30 ago. 2018

Imprescriptibilidad de la corrupción: un viaje hacia lo lejano

https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2018/08/29/la-camara-de-casacion-declaro-imprescriptibles-los-delitos-de-corrupcion/

La Cámara de Casación, integrada por los jueces Borinsky, Gemignani y Hornos, declaró imprescriptibles los delitos de corrupción. Anticipo ya: estamos MUY en contra del proyecto de Código Penal en el que Borinsky y otros han trabajado (muy mal en términos de aborto, punitivista, conservador).

Ahora bien, el tema de la imprescriptibilidad de la corrupción es otra cosa. Dos breves comentarios al respecto. Uno: la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es, también, un "invento," que no tiene base legal cierta. Que sea un "invento" colectivo (en la medida en que sea "democrático," y lo es más o menos), no está mal: nos permite dejar de lado la ilusión iusnaturalista de que los crímenes tales o cuales son "imprescriptibles" por derecho natural, porque lo dijo Dios, o porque está en la Biblia. No: se trata de una decisión humana, colectiva, que en todo caso puede ser justificable o no. Lo mismo con la imprescriptibilidad de otros crímenes aberrantes o que nos producen particular "horror", como la pedofilia o, en este caso, la corrupción: por qué no? Otra vez, se trata de un "invento", que tenemos que ver en todo caso si se justifica o no.

El segundo punto al respecto es el siguiente: tal vez nunca se lo miró bien, pero la redacción del art. 36 de la Constitución es bastante impresionante en la materia, y bastante explícito. En lo personal, yo no se si hubiera escrito un artículo así en la Constitución, pero el hecho es que tenemos este artículo, y su contenido en la materia es bastante contundente. Así que los Camaristas leyeron de un modo posible, y no irrazonable, la misma letra de la Constitución. Transcribo el texto del art. 36, con destaques:


Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Tomas y clases públicas

https://www.pagina12.com.ar/138761-tomas-y-clases-publicas-en-la-previa-de-la-marcha

Y mañana hacemos una clase pública en la F. de Derecho de la UBA, a las 18hs (organiza V. Donda), donde hablaremos sobre el sistema judicial.

26 ago. 2018

Las bases morales del igualitarismo

Publicado en Nueva Sociedad
http://nuso.org/autor/roberto-gargarella/

Va el artículo completo, que pretende dar una discusión que entiendo es relevante en momentos en que tantos siguen hablando de los problemas de corrupción como "preocupaciones pequeño-burguesas", y consideran que es perfectamente compatible tener conductas personales corruptas, y llevar adelante programas igualitarios. 
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«Si eres igualitario, cómo puedes ser tan rico»
Las bases morales del igualitarismo


Roberto Gargarella

En este escrito, quiero reivindicar a la ética personal igualitaria como condición necesaria, aunque no suficiente, de un programa igualitario: ningún programa puede (merece) ser considerado igualitario en ausencia de ese componente ético. En términos teóricos, me interesa mostrar que dicha convicción reconoce raíces muy profundas dentro del pensamiento igualitario. Para ello, haré un largo rodeo inicial, a través del cual revisaré brevemente parte del pensamiento socialista contemporáneo, el feminismo radical y la antigua tradición política republicana. Mostraré entonces la importancia y centralidad de aquella idea conforme a la cual la igualdad y la justicia requieren no solo de iniciativas políticas y económicas igualitarias, sino también de ciertas cualidades de carácter, más específicamente, disposiciones morales igualitarias orientadas a honrar y sostener ese proyecto igualitario conjunto. Finalmente, como veremos, «lo personal es político». 

Esa larga reflexión teórica será, de todos modos, la antesala de unas conclusiones «prácticas» en las que procuraré mostrar –con la ayuda de ejemplos provenientes de la política latinoamericana contemporánea– la elevada correlación y la fuerte imbricación (causal) existente, entre políticas corruptas y políticas no igualitarias. Me ocuparé de subrayar la importancia de estas conclusiones, en particular, a la luz de un discurso político que llegó a tornarse predominante en la región, y que pretendió minimizar o desdeñar toda preocupación efectiva por la corrupción –personal y grupal. Ello, como si fuera posible o imaginable derivar políticas sociales igualitarias de conductas personales fuertemente motivadas por el autointerés, u orientadas decisivamente en dirección del propio beneficio.

