultados.

Volviendo a la teoría, la idea democrático-deliberativa es, simplemente, una expresión del principio de sentido común que dice que “lo que afecta a todos concierne a todos” –un principio que resulta a todas luces razonable, para quienes no partimos de una concepción elitista de la vida pública–. Creo que, como decía antes, el buen número y nivel de la participación popular que se viera en el proceso constituyente hasta ahora abierto, a pesar de y en contra de sus limitaciones obvias, muestra que hay en Chile una energía cívica importantísima, que simplemente debe recibirse y canalizarse de modo apropiado. No tengo dudas de que la ciudadanía va a participar activamente en este tipo de procesos, en la medida en que no sienta que es engañada, o que (¿otra vez?) no va a ser tomada en serio.

¿En qué se parece y en qué se diferencia el actual debate constitucional en Chile de otros procesos recientes de reforma y reemplazo de cartas fundamentales en América Latina?

La “apertura (desde arriba) controlada” es diferente de otros procesos meramente representativos, como el de la Argentina 1994 (una Convención Constituyente predeterminada por un programa limitativo elaborado desde el Congreso; y un proceso poco abierto a la participación popular); tanto como de otros que mostraron una vocación de apertura a la ciudadanía significativa, como los de Venezuela, Ecuador o Bolivia (procesos que luego, en la práctica, se fueron cerrando o terminaron cooptados por grupos cercanos a las fuerzas del gobierno que promovían la reforma).

El proceso chileno también se ha mostrado (mucho) más restrictivo que otros recientemente puestos en marcha en Europa, como los que tuvieron lugar en Irlanda y en Islandia, en donde se exploró, con suerte dispar, formas de máxima apertura a la intervención ciudadana en el proceso constituyente.

Por último, ¿qué recomendaciones podría hacer con miras a un proceso de cambio constitucional que ayude a la inclusión de sectores sociales postergados –pueblos originarios, población de menor nivel socioeconómico, personas en situación de discapacidad– y a la desconcentración del poder?

Podría decir muchas cosas, pero me contentaría por el momento con dar el consejo principal que se desprende de los últimos textos que he escrito en la materia (en particular, en mi libro sobre “la sala de máquinas de la Constitución”). El consejo es: si le interesa a usted, realmente, la participación popular, reforme el sistema institucional, centralmente en lo que hace a la organización del poder o “sala de máquinas” de la Constitución. Y hágalo de un modo específico: poniendo fin al centralismo territorial y a la concentración del poder en el Poder Ejecutivo, que caracteriza a nuestros países (y a Chile en especial) desde hace más de dos siglos. Participación popular y poder concentrado son antónimos.

Lamentablemente, en el último siglo, las energías reformistas en materia constitucional se canalizaron exclusivamente en “la otra” sección de nuestras Constituciones: la referida a las declaraciones de derechos. Así, incluimos derechos de todo tipo (lo que no está mal), constitucionalizamos tratados internacionales (lo que no está mal), y concentramos buena parte de nuestras energías intelectuales en la reflexión acerca de la puesta en marcha (o “enforcement”) de los derechos, su judicialización, su politización, los modos de su activación, etcétera (todo lo cual es un problema). Se trató de una opción equivocada, entre otras razones, porque si lo que nos interesa es realmente poner en marcha la estructura de los derechos, o dar vida a la “parte social” de la Constitución, lo primero que tenemos que hacer no es seguir agregando derechos en su texto, ni buscando formas para su activación judicial (simplemente), sino primero, y sobre todo, descabezar la estructura de poder territorial y políticamente concentrado que sigue distinguiendo a nuestros países, y que, entre otras cosas, conspira directamente contra la democratización de nuestra vida pública (y contra la democratización de nuestras declaraciones de derechos): el poder concentrado es enemigo del pueblo con derechos, puesto de pie, con autonomía y capacidad de desafío.

La entrevista fue realizada por Claudia Heiss para el Observatorio.

Enlaces relacionados
Blog Seminario de teoría constitucional y filosofía política. Una mirada igualitaria sobre el constitucionalismo. http://seminariogargarella.blogspot.cl/
Taller “Constitución y Derechos: Diseñando la Sala de Máquinas”. Universidad de Chile, 4 Mayo 2017. https://www.youtube.com/watch?v=JS1XGCP3ChQ&t=977s
Cátedra “El nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Universidad Diego Portales, 4 Mayo 2017. https://www.youtube.com/watch?v=ntJQf7k8BBc
“Creación constitucional en sociedades plurales. La ‘estrategia de acumulación´”. Revista Anales de la Universidad de Chile, No. 10 (2016): serie 7 (pp. 49-60) http://anales.uchile.cl/index.php/ANUC/article/viewFile/43141/45097

16 may. 2017

Leyes interpretativas y constitucionalismo dialógico (sí, pero sin engaños)



La discusión en torno a la “ley interpretativa” que acaba de dictar el Congreso en torno a la ley del “2 x 1”, y su aplicación sobre los criminales de lesa humanidad, pone el dedo en la llaga de una herida que tiene abierta el derecho, desde sus inicios.

En efecto, el mismo momento en que, por primera vez, un tribunal declaró la inconstitucionalidad de una norma –la Corte de los Estados Unidos, en Marbury v. Madison, en 1803- se abrió un debate que llega hasta hoy, relacionado con los alcances de la intervención de los jueces en el control de las leyes. Para la visión que es dominante, también en la Argentina, los tribunales tienen la facultad de invalidar las decisiones tomadas por los poderes políticos; y a la vez son los “últimos” -sino directamente los únicos- intérpretes del significado efectivo de la Constitución. Los muchos que suscriben esta visión del derecho no están en condiciones de defender la aparición de una “ley interpretativa” como la aprobada en estos días en contra del “2 x 1”, salvo a través de injustificables ficciones y engaños jurídicos (como el de la “interpretación auténtica”). Ellos deben ponerse de acuerdo consigo mismos: es o no es la Corte la “última intérprete”? 

Muchos analistas jurídicos, sin embargo, desafiamos tales presupuestos desde hace tiempo. En nuestro apoyo tenemos, sólo para comenzar, la doctrina que el propio Thomas Jefferson –como Presidente de los Estados Unidos- enunciara en el mismo momento en que se daba a conocer el citado fallo Marbury v. Madison. Jefferson le dijo entonces a la Corte: intérpretes de la Constitución somos todos, y en un mismo nivel. Ninguno de los acuerdos que hemos suscripto avalan la idea de que los tribunales son los únicos y/o últimos intérpretes de la Constitución. Poco después, Jefferson fundamentaría su visión en términos más duros. Diría entonces: “Considerar a los jueces como árbitros últimos en todas las cuestiones constitucionales representa una doctrina muy peligrosa, capaz de colocarnos bajo el despotismo de una oligarquía…Por ello, de modo sabio, la Constitución convirtió a todas las ramas de gobierno en ramas iguales en la materia”: todas ellas son co-partícipes en la crucial tarea de la interpretación constitucional.

La doctrina que echó a andar Jefferson, hace más de dos siglos, ha sido retomada una y otra vez en la historia, hasta nuestros días. El enfoque de autores enmarcados en el “constitucionalismo popular,” como Larry Kramer, va en esa dirección. Lo mismo que todos los trabajos que se vienen haciendo a favor de un “constitucionalismo fundado en el diálogo”. La idea común es que la interpretación constitucional refiere a una tarea cooperativa, en la que participan los tres poderes de gobierno, y toda la sociedad, tratando de resolver los conflictos que aparecen cuando se aplica el derecho. En este sentido, el dictado de una “norma interpretativa” a través de la cual quien creó la norma clarifica el sentido que quiso darle (asumiendo que allí tampoco termina la conversación), resulta razonable, muy en particular si dicha ley (como fue el caso) encuentra un respaldo casi unánime en cada Cámara, además reafirmado por la expresión de la sociedad en la calle. Lo sucedido ofrece un excelente ejemplo acerca de cómo se pueden resolver nuestros desacuerdos interpretativos a través del diálogo. Dicho esto, son muchas las aclaraciones por hacer, y aquí sólo tengo espacio para enunciar algunas:

Primero, insistiría en decir que la posición dialógica aquí sostenida no está disponible para la mayoría que vivió afirmando la postura contraria, de la Corte como “último intérprete.” Segundo, la defensa de una posición dialógica no implica suscribir tonterías del tipo “el sentido del derecho se determina en la plaza”: la visión del derecho como discusión pública merece incluir, fomentar y tomar en cuenta las posiciones de “el pueblo en la plaza,” pero formando parte de un proceso mayor de discusiones en foros distintos, y prestando especial atención a la posibilidad de que se intercambien argumentos (y no, simplemente, que se proclamen posiciones irreductibles). Tercero, una postura como la que acá se defiende tampoco avala la creación de leyes retroactivas. El punto es importante porque aquí, luego del dictado de esta ley, se abre la tentación para que los oportunistas del derecho aprovechen la puerta abierta y comiencen a favorecer “normas interpretativas” como medio de cambiar el sentido de lo dicho, y legislar retroactivamente. Tiene que haber lugar para lo que existe, esto es, un espacio entre el debate interpretativo, y la creación disimulada de nuevo derecho. Cuarto, la injusticia que (en su mejor versión) quiso reparar la Corte con su fallo –al afirmar que no es justo que alguien esté más de 10 años preso sin condena- sigue viva, y es inaceptable que continuemos mintiéndonos o cerrando los ojos para poder convivir con ella: el fin de la impunidad y la firme condena a los grandes crímenes debe ser consistente con el respeto de garantías básicas para todos. Quinto, el fallo de la Corte del “2 x 1” fue inoportuno, mal construido y equivocado (en su lectura de cuál es la “ley más benigna”), y es una pena que hayamos debido llegar tan lejos para corregirlo. La Corte nos debe todavía varias explicaciones (i.e., por qué, contra su propia práctica, decidió un caso semejante sin acuerdo interno; y por qué perdió la oportunidad de dialogar con la sociedad, a través de audiencias?). Un país como el nuestro, que desde hace años –y contra lo que exige su Constitución- viene construyendo injusticia social y miseria, requiere de una Corte activa, cooperando en la forja de una igualdad justa. Sin embargo la Corte, hasta hoy, aparece por completo desentendida de este compromiso frente al cual –por razones jurídicas, morales y humanitarias- ella se encuentra obligada.


Hoy-Igualdad

Hoy, Roberto Saba presentando su libro


11 may. 2017

Taller en Chile: Constitución y derechos, diseñando la Sala de Máquinas de la Constitución

Claudia Fontes, otra vez

No había visto esta nota sobre Claudia Fontes, muy bien para ver y entender mejor su obra
 https://mariapaulazacharias.com/2017/01/04/claudia-fontes-arte-historia-y-naturaleza/

Para un peronista no hay nada mejor que otro peronista

Ayer volvìa de la marcha, y me encuentro con un envìo que me transcribe parte central del que fuera el discurso del Senador Pichetto, en su justificación de por qué dictar la ley que anula el 2 x 1 para criminales de lesa humanidad. Dijo el Senador:

"Me quiero referir a un artículo impresionante. Lo quiero rescatar aquí, pero le recomiendo su lectura a todos. Es un artículo de Roberto Gargarella, un constitucionalista, un hombre de mucho prestigio e incontaminado desde lo político. Ha cuestionado muchas veces al gobierno anterior y también tiene reflexiones críticas en muchos planos del sistema judicial. Además, es profesor de la Facultad de Derecho de la UBA. Gargarella escribió un artículo llamado “La Corte no lo hizo” en donde analiza
estos aspectos que mencionaba. Desde el punto de vista sociológico, el tema de la oportunidad. Desde el punto de vista de por qué no lograron una mayoría más intensa e importante en un tema de alta preocupación y de sensibilidad. Se trata del caso de Muiña, que es el que estamos estudiando y analizando en el Congreso, en una tarea,nuevamente, reparatoria..." (sigue luego citando al texto)

Senator: Hoc blog humilem saluto!

9 may. 2017

Un justo compromiso con los derechos humanos

Una revisión, con varias vueltas de tuerca, sobre el post anterior: texto publicado en la revista Anfibia


Me voy a referir a continuación a la decisión tomada por la Corte en Bignone, en torno al “caso Muiña,” y en relación con la llamada “ley del 2 x 1”. El veredicto de la Corte amerita consideraciones de todo tipo, pero aquí voy a limitarme a tres cuestiones solamente: una, en torno a la política de la nueva Corte; otra referida a la sociología del fallo; y una tercera relacionada con los aspectos jurídicos del voto mayoritario.

La política del caso: la nueva agenda de la Corte

Antes de adentrarme en los contenidos del fallo, señalaría lo siguiente: resulta difícil de comprender y aceptar la agenda de casos que viene construyendo la Corte, en su nueva composición. Es claro que esta Corte, como cualquier otra, escoge y decide sobre los casos que quiere tratar, en el momento en que quiere hacerlo, y del modo en que quiere hacerlo. Entiendo que, en lo que hace al juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, en nuestro país, se habían cometido algunas injusticias procesales indebidas –algunas de ellas ya atendidas, sin mayor polémica, por esta misma Corte, como la negación de la prisión domiciliaria a los condenados por crímenes de lesa humanidad en condiciones de recibirla. Tenía sentido, si se quiere, en esta nueva etapa política, enviar la señal de que iba a evitarse el riesgo de una “justicia sesgada” o “de un solo ojo.” Tenía sentido, si se quiere, señalar que aún los conciudadanos que habían cometido las peores atrocidades iban a ser tratados con el máximo cuidado y respeto. Sin embargo, el hecho es que cuando uno mira hacia atrás y piensa sobre los primeros meses de la Corte, en su nueva composición, se encuentra ya con toda una serie de fallos (que incluyen, por ejemplo, y junto a Bignone, a otros como Villamil, Fontevecchia, o Alespeitti) que insisten sobre la necesidad de reparar ciertas injusticias en materia de derechos humanos y juzgamiento del pasado, a la vez que descuidan la catarata de injusticias sociales que acucian a millones de nuestros conciudadanos, muchas de las cuales ya han golpeado las puertas de la Corte. Siempre, pero muy en particular en contextos de grave injusticia social, y luego de un largo período de violación de derechos, se impone que la Corte asuma un papel más presente en la cuidadosa reconstrucción del tejido de libertad e igualdad constitucional hoy destruido. Dicha reconstrucción requiere, sobre todo, de un extremo esfuerzo por volver a colocar a toda la ciudadanía en un mismo piso de “igual consideración y respeto”. Ello exige, de parte de los tres poderes principales del Estado, una tarea cooperativa, especialmente destinada a rescatar a la mayoría de nuestros conciudadanos –millones de ellos- de la situación de miseria y dolor que padecen. Por lo dicho, la “nueva” agenda de la Corte resulta preocupante (y para algunos, además, decepcionante): son demasiados los casos urgentes de injusticia social que claman atención en la Corte, y respecto de los cuales la Corte no se pronuncia o da su espalda. Ello, en el mismo momento en que el máximo tribunal escoge, de entre los casos en que su atención ha sido requerida, y que tiene desplegados sobre su mesa, algunos de los casos más polémicos, más divisivos socialmente, y menos oportunos. Para que quede claro lo que digo: no se trata de no mirar ciertas injusticias, o de mirar sólo algunas. Se trata de que estamos frente a un tribunal que escoge pronunciarse en pocos casos, y que vuelve a hablar (insistentemente, agregaría) sobre ciertos temas particularmente controvertidos, y sobre los que ya se ha pronunciado, en desmedro de otras urgencias sociales a las que aparece desatendiendo, de modo sistemático.