La justicia y la igualdad en debate

Uno de los últimos grandes debates de la filosofía política contemporánea fue el que protagonizaron el pensador igualitario John Rawls, y el marxista oxoniense Gerald Cohen. La crítica presentada por Cohen impactaría sobre su objeto de estudio como pocas otras, luego de casi 50 años de discusión en torno a la casi mítica Teoría de la Justicia de Rawls .1 Cohen puso el foco de su objeción en el lugar marginal que reservara la teoría de Rawls a la ética personal –en sus términos, al ethos particular requerido por una concepción igualitaria de la política–. Y es que, en efecto, y luego de un comienzo más ambicioso –el estudio de una teoría de la justicia, digámoslo así, «todo a lo largo»– Rawls pasó a concentrar su trabajo en los específicos principios de justicia que deberían organizar las bases de una sociedad justa. La Teoría de la justicia, entonces, fija ciertos principios de justicia destinados a gobernar la estructura básica de la sociedad (sus normas constitucionales fundamentales, su esquema económico), dejando de ese modo a salvo a la vida privada de cada uno. Para ejemplificar lo dicho de un modo sencillo: si una sociedad justa define unos niveles de impuestos extraordinariamente altos –capaces de absorber, pongamos, un 90% del salario de cada habitante– y el sujeto en cuestión los paga disciplinadamente a la vez que no viola ninguno de los preceptos de la convivencia que define el derecho (i.e., no matar, no robar, etc.), luego, esa persona cumple con sus deberes cívicos fundamentales. Un Estado justo no puede, entonces, exigirle a ese individuo, además, que se comporte de determinada manera –supongamos, conforme a los ideales de perfección humana que algunas autoridades públicas pudieran querer imponerle (i.e., que participe activamente en política; que realice actividades solidarias: que tenga una vida pública ejemplar y austera; etc.)–. Ese Estado justo pretende ser, en materia de moral personal, liberal, antes que confesional o perfeccionista. El Estado justo, para Rawls, no solo asegura la justicia social, sino que procura preservar y hacer respetar la autonomía de las personas. En este sentido, se trata de un Estado social igualitario, y a la vez liberal en términos de moral individual.

Frente a dicho cuadro, Cohen vino a argumentar que la consistencia con los principios de justicia definidos por Rawls –y que él podía aceptar–2  requería de conductas personales particulares dirigidas a sostener aquellos principios de justicia. En ausencia de tales compromisos personales, los principios de justicia no podían autosostenerse. Esta línea de reflexión se encuentra en su principal libro de críticas a Rawls –Rescuing Justice and Equality 3– pero ya se encontraba anticipada en su trabajo, tan irónico como agudo, If you are an egalitarian, how como you are so rich .4 Desde el propio título de la obra ya se advertía el punto de fondo: para ser un igualitario y cumplir con los deberes públicos de justicia, no bastaba con asumir ciertas obligaciones cívicas tan formales como fundamentales, tales como la de pagar impuestos o no violar el Código Penal. Se requería asumir cierto tipo de comportamiento personal igualitario, destinado a reflejarse en actitudes constantes y cotidianas.

«Lo personal es político»

Despreocupado acerca de las vinculaciones de su lectura sobre la justicia con otras corrientes de pensamiento vigentes en su época, Cohen no exploró los puentes existentes entre su crítica a Rawls y la tradición política republicana y apenas hizo referencia del contacto existente entre sus estudios y el feminismo. En particular, las objeciones presentadas por Cohen, frente a Rawls, pueden resumirse en el apotegma feminista «lo personal es político», el mismo que pasaría a caracterizar a la «segunda generación feminista» (la primera era la que había peleado por el sufragio femenino), desde que Carol Hanisch publicara un texto con ese título en 1969 .5

El feminismo «radical» de entonces –y como lo haría Cohen, bastante después– avanzó dicha idea, ante todo, como un modo de recuperar el carácter político de las conductas personales. Ello, como crítica a una visión liberal tradicional que, en parte, pudo ser la propia teoría de Rawls en sus comienzos (de hecho, frente a las críticas feministas, Rawls terminaría modificando parte de la presentación de su teoría en Liberalismo político , que publicara en 1991, es decir 20 años después de su libro original). La idea feminista acerca de «lo personal» como «político»6 venía a criticar la distinción, muy habitual en el pensamiento liberal, entre la «esfera privada» y la «esfera público».

Originariamente, y de modo razonable, el liberalismo había querido decir –como vimos– que el Estado debía respetar las elecciones personales de cada uno, y que por tanto no debía tratar de imponer a nadie una «concepción del bien» oficial o preferida por el gobierno de turno: cada uno debía ser libre de vivir su vida privada como quisiera sin importar si la persona en cuestión se convertía luego en un ser culto, en un profesional, o en alguien dedicado al puro ocio o a la bebida: cada uno debía hacerse responsable de su propia vida y vivir conforme según sus propias elecciones. En los orígenes del constitucionalismo, Thomas Jefferson había defendido una postura semejante, al hablar de la importancia de erigir un «muro de separación» entre el Estado y la Iglesia. Lo que quería decir Jefferson es que la Iglesia no debía usar su influencia, y a partir de dicha influencia, eventualmente, la fuerza del poder estatal, para imponer determinadas convicciones religiosas a quienes sostuvieran otras opuestas, o ninguna. 