La sociología del fallo: la forja del consenso

En su mejor versión, lo que han hecho los jueces de la mayoría es tratar de dar una respuesta a un tema difícil y postergado, relativo a las garantías procesales fijadas por nuestro derecho, y que alcanzan a los criminales de lesa humanidad. Se trata, insisto, de garantías procesales vinculadas con los derechos de algunos de los miembros más repudiados por la comunidad (y alguien podría decir entonces, con razón: las garantías están para eso, esto es decir, para resguardar aún a nuestros “peores enemigos”). Ahora bien, justamente por tratarse de un caso que involucra a uno de los hechos más atroces de la historia argentina –los crímenes cometidos por el Proceso militar- y frente al cual la sociedad argentina se muestra aún híper-sensibilizada, es que el tratamiento del mismo requería de parte de los jueces el cuidado más extremo. 

El extremo cuidado exigido requería, entre muchas otras cosas, un esfuerzo destinado a persuadir a la sociedad acerca del valor y la necesidad de lo que se estaba haciendo –por ejemplo, un esfuerzo destinado a persuadirla acerca de la importancia de asegurarle aún a los “peores enemigos” un trato lo más justo posible, o acerca de la urgencia de corregir ciertos errores previos. Sin embargo, el hecho de que el fallo de la Corte no fuera unánime, como solían serlo los fallos de la Corte en casos de máxima relevancia institucional, revela un descuido o desinterés inaceptables, en relación con la envergadura del caso que tenían frente a sí. Que la votación dentro de la Corte fuera tan dividida (3 contra 2), y que los votos se hayan ordenado del modo en que lo hicieron, sugiere, no tanto la presencia de cambios en las mayorías de la Corte, sino el privilegio que han dado sus miembros a ciertas rencillas o celos internos (alguno que quiere imponer su tema de agenda; algún otro que ha tenido como primera opción la de dejar mal situados al resto; etc.) en desmedro del cumplimiento del deber institucional que tenían: contribuir a re-orientar o solidificar la conversación colectiva sobre temas públicos cruciales, sobre los que estamos lejos de tener un acuerdo pleno.

Los aspectos jurídicos del voto mayoritario: la técnica interpretativa utilizada

Quisiera detenerme brevemente, a continuación, en una crítica a la decisión de la mayoría de la Corte, en base a razones (no políticas, ni sociales, sino) directamente jurídicas. Pero antes de emprender dicha crítica a la decisión tomada por el tribunal, quisiera dejar en claro una crítica dirigida a la mayoría de quienes se le oponen. Según entiendo, en su mejor versión –que la tiene- el fallo quiere reivindicar ciertos compromisos liberales propios de la mejor tradición del derecho argentino, y que nos urgen a prestar atención al tratamiento que le damos a las personas que más enojo o irritación nos generan. Ello, en particular, frente a la convicción de que, por ejemplo, no es justo mantener encerrado sin condena durante más de 10 años a nadie, se trate de la peor persona de la humanidad, o se trate de un culpable por crímenes de “lesa humanidad”. Ninguna norma internacional, ningún tratado de derechos humanos acepta una barbaridad semejante, y sin embargo convivimos con ella: cerramos los ojos, y preferimos no escuchar ni leer argumentaciones sobre el tema, porque nos resultan incómodas. Se advierte este tipo de críticas en el testimonio de algunos juristas liberales, que sin duda han inspirado a los firmantes de este fallo (puede leerse una buena versión de esta postura, por ejemplo, en el testimonio de Jaime Malamud Gotti, protagonista del diseño del “juicio a las juntas” original, acá:
http://www.infobae.com/politica/2017/05/07/jaime-malamud-goti-esta-bien-el-fallo-de-la-corte-los-grupos-de-ddhh-no-pueden-desconocer-garantias-procesales/ )

Dicho esto, mi problema “técnico” con el fallo, es que no deben utilizarse rebuscados subterfugios jurídicos, para garantizar los derechos de nadie. Y la (pequeña) mayoría de la Corte, que además se jacta de la importancia de construir social y colectivamente sus decisiones, recurre a tales subterfugios, y termina imponiendo su ajustadísima versión del derecho, en lugar de sostener su decisión en base a un acuerdo sólido y básicamente indisputable. 

La disputa principal que genera el caso se genera en torno a cómo entender el art. 2 del Código Penal, que reza lo siguiente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna". Y la pregunta es si el beneficio que prevé el artículo alcanza a los criminales de “lesa humanidad” que invoquen la aplicación de una ley (la 24390), que fue aprobada en 1994 y derogada pocos años después, en mayo del 2001. Esa ley (la del “2 x 1”) procuró atender al reclamo de los presos (comunes) sin condena firme, y determinó que el tiempo de prisión preventiva sin condena firme contara doble: cada día de prisión preventiva representaría entonces dos días de prisión (o uno de reclusión).

Al respecto, es un problema es que el criminal, en este caso Muiña, alegue dicha ley como “ley más benigna” que debe aplicársele, cuando él cometió sus crímenes mucho antes de que la ley del “2 x 1” apareciera (el cometió sus crímenes en 1976), a la vez que su pena le fue impuesta mucho después de que la ley en cuestión fuera derogada (Muiña fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal en 2011, y su sentencia quedó firme en agosto del 2013). 

El tema tiene, por lo demás, varias complicaciones adicionales, y aquí no puedo referirme a todas ellas, por lo que sólo mencionaré a unas pocas (complicaciones que tornan al fallo inoportuno, mal construido y equivocado, pero no arbitrario). Por un lado, está la cuestión de que el citado artículo del Código Penal considera también como “ley más benigna” a las leyes vigentes en el “tiempo intermedio”, lo que genera la pregunta de si esta ley del ” 2 x 1,” que nació después de que Muiña cometió sus crímenes, y murió antes de que él fuera detenido y condenado, califica como “ley intermedia.” Para la Corte, a partir de una lectura –desde mi punto de vista- torpemente literalista, la respuesta es positiva, como lo es también para buena parte de la doctrina penal, que está metida en este embrollo del que no sabe cómo salir (a la doctrina tradicional le encantan esos embrollos verbales, porque lucra con sus argucias técnicas). En mi opinión, no es aceptable una lectura literal-boba como la que se propone, cuando el cómputo de la pena que se le hizo a Muiña tuvo lugar en un momento en que ya no regía dicha ley (la del “2 x 1”), siendo además que la prisión preventiva que él padeció no ocurrió antes o durante el tiempo en que dicha ley estuvo vigente (ello, más allá del hecho de que, en razón de las leyes de perdón vigentes durante el tiempo en que rigió la ley del “2 x 1,” Muiña no pudo ser sometido en esos años a un régimen de prisión preventiva como el que la ley 24390 quiso reparar). 

Como sostuve en otro lugar (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/como-pensar-la-garantia-de-la-ley-penal.html) la norma del Código Penal sobre ley más benigna se entiende cuando la invoca alguien que llevó adelante una conducta que en el momento en que la cometió no era considerada como falta; y se entiende cuando alguien cometió una falta (considerada tal), relacionada con una conducta que luego la comunidad pasó a considerar irreprochable o  perfectamente ajustada a derecho; como se entiende si alguien obtiene un beneficio sobre su detención o condena, que al poco de concedérsele se le anula (así, en el “tiempo intermedio” al que refiere el Código). Todos esos casos, amparados por el art. 2 del Código, son perfectamente comprensibles y razonables en una sociedad decente, que quiere regirse por principios liberales en materia penal, y que quiere tratar a todos sus miembros como iguales. Pero resulta irrazonable e incomprensible que, en esa misma sociedad, alguien invoque una norma que no regía cuando cometió la falta; no regía cuando fue detenido; no regía cuando fue procesado; no regía cuando fue condenado; pero rigió en unos años en donde él nunca pudo re-orientar sus actos en razón de ella, ni nunca pudo tener la expectativa razonable de que se le aplicara. Con qué cara esa persona podría mirarnos a los ojos y decirnos que lo estamos tratando injustamente, cuando él actuó en relación con otras normas, y fue detenido, procesado y condenado en tiempos en donde la norma que invoca ya no formaba parte del derecho, ni –en los hechos- pudo habérsele jamás aplicado?

De todos modos, las complicaciones siguen, aunque no afecten, según entiendo, una postura como la que aquí defiendo, pero sí a posturas como las que sostienen muchos defensores de los derechos humanos acostumbrados a hacer un uso estratégico –y en mi opinión indebido o manipulativo, del derecho (que no son todos, pero sí algunos muy influyentes). Y es que, en nombre de la justa causa de los derechos humanos, ha habido en estas últimas décadas mucho “tironeo” y forzamiento de los sentidos del derecho, para comprometerlo con ficciones muy difíciles de sostener con argumentos. Se ha dicho en estos años que los crímenes de lesa humanidad “merecen un tratamiento distinto de todos los demás crímenes, porque horrorizan a la conciencia de la humanidad”, como si una violación o un abuso de menores no provocaran lo mismo, sin recibir el mismo tratamiento. Se ha dicho que los crímenes comunes y los crímenes de lesa humanidad no pueden ser homologados, escondiendo que, en lo que hace al respeto de garantías procesales elementales (insisto: no tortura; juicio justo; derecho a ser escuchados; etc.) sí son y deben ser homologados. Se ha dicho también que estamos hablando de “crímenes que pueden ser condenados aún sin ley previa, porque afectaban al derecho de gentes”, aludiendo de ese modo a un derecho que no está escrito en ningún lado, y que nadie sabe bien de qué se trata, salvo quien lo va aplicando. Se dijo también que “se trata de crímenes “permanentes” que se siguen cometiendo cada día que pasa”, como modo de justificar la imprescriptibilidad que se reconoce para todos los demás casos; etc. Muchas de tales ficciones deben ser justificadas de modo diferente y mucho más sólido -es necesario, y es posible hacerlo, en muchos casos (necesitamos dejar de camuflar con argumentos técnicos nuestras preferencias políticas). Ello así, por principios básicos de igualdad y justicia. Pero también, porque no queremos que pase lo que pasa hoy, que muchos se encuentran con que las ficciones que han alegado pasan a jugar en contra de los criterios que quieren mantener. Por ejemplo, los que sostuvieron en todo este tiempo que hablábamos en estos casos de “delitos permanentes que siempre se estaban cometiendo” –una ficción difícil de sostener- se encuentran hoy con que esa ficción que echaron a rodar los pone en problemas, porque si es así, alguien como Muiña sí puede sostener que sí tuvo la expectativa razonable de ser alcanzado por la ley del “2 x 1”: en ese caso, él, entre el 1994 y el 2001, “todavía estaba cometiendo” el crimen por el que luego sería condenado. 

En definitiva, tal vez sea esta una buena oportunidad para volver a plantar el derecho (y en particular el derecho de los derechos humanos) sobre bases sólidas, sin ficciones ni engaños mutuos, y a partir de razones de igualdad y justicia que nunca debemos dejar de mirar de frente. La Corte pudo habernos ayudado en esa tarea -muy en particular enfrentada a casos como el que acaba de resolver- pero no lo ha hecho, aunque está obligada a hacerlo.







8 may. 2017

4 textos sobre Venezuela

Maristella S. y yo publicamos hoy un texto sobre Venezuela, en P12, que queda en debate con otros dos, para mí terriblemente preocupantes. Los textos pueden verse acá

Atilio B., frente a lo que debimos haber aprendido, frente a las muertes y los riesgos en el uso del poder coercitivo estatal, señala en su texto que:

"Quienes incendian hospitales y edificios públicos, destruyen propiedades, protagonizan saqueos y matan a mansalva aparecen gracias a la magia de la manipulación mediática como “combatientes por la libertad"

Frente a las muertes enloquecidas que produce el gobierno, afirma además que el gobierno debe
"abandonar la excesiva e imprudente tolerancia tenida con los agentes de la contrarrevolución" (!!!). Recordemos que hablamos, en muchos casos, de niños y mujeres jóvenes, fusiladas por las fuerzas parapoliciales del gobierno.

Quedo en shock.

También se publica hoy, en LN, un texto interesante, en primera persona, de la venezolana Mori P, acá

7 may. 2017

Premio Seminario a la mejor escultora y a la mejor escultura argentinas: Claudia Fontes y "Reconstrucción del retrato de Pablo Míguez"

Ayer se publicó un bonito reportaje en Clarín, de Matilde S. a Claudia Fontes, la joven, tremenda escultora argentina, autora de "Reconstrucción del retrato de Pablo Míguez," obra enclavada en el Parque de la Memoria. El reportaje se debió a la nueva obra de Fontes -"El problema del caballo"- que representará a la Argentina en la Bienal de Venecia a punto de comenzar. El reportaje puede verse aquí. Su nueva obra, por si hacía falta decirlo, resulta también extraordinaria, y distinguida por la sutileza, fragilidad y capacidad crítica que caracteriza a su trabajo. Link a la página de CF (quien desde hace años vive en Brighton, Inglaterra) con reflexiones en torno a "Reconstrucción...", aquí.

5 may. 2017

Cómo pensar la garantía de la ley penal más benigna? El "test de la mirada" vs. el "derecho penal alienado"


Como continuación del post anterior, sobre el caso Muiña, me detengo aquí en el examen de la problemática alegación de la “ley más benigna” que hace la mayoría de la Corte.

El art. 2 del Código Penal dice lo siguiente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", dice el art. 2º del Código Penal.

Lo que el artículo determina está bien, y forma parte de un modo razonable, liberal y garantista de pensar las normas penales. 

Es un imperativo obvio del derecho penal liberal que no se me reproche por una conducta que mi comunidad no penaba cuando la realicé: yo no tenía razones para pensar que cometía una falta, o tenía la certeza de que no lo era (pongamos que consumí marihuana cuando se consideraba al acto como propio de la esfera de la moral privada “privada”, y pongamos que ya no se lo considera así). Me protegen, por lo demás, el art. 18 de la Constitución, y el Pacto de Costa Rica: no me pueden condenar por leyes que no estaban vigentes al momento del proceso. 

Del mismo modo, y aquí está la virtud de la ley más benigna, las comunidades liberales se comprometen a no sancionar a alguien por una falta que cometió, si esa misma comunidad ya no considera falta grave la conducta en cuestión (pongamos, me detuvieron por consumir marihuana cuando la conducta era considerada delito, pero hoy la comunidad piensa que se equivocó, y que en verdad se trata de una conducta que no merece reproche alguno). Y no importa si este cambio se produjo apenas cometí el delito, en el momento del fallo, o en cualquier tiempo intermedio: cómo mi comunidad me va a condenar por algo que ya no considera grave? Todo esto forma parte de lo razonable, y cualquier persona con básicas intuiciones liberales en materia penal puede entender lo dicho.