El problema con la posición liberal fue que muchos no entendieron que la misma se basaba en la idea (propia de John Stuart Mill) acerca del «no-daño a terceros», y consideraron que lo que el liberalismo hacía era, en verdad, defender la autonomía de lo «privado» (entendido ahora, por ejemplo, como «lo que ocurriera al interior del hogar») autorizando así –en los hechos– la opresión de género, la violación marital, la violencia masculina, etc. 7. El feminismo salió a criticar, entonces, al liberalismo que distinguía entre lo «privado» y lo «público» para reivindicar la politización de las relaciones personales, y dar fundamento a la crítica de las costumbres y los valores familiares, cultivados en el interior del hogar. Si había discriminación o desigualdad o daño a las mujeres, aún «puertas adentro» de la propia casa, se trataba de un problema público, que debía ser abordado y puesto a término por el Estado. El Estado no podía mantenerse indiferente, entonces, a ciertas conductas personales.

La tradición republicana: el capitalismo y la corrosión del carácter
El énfasis especial en las conductas personales, tanto como la defensa de una idea fuerte de la igualdad, no nació, por supuesto, ni con el trabajo reciente de Cohen, ni tampoco en los años 60 con el advenimiento del feminismo radical. Lo que aquí está en juego es una particular y centenaria aproximación a la filosofía política, que fuera propia de la tradición republicana .8

El republicanismo –ya en su mayoría de edad– es una concepción teórica que reconoce versiones muy diferentes, pero hay algunos elementos que pueden considerarse propios del «núcleo duro» del republicanismo. A ese núcleo duro lo definiría haciendo referencia a una preocupación igualitaria que podía expresarse, de modo especial, en instituciones políticas abiertas a –e inductoras de– la participación popular, a una organización económica destinada a consolidar la igualdad, y también –y esto es lo que nos importa en este artículo– a ciertos rasgos de carácter o disposiciones morales a los que tradicionalmente se ha definido con la noción de virtudes cívicas. De hecho, podría decirse, si hay un rasgo dominante en todos los enfoques republicanos que conocemos, es ese acento en las virtudes cívicas que deben ser propias de una comunidad republicana. Las virtudes ciudadanas fundamentales fueron entendidas de modo distinto en distinto tiempo, pero ellas giraron, muy habitualmente, en torno a la participación política, la solidaridad, el compromiso con los asuntos comunes, etc.

Sostener una política de las virtudes implicó afirmar –contra el liberalismo– que el Estado no puede ser neutral en materia de concepciones del bien. Otra vez, y como en los casos anteriores, la idea fue que los compromisos personales resultaban un componente indispensable de las políticas y prácticas igualitarias –y no irrelevantes, o triviales, o indiferentes–. Para autores como Jean-Jacques Rousseau, en particular, tanto como para el republicanismo en general, eran al menos tres las condiciones de posibilidad necesarias para el tipo de sociedad ideal a la que aspiraban: un sistema político-institucional favorable a la participación política; un sistema económico igualitario; y una ciudadanía dotada de ciertas virtudes cívicas necesarias para la vida en común .9 Sin este último elemento, se asumía, todo el resto del andamiaje no iba a tornarse posible, al menos de un modo estable en el tiempo. En la expresión del antifederalista George Mason –figura destacada en los tiempos fundacionales del constitucionalismo norteamericano– «las virtudes» conformaban «el principio vital de una república», ellas requerían «la frugalidad, la probidad y la moral estricta» y se contraponían a la «venalidad y la corrupción que inevitablemente predominaban en las grandes ciudades comerciales» .10

Los dichos de Mason son interesantes porque reflejan bien criterios considerados esenciales por el republicanismo de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX; es decir, también, durante tiempos de cambio económico estructural. Muchos se preguntaron entonces acerca del modelo de organización económica a seguir, y fue allí que los republicanos propusieron reflexionar sobre el tema teniendo en cuenta, sobre todo, en el impacto moral que pudiera tener cualquier elección económica en relación con el carácter y comportamiento de las personas. Para el republicanismo de la época, resultaba obvio que la opción por un modelo de desarrollo basado en el comercio era indeseable, por el modo en que el mismo iba a favorecer los comportamientos autointeresados, insolidarios, competitivos –finalmente, la corrupción política–. De allí que fuera común, en los republicanos de la época, la producción de «escritos agrarios», destinados a defender una organización social que, se esperaba, iba a resultar más afín al desarrollo de conductas cooperativas y sociales. Piénsese, por caso, en los trabajos que tanto Thomas Paine como Jefferson escribieran en la materia .11 Para ambos, la promesa de un crecimiento económico basado en el comercio solo parecía conducente al desarrollo de comportamientos individualistas y apolíticos. Por el contrario, la utopía republicana de los «40 acres y una mula» se vinculaba con una forma de organización material amigable con (y funcional a) los valores del republicanismo. 