El art. 2 dice además que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". Este agregado refuerza y expande el compromiso liberal anterior: más garantías liberales para el ciudadano. Esto es, si ya hubo sentencia, y hoy estoy preso porque fui condenado por una conducta que ahora no se considera tan grave, no importa: me beneficio igual con la ley más benigna que acaba de ser aprobada. Y es que me estarían tratando peor que a todos, si a todos los que han realizado conductas como la mía los benefician o no lo reprochan, pero a mí (que tuve la desgracia de realizar la conducta, digamos fumar marihuana, ayer, cuando se veía a la misma como una falta grave) sí. Todo sigue formando parte de lo razonable -lo sensato, que, por lo demás, puede ser comprendido por cualquiera, en una comunidad que quiere tratar respetuosamente a sus miembros, y que reconoce que puede equivocarse y verse obligada a repensar sus decisiones.

Pasamos ahora a un caso más complicado. Yo, en el tiempo1, realizo una conducta a sabiendas de que es reprochada por mi comunidad, en el momento en que la cometo (i.e., me involucro en el tráfico de estupefacientes, cuando una ley me lo prohíbe). Al año, tiempo 2, esa conducta se desincrimina. Sin embargo, a los dos años, tiempo 3, la comunidad advierte que se equivocó, y vuelve al “primer casillero”: otra vez considera a la conducta en cuestión (el tráfico de estupefacientes), como conducta reprochable. Y es que advertimos que con la desincriminación agravábamos el problema que queríamos resolver. Si yo, que estaba preso por la conducta cometida en el tiempo 1, me encuentro en el tiempo 2 con una ley que me beneficia y pido ser liberado o no reprochado o tratado mejor, conforme a lo que dispone la ley hoy vigente, tengo razón en mi reclamo: quiero ser tratado como un igual, en relación con todos los que cometen conductas similares a la que cometí yo un tiempo atrás (y, por supuesto, todos los que, como yo, en el tiempo 1, cometieron mi misma falta, tienen hoy, en el tiempo 2, el mismo derecho que yo, a pedir un trato más benigno). Si, pongamos, el procedimiento conducente a mi liberación se demora, y el Estado, frente al escándalo que produce su nueva legislación benigna decide retroceder, y volver a criminalizar aquella conducta que había desincriminado, yo estoy a salvo: hice un reclamo justo, en el momento justo, y no importa si ahora el Estado vuelve a cambiar de opinión. Estamos aquí en el caso más complejo del “tiempo intermedio” al que se refiere el art. 2 del CP. El caso es más difícil que los anteriores, pero los principios se mantienen: queremos tratar de modo justo y como iguales, a todos, y no hay razón para que me denieguen el derecho que tengo, a ampararme en una ley que me favorece. Si el Estado, mañana (asustado por las consecuencias de su acto benigno) se desdice y da marcha atrás, yo no soy responsable: tomé su compromiso de buena fe, y de buena fe pedí atenerme a la nueva regla que regía mi conducta.

Ahora paso a un caso diferente, para mí ya propio de la irracionalidad o el delirio técnico tan típico en lo que llamaría el “penalismo alienado”. Cometo una falta en el año 2000, a sabiendas de que se trata de una conducta reprochada y considerada muy grave por mi comunidad: pongamos que mato a un dirigente político.  Esa falta recibe entre 8 y 25 años de cárcel. En el 2001 (pongamos que vuelve Cámpora al gobierno) se reescribe el Código Penal, y las penas para crímenes políticos se reducen en un 50 por ciento: se trata de un gobierno de transición (un gobierno algo fuera de sus cabales, agregaría), que no ve tan mal la violencia política. En el 2002, sin embargo, el gobierno cambia, mi comunidad vuelve a pensar sobre el tema, se rectifica y reconoce que con la reducción de penas tomó una medida errónea: la violencia política es gravísima, y merece ser reprochada tan gravemente como siempre lo hicimos. Mientras tanto, yo sigo prófugo, o peor, por razones que hoy todos consideramos injustas o delirantes, el gobierno presente en el 2002 no me buscó siquiera. Sin embargo, con el cambio de gobierno y la nueva reflexión colectiva en la materia, vuelven a buscarme, me encuentran en el 2003, advierten que soy culpable de un crimen, y me condenan en el 2004. Qué razón puedo alegar yo, frente a mis conciudadanos, para que no me apliquen las penas vigentes en el 2000 (cuando cometí el crimen); ni las vigentes en el 2002, cuando es electo el actual gobierno: ni las vigentes en el 2003, que es cuando me encuentran; ni las vigentes en el 2004, que es cuando me condenan; sino las del 2001, que es cuando estaba prófugo? Se trata de una ley que no está vigente hoy, por lo que todos los condenados actuales están recibiendo penas más severas. Se trata de una ley que no estaba vigente cuando cometí el delito, lo cual (quiero decir, si hubiera estado entonces vigente) me hubiera permitido pensar, sensatamente, que mi falta no era tan grave (esto podría haber ocurrido, si hubiera matado a un dirigente político durante el breve gobierno del nuevo Cámpora, que por breve tiempo quiso naturalizar la violencia política -cosa que hoy todos consideramos un escándalo). Tampoco se trata de una ley que ganó vigencia cuando yo quedé detenido, lo cual me hubiera permitido reclamar, con razón, que a todos los que habían cometido la misma falta que yo, los estaban tratando mejor que a mí. 

Entonces: con qué cara voy a pedirles a mis conciudadanos que me apliquen la norma que estuvo vigente sólo el año que yo estaba prófugo, o injustamente protegido por el Estado? Con qué cara podría dirigirme a mis conciudadanos para pedirles un “trato justo,” si hoy todos reconocen que la norma que alego era una norma inaceptable; si no era la norma que yo podía tener en mente cuando cometí el crimen; si tampoco era la norma vigente cuando yo estaba detenido o condenado (y que me hubiera permitido reclamar razonablemente un mejor trato)?

Hace pocos días recibí copia de un libro en el que escribo (“Democratic Theory and Mass Incarceration,” Oxford UP 2016), y en donde que el buen Antony Duff, que escribe junto con Sandra Marshall, tiene un bonito artículo –“Civic Punishment”. Allí, Duff aboga por un derecho penal alineado con una concepción deliberativa y participativa de la democracia (algo doloroso para quienes siguen pensando al derecho penal de modo aislado de la Constitución y la vida democrática). Duff suscribe, además, un “test” propuesto por otro buen colega, Philip Pettit, al que llama(n) el “eyeball test” –yo lo traduciría como el test del “mirarnos a los ojos.” La idea es que en la comunidad en la que vivimos, las normas tienen que ser tales que nos permitan mirarnos a los ojos sin temor mutuo, sin “sometimiento” basado en el poder superior del otro. Como Duff, yo extendería el test de Pettit, pero del modo siguiente. En casos como el examinado preguntaría: puede el imputado superar este “eyeball test” (recargado) y, mirándonos a los ojos, alegar que tiene derecho a una pena menor, porque en el tiempo en que estaba prófugo o protegido indebidamente por el Estado, rigió una ley que lo hubiera podido beneficiar, aunque no era la ley vigente en el momento de su crimen, ni es la que rige hoy, ni es la que rigió mientras estuvo preso, ni la que estuvo en vigor mientras fue procesado? En qué sentido esa persona puede mirarnos a los ojos y decir que si no reconocemos su reclamo lo estamos tratando mal? Dicho de otro modo: por qué razones nosotros deberíamos avergonzarnos, y pensar que estamos haciendo un uso indebido de la fuerza, o de las normas que dictamos, al condenarlo como lo hacemos? Por qué deberíamos pensar que estamos abusando del acusado; o pensar que estamos siendo injustos con él; o pensar que no lo estamos tratando como un igual? 