Como dijera, más de dos siglos después, el filósofo político Michael Sandel, solo una organización económica más igualitaria –afín al socialismo– podía generar las «cualidades de carácter» y «disposiciones morales» necesarias para hacer posible una política republicana. De allí la necesidad (del Estado) de «cultivar la virtud», asumiendo los riesgos propios de dicha delicada tarea .12 De manera similar, el citado Gerald Cohen (sin conocer o reconocer de qué modo sus dichos retomaban las bases del discurso republicano), sostendría también que el modelo comercial-capitalista resultaba indeseable, sobre todo, por su impacto negativo en el carácter de las personas: el capitalismo, a diferencia del socialismo, alimentaba dos rasgos de comportamiento repudiables: la ambición de obtenerlo todo y el miedo de todo perderlo.

Ética personal igualitaria y corrupción: de la teoría a la práctica

Muchos de los criterios examinados en las páginas anteriores nos ayudan a reconocer las líneas maestras de cierta crítica republicana, feminista y socialista frente a posturas rivales –en particular, el liberalismo–. Vimos entonces de qué modo el foco sobre las conductas personales o (en cierta medida, su contracara) la crítica a la corrupción propia de las sociedades comerciales, compuestas por individuos egoístas o desinteresados por la vida común, venía a contrarrestar ciertos supuestos fundamentales del liberalismo: la pretensión de erigir un «muro de separación» entre el Estado y los individuos; la obsesión por establecer una distinción tajante entre las esferas de lo «privado» y lo «público»; la determinación de asegurar un Estado «neutral», imposibilitado de fomentar una concepción particular del bien.

Tales batallas teóricas resultan de una importancia extraordinaria, muy en particular si somos capaces de reconocer de qué modo ellas no se limitan a fijar ciertas pautas abstractas y ajenas al mundo «real», sino que nos interpelan directamente en nuestro acercamiento a la práctica política concreta de nuestros países. En lo que sigue, voy a ofrecer una lista –no exhaustiva– de las implicaciones políticas que pueden tener los criterios teóricos recién examinados. Me interesará subrayar, en particular, de qué modo el igualitarismo necesita –para tener lugar primero, y luego para estabilizarse-– de disposiciones morales igualitarias, de una cierta ética personal que va más allá de las reformas políticas y económicas igualitarias que, ocasionalmente, puedan impulsarse. Sin asumir que tales políticas hayan tenido lugar en las últimas décadas (en lo personal, estoy convencido de que no es el igualitarismo lo que ha prevalecido en nuestra región), me preocupará decir que las iniciativas (reales o en apariencia) igualitarias adoptadas, en todo caso, estaban condenadas a muerte, desde un comienzo, en razón del radical descuido o desdén que los líderes políticos de nuestro tiempo mostraron respecto de la necesidad de expresar, cultivar y fomentar una ética personal igualitaria. Este análisis puede ayudarnos, en particular, a confrontar un discurso que resultó por demás frecuente en ciertos círculos académicos que –tal vez frente a la voluntad de defender a gobiernos, políticas o líderes políticos particulares involucrados con actividades sabidamente inmorales o ilegales– se propuso trivializar, desconocer o directamente ridiculizar (como «pequeño-burguesa») toda objeción a las prácticas por ellos favorecidas, si es que las objeciones del caso incluían referencias sobre el carácter corrupto de las mismas.

Motivaciones. Primero, el sostén de políticas igualitarias –siempre, pero muy en particular cuando aquellas no resultan dominantes o, peor aún, cuando las mismas no se han estabilizado– requiere de motivaciones y compromisos personales muy fuertes por parte de quienes las impulsan (y, sin duda también, de parte de quienes van a verse, positivamente o no, afectados por ellas). Las inercias en la dirección contraria (es decir, en dirección del favorecimiento personal; la corrupción; la toma de ventajas indebidas) son tan poderosas  que, sin convicciones personales muy asentadas, no es dable esperar que la dirigencia política sostenga (mucho menos por mucho tiempo) prácticas que tienden a ir a contramarcha de los mecanismos institucionales y el sistema de incentivos prevaleciente. El riesgo, entonces, es que el líder de turno que convive –tal vez a su pesar– con prácticas corruptas, termina siendo devorado por ellas. Tal vez el ejemplo del gobierno de Dilma Rousseff resulte ilustrativo de lo dicho (pongámoslo así, una dirigente en apariencia muy honesta que, tal vez a su pesar –y por las «necesidades de la gobernabilidad»– termina conviviendo con una serie de prácticas corruptas que finalmente contribuyen a deslegitimar a su gobierno, facilitando de ese modo su caída, un hecho paradójico si la corrupción era tolerada en nombre de la gobernabilidad perdida. 