En definitiva, un uso liberal, racional, sensato, decente del derecho penal, impide tomar en cuenta un reclamo de ley más benigna como el que se estudia en el fallo que beneficia a Muiña. Muiña no tiene derecho a mirarnos a los ojos para decir que no lo tratamos como un igual si lo condenamos por las normas que él debió saber que incumplía, cuando participó en crímenes; o por las que regían durante el tiempo en que fue procesado o condenado. No tiene leyes más benignas que alegar, ni puede decir que sufrió una prisión preventiva excesiva, porque en algún tiempo anterior al tiempo en que fuera detenido, procesado y condenado, otra gente sí sufrió una prisión preventiva indebidamente prolongada, y que fue considerada en su momento contraria a derecho. Eso pasó en algunos casos, que no fueron como el suyo. No hay ningún trato desigual aquí. Hacemos el mejor esfuerzo por tratar a todos con igual consideración y respeto, como ciudadanos iguales.

El “test de la mirada” me gusta, porque –no alegado en el vacío, sino a la luz del derecho que hemos ido creando- nos permite re-situar al derecho penal en los carriles de un liberalismo sensato, racional y razonable, decente, y sacarlo del lugar del “delirio” en el que han ayudado a colocarlo muchos penalistas. Debemos terminar con el “derecho penal de los oportunistas:” el derecho penal de los indecentes, cínicos y mentirosos. Ese derecho penal cínico u oportunista, es el promovido, en particular, por muchos practicantes especialistas en lidiar con imputados millonarios, que necesitan que el derecho penal no sea sensato y asequible a todos, sino una maraña de confusiones técnicas que nadie reconoce bien, y que permiten que en el “río revuelto” ganen los abogados mejor conectados –los que tienen vínculos con funcionarios judiciales capaces de inventar lecturas cualunquistas, por completo irrazonables, del derecho. Una comunidad decente, democrática, debe hacer enormes esfuerzos por sacar urgentemente al derecho de ahí. El derecho en general, y el derecho penal en particular, no debe ser secuestrado por supuestos técnicos (plenos de “saber técnico” inalcanzable para los mortales), ni quedar encapsulado en manos de aprovechadores y oportunistas.

Último “caveat”: algunos penalistas defensores de los derechos humanos se sienten en problemas, en razón de una de las tantas ficciones que echaron a andar, irresponsablemente, en todos estos años de tratamiento de los juicios de lesa humanidad. Nos dijeron: se trata de crímenes distintos que merecen un tratamiento distinto, porque “horrorizan a la conciencia de la humanidad” (como si una violación o abuso de menores no provocaran lo mismo). Nos dijeron: se trata de crímenes que pueden ser considerados tales, y condenados aún sin ley previa, porque afectaban al “derecho de gentes”, es decir un derecho que no está escrito en ningún lado, y que nadie sabe bien de qué se trata, salvo quien lo va aplicando. Nos dijeron: se trata de crímenes “permanentes” que “se siguen cometiendo cada día que pasa”, como excusa para justificar la imprescriptibilidad que se reconoce para todos los demás casos; etc. Muchas de tales inventos o ficciones deben ser justificadas de modo diferente y mucho más sólido -es necesario, y es posible hacerlo, en muchos casos (basta de engañarnos mutuamente; basta de camuflar con argumentos técnicos preferencias políticas!). Otras alegaciones, en particular –que se trata de un “delito permanente”- le generan problemas a algunos, en casos como el que tenemos aquí bajo examen. Ello, porque si Muiña “seguía cometiendo el crimen” durante los años de la pena más benigna (el 2 x 1), él podría decir que tenía la expectativa de ser tratado de modo más benigno, conforme a aquella ley (la 24390). Por ello la ansiedad de algunos colegas que trabajaron con esmero con la cuestión, y en el fortalecimiento de aquellas ficciones, pero que hoy ven que el recurso que inventaron les genera resultados contrarios a los que prefieren (podríamos hablar, por ejemplo, del “problema Parenti,” con absoluto respeto hacia PP, quien trabajó muy dignamente en el área:
 https://storify.com/nataliavolosin/opinion-de ). Creo que éste es un problema especial, propio de una creación enrevesada, así que los teóricos comprometidos con aquellas ficciones, hoy tienen que hacerse cargo más directamente de esa dificultad que resulta del animal (para no decir "Frankenstein") al que han dado vida.

Un derecho penal decente, igualitario y democrático es asequible. Debe ser posible.

p.d.: En el texto recurro a distintos ejemplos (consumo de marihuana, tràfico de estupefacientes, y asesinato) para hacer más visibles ciertas intuiciones. Pero la pretensión no es sesgar la lectura, por lo que, si las intuiciones están claras, obviamente que el mismo ejemplo (pongamos, participaciòn en el tráfico de estupefacientes) debe servir a lo largo de todo el texto, sin que el fondo del asunto resulte afectado en lo esencial. Quien lo prefiera, entonces, que lea todo el texto a la luz del mismo caso.



4 may. 2017

Dos palabras sobre el caso Muiña

Estoy en Chile, muy contento de poder inaugurar la Càtedra Norbert Lechner 2017, y me entero del fallo Muiña, que aplica la derogada ley 2 x 1 a un represor. Antes de partir al evento, y por lo que he leído, diría simplemente:

El principio de igualdad ante la ley y el de ley más benigna, por supuesto que se aplican también a los represores, y es preocupante que muchos, tal vez una mayoría de los que he escuchado opinando del fallo, hablen para negarle valor a esos principios, como si los represores fueran sub-humanos.

Sin embargo, no es correcto aplicar en este caso la ley màs benigna que se escoge: se trata de una ley vigente entre 1994 y 2001 (año en que la ley fue derogada). Muiña fue procesado y condenado con posterioridad, en el 2003. Si la comunidad elige dejar de lado una ley, y la persona en cuestión es procesada y condenada cuando esa norma dejò de ser ley, el principio (aquí la ley 24390) no debe aplicarse. Hay aquì algùn tecnicismo adicional en juego, pero no lo veo funcionando. No entiendo cuál es la mejor razón a favor de la aplicación de dicha ley derogada en este caso: la ley derogada no está en el menù de herramientas con la que contaba el juez cuando decidió este caso. Vuelvo apenas pueda sobe ese punto.

Lo que preocupa aquì es otra cosa: Preocupa la decisión polìtica de la Corte, de escoger este caso, entre los centenares que tiene en su torno, para hablar de este modo y decir cuál va a ser su nueva jurisprudenia. Que quede eso en claro: la Corte habla de los casos de los que tiene ganas de hablar. A la Corte le interesa decir "en los últimos se rompió el principio de igualdad ante la ley", en relación con los condenados por la represión. Afirmó esta idea en el caso de la prisión domiciliaria para los militares ancianos, y tuvo razón en hacerlo. Y vuelve a afirmar esa idea ahora, en un caso en donde no lleva la razón. Pero insisto con la cuestión: el tema es cuál es la nueva jurisprudencia que la Corte está decidida a enunciar. Tenemos que leer el mensaje claro que la Corte nos está queriendo dar. Si la jurisprudencia era una que incluía la rectificación de "errores y excesos" cometidos contra los militares del Proceso, en estos años, podía entenderla. Me parece, sin embargo, que lo que nos está diciendo es algo menos atractivo. 

Algunos dirán: es lo que dice el gobierno. Yo diría: tonterías propias del "periodismo militante," interesado en leer la vida pública según sus caprichos (periodismo y voces militantes que muestran grados de irracionalidad que ya generan compasión -agregaría). Otros dirán: se trata de una jurisprudencia reaccionaria. Tampoco lo diría. Creo que la Corte quiere mantener una jurisprudencia que preserve los mejores rasgos liberales de nuestra tradición jurisprudencial. 

Sin embargo, lo cierto es que las señales que vemos hasta ahora son decepcionantes: la Argentina está sacudida y atravesada por injusticias sociales que llevan años. Son injusticias que hacen que muchos de nuestros conciudadanos sufran, de un modo impermisible, y de un modo también ofensivo a lo que la Constitución exige en su letra, alma y espíritu. En este sentido -en el sentido de ayudar a enmarcar a la política dentro del cuadro de igualdad, democracia y justicia social que exige la Constitución-, lo que está haciendo la Corte es absolutamente insuficiente, insatisfactorio, y ya en tensión con lo que requiere nuestro (modesto, pero no insignificante) derecho.

3 may. 2017

La Constituyente en Venezuela

La Constituyente convocada por Maduro quiere representar un proyecto re-fundacional. Pero el carácter re-fundacional de las Constituyentes depende de su composición y, en consecuencia, de los procedimientos en los que esté montada. En Venezuela, se advierten hoy dos caminos en la materia. Uno implica bajar las armas, en un sentido simbólico y real; tender la mano a la oposición; reconocer que son todos venezolanos de bien, hoy en caminos opuestos; proclamar que se "empieza todo de nuevo"; y diseñar reglas procedimientales (para el acceso a la Constituyente y para su funcionamiento) que permitan que entre todos se pueda volver a discutir desde la base. En este caso, la Convención podría aspirar a ser reconocida como re-fundacional, y a adquirir un carácter histórico. El otro camino sería el de mantenerse armados, en todo sentido; des-humanizar y des-ciudadanizar a la oposición (como harían los nazis) y -negándoles humanidad a los opositores- diseñar reglas que aseguren que aquellos no accedan a la Constituyente (esto es decir, que en el re-diseño del país no pueda participar, desde el arranque, más o menos la mitad de la población). Esta Constituyente, puramente partisana, sería una caricatura para el abuso, destinada simplemente a asegurar que el juego lo juegue sólo un equipo -el oficialista- que pueda, por tanto, y revestida de legalidad, hacer lo que hoy no puede, por las reglas del voto mayoritario: ganar todo y para siempre. Por supuesto, este mamarracho no podría sino tener vida efímera (la legitimidad democrática no se compra), y estaría llamado a convertirse en sepulturero de un pedazo de historia trágica. 

1 may. 2017

1a cátedra Norbert Lechner sobre constitucionalismo latinoamericano, 2017


Muy orgulloso de inaugurar esta cátedra, del gran maestro Lechner!!

“El nuevo constitucionalismo latinoamericano. Un constitucionalismo demasiado viejo" con Roberto Gargarella en Cátedra Norbert Lechner

En  Auditorio de la Biblioteca Nicanor Parra, ubicado en Vergara 324, Santiago.
Jueves 4 de mayo a las 11:30 horas.

La Facultad de Ciencias Sociales e Historia UDP organiza la Primera Cátedra Norbert Lechner 2017 “El nuevo constitucionalismo latinoamericano. Un constitucionalismo demasiado viejo”, presentada por Roberto Gargarella, Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

En la presentación, analizará críticamente la historia del constitucionalismo en América Latina, poniendo un particular foco en los desarrollos que el mismo ha tenido en los últimos años, el llamado “nuevo constitucionalismo latinoamericano” (NCLA). El objeto principal será mostrar las continuidades existentes entre el “viejo” y el “nuevo” constitucionalismo, y señalar la insistencia que los constituyentes han mostrado en torno a ciertos problemas y diseños institucionales errados.

En particular, se pondrá atención en los modos que -en el último siglo- se han sobre-atendido las cuestiones relacionadas con los derechos, en desmedro de la introducción de cambios en la organización del poder -cambios necesarios para permitir la misma puesta en marcha de los derechos que se han pretendido proteger. Según se dirá, la organización del poder en una mayoría de Constituciones de la región siguen estando marcada por rasgos elitistas propios del constitucionalismo que dominara a comienzos del siglo XIX.

Roberto Gargarella es abogado, jurista, sociólogo, escritor y académico argentino especialista en derechos humanos, democracia, filosofía política, derecho constitucional e igualdad y desarrollo. Es Doctor en Derecho. Universidad de Buenos Aires (1991). Actualmente es Profesor en la Universidad Torcuato Di Tella y en la Universidad de Buenos Aires. Además, es director de la Revista Argentina de Teoría Jurídica. Entre sus libros se encuentran

“La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina” (2014), “Por una justicia dialógica, Buenos Aires: Siglo XXI” (2014), “Latin American Constitutionalism (1810-2010)”, Oxford: Oxford University Press (2013) y “La Constitución en 2020” (2010).
La actividad se realizará el jueves 4 de mayo a las 11:30 horas, en el Auditorio de la Biblioteca Nicanor Parra, ubicado en Vergara 324, Santiago.

30 abr. 2017

Don Pisarello, alcalde de Barcelona!

(nota en La Naciòn, acà)
La nota que sigue es de El Paìs
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2017/04/28/catalunya/1493406583_112824.html

Julio de 2015. El gobierno de la flamante alcaldesa de Barcelona, Ada Colau, no lleva ni un mes y medio en el poder y retira el busto del rey Juan Carlos I del salón de plenos. Junto a los dos operarios que levantan el busto está el primer teniente de alcalde y portavoz del gobierno municipal, Gerardo Pisarello (Tucumán, Argentina, 1970). Fue este uno de los momentos de mayor notoriedad de quien, casi dos años después, ha asumido la alcaldía interinamente tras nacer el segundo hijo de la alcaldesa, Ada Colau.


Es republicano y está fascinado por la Barcelona de comienzos del siglo pasado (su tradición rebelde y libertaria) y por la Segunda República y el peso que tuvo entonces el municipalismo. Partidario de emplear el Derecho “como herramienta de transformación política”, del derecho de autodeterminación, crítico con la Transición española y con la Constitución, a Pisarello le marcó el asesinato de su padre, el abogado Ángel Gerardo Pisarello, por la junta militar argentina cuando tenía seis años.

Autor de varios libros sobre constitucionalismo y derechos humanos, el actual alcalde interino es doctor en Derecho y profesor de Derecho Constitucional. Ha escrito, entre otros, La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático y Procesos Constituyentes. Caminos para la ruptura democrática, donde cuestiona la Transición democrática, un proceso que entiende que se hizo de arriba a abajo —por parte de élites que no tuvieron en cuenta a las clases populares—, y llama a un proceso de ruptura, “constituyente / destituyente”, porque, dice, reformar las instituciones es insuficiente.

Como es también insuficiente, según él, reformar la Constitución, porque “bloquea” cualquier cambio, por lo que habría que hacerla de nuevo y “desde abajo”. De hecho, en la confluencia que dio lugar a Barcelona en comú, la coalición que aupó al poder a Ada Colau, Pisarello pertenecía la cuota de Procés Constituent, la plataforma que impulsó la monja antivacunas Teresa Forcades.

Pisarello llegó a Madrid, donde permaneció cuatro años, a finales de los noventa, y entre otros barrios vivió en Vallecas. En 2001 se trasladó a Barcelona para dar clases en la universidad. Y ya no se movió. En la capital catalana conoció al abogado Jaume Asens, vinculado a los movimientos sociales e íntimo del círculo de Colau. Fue quien le presentó a la hoy alcaldesa. Ambos se vincularon a la lucha por el derecho a la vivienda, desde el Observatorio DESC (de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y a la Plataforma de Afectados por la Hipoteca. Y de ahí al núcleo de activistas e intelectuales que impulsó Guanyem y posteriormente Barcelona en comú.