Si eres igualitario, ¿cómo es que eres tan rico? En línea con lo sostenido en el parágrafo anterior, las cosas resultan más gravosas cuando el líder político de turno no solo no está profundamente convencido de, y comprometido con, el valor del igualitarismo, sino que no actúa, en lo personal, conforme al sistema de valores propios del igualitarismo que predica o pretende poner en práctica. Para citar algunos casos conocidos: si dicho líder político, por ejemplo, es millonario (como el actual presidente Mauricio Macri), o se convierte en millonario a través de la política (como el ex presidente Carlos Menem); o predica la necesidad de convertirse en millonario, como condición necesaria para hacer política (como el ex presidente Néstor Kirchner), luego, las posibilidades de que desde dicha administración impulsen políticas igualitarias deben reconocerse como muy extrañas (contra la absurda idea difundida a veces, de modo intencionado, acerca de que «como el dirigente X ya es millonario, entonces ya no necesita del dinero»). Piénsese, como ejemplo, en casos como el de Luiz Inácio Lula da Silva: por diversas razones, buenas o malas, el ex presidente brasileño estableció, en los últimos años, estrechos vínculos con buena parte del empresariado de su país: socializó con ellos, los visitó más que a los círculos obreros a los que antes frecuentaba, trabó amistad con muchos de ellos. Los resultados esperables de tales «tejidos de red» con el empresariado corrupto (como el que ilustra el caso citado), particularmente en contextos no-igualitarios como los latinoamericanos son muy preocupantes. En primer lugar, el líder de turno pierde motivación de llevar adelante políticas radicales o de avanzada. Más bien, tiende a distanciarse de las políticas más igualitarias de su plataforma (cuya sola posibilidad genera duras y constantes críticas al interior de su nuevo círculo). Por otro lado, tiende a asumir compromisos nuevos compromisos con el empresariado, que le promete dinero, poder o la estabilidad que considera amenazada (tal vez, por la conflictividad social que surge de la no-satisfacción de las demandas de los más postergados). Finalmente, el líder en cuestión comienza a reconocer como necesarias o plausibles las políticas o propuestas que recibe de su nuevo círculo. El ejemplo de Brasil, otra vez, resulta demasiado evidente. No por políticas económicas adoptadas por el gobierno del Partido de los Trabajadores (PT) en Brasil, que reflejaba las inquietudes del empresariado conservador, sino también por la designación, en los círculos decisorios del gobierno, de personal proveniente de ese círculo empresarial (el caso más notable es el del actual presidente Michel Temer –figura paradigmática del empresariado corrupto brasileño– que el propio PT colocara en, su momento, en la vice-presidencia de la república.

Funcionarios públicos que devienen corruptos. Las posibilidades del igualitarismo resultan todavía más radicalmente afectadas, por supuesto, si lo que tenemos frente a nosotros no es, simplemente, un líder que predica un igualitarismo en el que no cree o que no practica sino –mucho peor– un líder que desmiente cotidianamente ese igualitarismo, a través de prácticas corruptas. En los últimos años, fueron muchos los que descalificaron las críticas a gobiernos en los que creían, por ser críticas que incluían, en su «núcleo duro», objeciones al carácter corrupto de tales administraciones. Muchos sostuvieron entonces que tales críticas pretendían «en verdad» atacar las iniciativas sociales que dichos gobiernos («progresistas») habían impulsado o decían impulsar. Sin lugar a dudas, dichas críticas provinieron de los lugares más diversos, y tuvieron motivaciones también diferentes (incluyendo, por supuesto, la pretensión de criticar el carácter social de ciertas políticas, a través la «excusa» de la corrupción). Pero nada de ello debería privarnos de subrayar el punto que aquí venimos destacando: es muy difícil que un gobierno corrupto avance políticas igualitarias –mucho menos de forma amplia, profunda y consistente en el tiempo–. Otra vez, las razones son múltiples, pero ellas incluyen algunas como la siguiente: un gobierno corrupto necesita «cubrirse» de las posibles delaciones o denuncias que dejen en evidencia las prácticas ilegales e inmorales que auspicia o en las que está comprometido. Y para ello lo habitual es que termine extendiendo (o radicalizando) la corrupción ya generada hacia buena parte de las instituciones restantes: corrupción en los órganos de investigación, en los servicios de inteligencia, en las distintas esferas de la justicia, en el resto de la clase política (i.e, el Mensalão en Brasil ).13 La corrupción, entonces, pasa a ser un medio indispensable y generalizado, para tornar posible y convertir en estable al esquema de corrupción existente, al que busca preservarse. 