También en esa época conoció a su mujer, Vanesa Valiño, experta en vivienda y hoy asesora del concejal del área en el Consistorio. El fichaje de Valiño ha sido ampliamente criticado por la oposición, que lo incluye en lo que considera nepotismo por parte del equipo de Colau.

Como primer teniente de alcalde, Pisarello lleva la cartera de Economía y Hacienda —una materia que no domina— y se encarga también de la de Memoria Histórica, donde se le ve más cómodo. Bien conectado con el resto de los llamados “Ayuntamientos del cambio”, va a trabajar en bicicleta, habla catalán, es afable y cariñoso, pero defiende con vehemencia sus convicciones y cuando se enfada, se enfada mucho, aunque es también sentido. Suele protagonizar rifirrafes con la oposición. Con una agenda que echa humo por exceso de carga, suele llegar tarde a las citas —para desesperación de su equipo—, aunque una vez que llega, no tiene prisa en marcharse.

28 abr. 2017

Sunstein y "nudges": Un comentario y tres crìticas




Entre liberales y conservadores. Sunstein, en su defensa del paternalismo, parece estar detrás de un proyecto que tiene alguna similitud importante con el proyecto de Dworkin, en su defensa de la igualdad. Dworkin, según entiendo, se veía a sí mismo como desafiando a los “viejos igualitarios” y a los “conservadores” de siempre, y su teoría afirmaba e incluía lo que cada uno de sus adversarios desconocía. En su visión, los “viejos igualitarios” sostenían (con razón) que la comunidad política tenía una responsabilidad colectiva con el “igual respeto” hacia cada uno, pero definían “igual respeto” de un modo que ignoraba las responsabilidades personales de cada uno. Mientras tanto, los “conservadores” también fracasaban, en su insistencia sobre la responsabilidad individual, porque ella ignoraba por completo todo lo relativo a la responsabilidad colectiva de la comunidad, en relación con la suerte o desgracia de cada uno. Sunstein, me parece, se encuentra detrás de una empresa parecida, cuando defiende el paternalismo en un medio académico tan resistente a cualquier tipo de regulación estatal (adicional). Él interviene en la discusión, como Dworkin, tratando de mostrarles a “liberales” y “conservadores”, que se aproximan a la cuestión del modo equivocado. Los “conservadores” se equivocan, porque defienden la “libertad de elección” a secas, sin reconocer o entender que muchas de las preferencias expresadas por las personas son producto de “marcos de decisión” que otros fijan en lugar de los que luego deciden. Mientras tanto, muchos “liberales” progresistas siguen atados a formas de “comando y control” que implican (i.e., a través de programas compulsivos) reemplazar directamente, o anular, la posibilidad de que alguien decidida por su cuenta, o diga no (“opt out”) frente a algún programa preferido por el Estado. 

De modo lento pero insistente, van apareciendo comentarios críticos al proyecto de “Nudge,” que provienen no ya de la derecha académica, sino de la izquierda. La derecha es la que ha virtualmente monopolizado, hasta el momento, las objeciones a dicho proyecto. De modo habitual, aparecen quejas al paternalismo estatal, aún en sus formas más suaves, como las que defiende Sunstein, porque se sigue considerando al mismo como demasiado intrusivo, o poco respetuoso de la libertad de elección o (incluso) la dignidad de cada uno (como en la crítica avanzada por Jeremy Waldron contra Sunstein, sobre este tema). Muchos otros, en cambio, nos sentimos identificados con la defensa del paternalismo estatal, pero el mismo nos deja con “gusto a poco”, cuando no se acompaña de otros pasos necesarios, o peor aún, cuando aparece como viniendo a tomar el lugar de estos últimos. Señalaría, en este respecto, las siguientes críticas. 

Individualismo. En primer lugar, el “paternalismo suave” nos pone frente a regulaciones marcadas por la posibilidad de “salida” (“opt out”), y ansiosas por dejar en claro que ellas son respetuosas de la libertad de elección individual. (Tal vez todo se explique por el peso de las críticas de la derecha académica, en un ámbito como el norteamericano). De modo más grave, y en lo que me interesaba aquí señalar, dicho paternalismo muestra un enfoque concentrado en la libertad de elección de los individuos, dejando por completo relegada la preocupación por lo “colectivo”. Este rasgo, como veremos enseguida, marca un problema cuando no aparece como una opción metodológica (comenzar primero por lo individual, o poniendo el centro en el individuo) sino como una tendencia que desplaza el interés por, y las reflexiones sobre, lo colectivo. 

Deliberación. En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, el tipo de paternalismo defendido por Sunstein deja de lado la preocupación por las medidas estatales destinadas a promover la deliberación pública, u otras semejantes, que están interesadas en mejorar o refinar las decisiones de la comunidad, antes que concentradas en las elecciones de cada uno. Para quienes venimos de la tradición de la “democracia deliberativa,” y sobre todo para quienes venimos de una tradición que encontraba en Sunstein a uno de sus referentes en la materia, este descuido o desplazamiento de la cuestión resulta muy decepcionante. Las críticas que en los últimos largos años Sunstein ha venido haciendo a la racionalidad colectiva, o sus referencias a los sesgos de las decisiones grupales (i.e., la ley de la “polarización de grupos”) parecen ya marcar un abandono definitivo de ese compromiso deliberativo que antes mostraba. Ello asì, del mismo modo en que hoy Sunstein abandona de modo explícito la idea Milleana que propone ver a cada individuo como “el mejor juez” de sus propios intereses (se trata un rechazo que está en la raíz misma del tipo de paternalismo que hoy Sunstein defiende). 

Desigualdad. En tercer lugar, los escritos de Sunstein en la materia, que vienen acumulándose en estos años a través de obras individuales o en co-autoría, muestran muy poca o nula atención a las cuestiones relacionadas con la desigualdad, y la suerte de los grupos que están peor. Otra vez, dicha preocupación ocupaba un lugar central en los “viejos” escritos de Sunstein, en particular en sus críticas al mercado, o en su rechazo a ideas simplistas de la “neutralidad” (paralelas a su actual crítica a la “arquitectura de la elección”). Es posible que Sunstein preserve aquellas preocupaciones en el trasfondo de sus actuales escritos. Sin embargo (otra vez, tal vez por el peso que tiene en su ámbito la crítica de la derecha, y la necesidad de persuadirla), es llamativo e impropio que su última línea de trabajo siga tan carente de preocupaciones sociales e impulsos igualitarios. Ello, en particular, cuando tenemos en cuenta no sólo la presencia de esas desigualdades en la vida de países como los nuestros (o, más específicamente en países como los Estados Unidos); sino también cuando reconocemos lo obvio, esto es, el modo en que esas desigualdades afectan la capacidad de “elección libre” de los individuos (como bien había subrayado Gerald Cohen, entre tantos, en sus artículos sobre la libre elección). Ya que estamos, agregaría que buena parte del trabajo de Jon Elster en el área de las "fallas de racionalidad" (típicamente, en la línea de su libro "Uvas amargas") iba en esta dirección: una preocupación por la suerte de los más desaventajados (la clase obrera que no daba el salto hacia las "uvas" pensando, creyendo o auto-convenciéndose de que estaban amargas), y un interés en revisar de qué modo las desigualdades existentes terminaban afectando su capacidad de decisión.

Estas críticas retoman y en parte se inspiran en la revisión que hiciera Peter Wells sobre “Nudge: Improving decisions about health, wealth and happines” de R.Thaler y C. Sunstein en su texto “A Nudge One way, A Nudge the Other: libertarian paternalism as political strategy”, People, Place & Policy Online (2010): 4/3, pp. 111-118