Credibilidad y posibilidad. Las políticas igualitarias requieren de un sostén social amplio y profundo. Como sostuviera el filósofo canadiense Charles Taylor, tales políticas no pueden ganar estabilidad cuando una parte significativa de la sociedad ve a las mismas como injustas porque «solo ellos pierden»; o cuando advierte que los esfuerzos exigidos se distribuyen de modo muy inequitativo .14 Lo que resulta esperable, en casos tales, es que los que se vean afectados comiencen a retirar el apoyo al gobierno de turno, o pasen a desafiarlo directamente, impugnando las políticas que son vistas como injustas. Ello es lo que tiende a ocurrir, por ejemplo, cuando una buena parte de la sociedad ya no emplea los servicios de salud o educación comunes porque tales bienes compartidos se han privatizado y ellos obtienen esos servicios de calidad pagando de su propio bolsillo: ¿por qué, entonces, van a tener que pagar por los servicios (públicos) que recibe el resto? ¿No será que estos («holgazanes») se «aprovechan» indebidamente del esfuerzo que hacen quienes «sí pagan por lo suyo»? En definitiva, si las autoridades en cuestión no actúan de modo igualitario (i.e., usando, ellos y sus familias, servicios de salud o educación privados), sus políticas y discursos igualitarios no van a resultar creíbles, a la vez que, socialmente, van a tornarse más inestables o más difíciles de concretar. Parafraseando a Rousseau: la «voluntad general» no puede constituirse dentro de un contexto marcado por la desigualdad, ya que lo que va a tender a primar allí son «voluntades fragmentadas», probablemente en conflicto entre sí.

Fractura de la confianza. En casos como los citados en el parágrafo anterior (i.e., políticos que se involucran en actividades corruptas, inmorales o ilegales), y conforme a la gravedad o frecuencia de los comportamiento de que se trate, puede producirse una «fractura de confianza» hacia el político o gobierno de turno. Dicha fractura puede tener efectos inmediatos, o también dilatados –cuando la sociedad acepta o tolera comportamientos ilegales o inmorales de los que está en conocimiento, pero (a la luz de las pocas herramientas políticas de que dispone) privilegia mantener el apoyo a lo actual, hasta que sigue obteniendo beneficios significativos–. Durante el gobierno de Carlos Menem en Argentina, muchos electores mantuvieron su voto oficialista, a pesar de que sabían o intuían que el mismo era un gobierno enormemente corrupto, posiblemente en razón de los beneficios generados por el plan antiinflacionario o de estabilización monetario aplicado entonces. Algo similar, aunque por otras razones, ocurrió durante el reinado de Néstor Kirchner y Cristina Fernández, y actos tan atroces como los ejemplificados por la destrucción (literal) del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC). En ambos casos, sin embargo, y de modo consistente con lo que aquí hemos expuesto, la sociedad pudo aceptar, aunque finalmente nunca olvidó las faltas graves cometidas, a su tiempo, por el gobierno: buena parte de la sociedad advertía que se trataba de hechos serios e injustificables, aunque ocasionalmente pudiera convivir con ellas. Tales inconductas –que los gobiernos del caso entendieron, con satisfacción, que la sociedad perdonaba– habían producido ya una «fractura de confianza» hacia la administración de turno. La sociedad solamente dilató el «cobro» de tales reclamos: en el momento en que los beneficios obtenidos se vieron afectados de modo (subjetivamente) relevante, la comunidad sancionó demoledoramente a sus representantes. 15 Las quejas no habían desaparecido en absoluto: simplemente se habían postergado.


[1] J. Rawls: Teoría de la justicia FCE, Ciudad de México, 1995 [1971].
[2] El primer principio es sobre el respeto de las libertades personales; el segundo, el que establecía que las únicas desigualdades justificables eran las dirigidas a mejorar la suerte de los más desaventajados.
[3] Harvard U.P., 2008.
[4] G. Cohen: Si eres igualitarista, ¿cómo es que eres tan rico?, Paidos, Barcelona, 2001.

[5] J. Rawls: Liberalismo político, FCE, Ciudad de México, 1996.
[7] J. S. Mill: Sobre la libertad, Tecnos, Madrid, 2008.
[8] R. Gargarella: Las teorías de la justicia después de Rawls, Paidós, Barcelona, 1999; Philip Pettit: Republicanism: A Theory of Freedom and Government, Oxford: Oxford University Press, Oxford, 1997; Quentin Skinner: «Machiavelli on the Maintenance of Liberty», en Politics Vo. 18, Nº 1983; Q. Skinner: «The idea of Negative Liberty: Philosophical and Historical Perspectives», en Richard Rorty, J.B. Schneewind y Quentin Skinner (comps.): Philosophy in History, Cambridge University Press, Cambridge, 1984; Q. Skinner: «The Republican Ideal of Political Liberty», en G.Bock, Q. Skinner, M. Viroli (eds): Machiavelli and Republicanism, Cambridge: Cambridge University Press, 1990; Skinner, Q. (1998), Liberty Before Liberalism, Cambridge: Cambridge University Press.



[9] Juan Jacobo Rousseau: El contrato social, Unam, Ciudad de México, 1984.
[10] Herbet J. Storing: The Complete anti-Federalist, Chicago: The University of Chicago Press, Chicago, 1981; H. J. Storing: What the anti-Federalists were for, The University of Chicago Press, Chicago, 1981.

[11] Thomas Paine: Political Writings, ed. B. Kucklick, Cambirdge University Press, Cambridge, 1989, Thomas Jefferson: Political Writings, Cambridge University Press, Cambridge, 1999.
[12] Michael J. Sandel: Democracy’s Discont. America in Search of a Public Philosophy, Harvard University Press, Cambridge, 1996.

[13] El término, «gran mensualidad», hace referencia al escándalo por la «compra» de votos en el Parlamento brasileño revelado en 2005.
[14] Charles Taylor: «Cross-Purposes: The Liberal-Communitarian Debate» en Nancy L. Rosenblum (ed.): Liberalism and the Moral Life, Harvard University Press, Cambridge, 1989.

[15] Valdría la pena reflexionar aquí sobre la imposibilidad y el carácter paradójico que tendría el “actuar de modo principista por razones estratégicas”.

Seminario sobre “Constitucionalismo revolucionario”. Reporte final/ El cierre

La clausura del seminario sobre el nuevo libro de Ackerman queda a cargo del propio autor. Don Bruce se ha mantenido callado buena parte del encuentro, reservando su palabra para los 4 minutos finales de cada panel (y fueron 7), y salvo por su acalorada disputa con Arato (ver aparte), dijo muy poco hasta ahora. Hay cierta expectativa sobre lo que dirá. Sabemos que leyó todos los trabajos de réplica (y fueron 21), y que hizo comentarios para todos. Sin embargo, Ackerman parece estar en tensión interna, entre atenerse a los comentarios que escribió, o responder a lo que escuchó durante las 21 presentaciones. Se decide por esto último pero lo hace mal. Su presentación es inarticulada al extremo, va y viene entre temas diversos y cuesta seguirlo. En parte la excitación del cierre, en parte por la duda sobre cómo proceder, en parte procurando dar cuenta de errores descriptivos y críticas que –lo deja ver- reconoce como certeras, en parte –cabe admitirlo- porque está llegando al final de su tremendamente exitosa carrera, se queda –nos deja- con una presentación/defensa muy deficiente. En un punto no sabemos qué dice. Una pena.

(En la foto se ve a los expositores Gardbaum, Markovitz, mientras habla D. Grimm, de espaldas)


Seminario sobre “Constitucionalismo revolucionario”. Reporte 6 /Neil Walker



Ninguno me cae tan bien, en el seminario, como Neil Walker. Escocés de Glasgow, profesor en Edimburgo, lo conocí hace unos años cuando fui invitado a dar una charla en el seminario que él dirige, heredero del que durante décadas coordinara Neil McCormick. Amable, abierto, lúcido, pelirrojo, inquieto, es un resumen de lo mejor de Escocia, que ya es mucho decir. Fanático de Italia (estuvo viviendo 7 años en Florencia, mientras trabajaba en el notable “Instituto” florentino), es también un apasionado del fútbol (estuvimos largo rato solazándonos con anécdotas de Marcelo Bielsa, recordamos el inolvidable gol de Archie Gemmil en el Mundial 78, y contando historias de amor sobre los escoceses que visitaron Córdoba, donde entrenaba la selección escocesa). Amigo de otros buenos amigos (Antony Duff); conocedor de la obra de Carlos Nino; políticamente comprometido, como McCormick, se lo ve activo simpatizante –como lo era aquel- del movimiento independentista escocés. Pidió, además, por más “aplicaciones” de argentinos hacia su Universidad (que hoy, luego de F. Atria, viene recibiendo a una importante colonia de colegas y amigos chilenos) Una joya en el norte de Europa.

Seminario sobre “Constitucionalismo revolucionario”. Reporte 5/La pelea



Bruce Ackerman y Andrew Arato tienen puntos de vista diferentes sobre muchos temas, tanto en lo descriptivo como en lo normativo. Por lo que aquí se vio, y en términos descriptivos, difieren sobre todo en cuanto a cómo entender lo ocurrido en los procesos constitucionales en Europa del Este (Polonia, Hungría) y Asia (Irán, Irak). Y difieren, en términos normativos, en cuanto a cómo evaluar esos procesos, y cómo concebir caminos de salida frente a las dificultades políticas que todos reconocemos. Por ejemplo, Arato en un severo crítico del presidencialismo y la concentración del poder (“tengo alergia a los líderes y los héroes” –le citamos ya), mientras que Ackerman, según admitió, pasó de una crítica (Linziana/Liphartiana) al presidencialismo, a una defensa calificada de él, para evitar situaciones de anarquía, como en Medio Oriente. En un momento del seminario, sobre el comienzo, comienzan a hacer explícitas sus diferencias. Ackerman levanta la voz, y Arato es especialista en enojos (sus peleas con el/en el mundo académico son míticas). Se empiezan a gritar, y todos nos tomamos la cabeza. No sabemos en qué va a terminar esto. Ackerman le espeta entonces: “lo entenderías si hubieras leído mi capítulo”. Y Arato, rápido de reflejos (y ante el hecho cierto de los numerosos borradores de su libro enviados por Ackerman, antes del encuentro), le responde, también a los gritos: “Claro que lo leí. Tal vez sea otra nueva versión de tu manuscrito”. Cae la bomba y quedamos todos con el aliento contenido: puede ocurrir lo peor. Pero un milagro ocurre, y advirtiendo la escena, ambos guardan las armas, y se bajan de la discusión.


(la foto es de unos instantes después de la pelea. se ve en los sillones, sentados, a Bruce A. a la derecha, y a Arato, sentado en el de la izquierda. más atrás se los ve a P. Kahn y a N. Walker, y de espaldas, D. Grimm)

25 ago. 2018

Kemelmajer: es más importante que devuelvan la plata que ponerlos presos

https://www.mdzol.com/nota/811147-kemelmajer-necesitamos-que-la-plata-vuelva/

La magistrada mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci se refirió a los cuadernos de la corrupción y le puso un paño frío a las expectativas que está generando el caso en la opinión pública y aconsejó revisar la experiencia italiana sobre leyes de arrepentidos y de cómo afrontar desde la justicia los casos de corrupción.

 "Ellos (los italianos) tienen una ley anti mafia. Es cuestión de copiarles la ley. No digo copiar tal cual. Otros países ya han pasado por esto y han encontrado respuestas. Veamos de la ley antimafia italiana, qué funciono y qué no. Si no estudiamos y creemos que los argentinos somos los únicos desgraciados, las cosas no funcionan", expresó la magistrada y dijo que el caso de los cuadernos le recuerda al del Mani Pulite (manos limpias) italiano. "En Italia, muchos empresarios estuvieron presos pero por poco tiempo, y al final hubo pocas condenas frente a todo lo que significó ese proceso. No es bueno generar en la población expectativas de que ahora todo el mundo va a ir preso. Después las cosas no son así de fáciles".

En los 90, la investigación "manos limpias" (mani pulite), dirigida inicialmente por la Procuradoría de la República de Milán y posteriormente extendida en toda la península, se desarrolló en un contexto político de corrupción, extorsión y financiación ilegal de los partidos políticos de Italia. En este caso hubo ministros, diputados, senadores, empresarios e incluso los expresidentes del Consejo involucrados.

Por otra parte, la mendocina sostuvo que "no hay que creer que si la causa no va por el lado de la asociación ilícita que todo irá al fracaso" y consideró que lo más importante es que aparezca el dinero:

"Si es cierto que hablamos de tanta millonada de dólares, es más importante que devuelvan toda la plata que ponerlos presos. Y lograr que los inhabiliten para ejercer cargos públicos y la contratación pública. Requiere un cambio de mirada de parte de todos. Es una desgracia creer que cuando fracasa el derecho penal fracasa todo el derecho. Hay otras variantes antes que meter a la gente en la cárcel. Necesitamos que la plata vuelva y se destine a la educación, seguridad, salud... ", completó. 

Seminario sobre "Constitucionalismo revolucionario". Reporte 4. Gardbaum/México

S. Gardbaum desafió la visión de Ackerman, diciendo que la teoría de éste no reconocía la presencia de revoluciones-constitucionales no-carismáticas, carentes de los Washington, Mandela, Ben Gurion, Gandhi que caracterizan a la reconstrucción que ofrece Ackerman. Como diría Arato: "por favor, sin héroes ni grandes líderes, les tengo alergia." Lo curioso es que para dar su caso de revolución que termina en Constitución sin líderes carismáticos, Gardbaum usó el ejemplo de México, al que mostró conocer con algún detalle. Dijo entonces que ahí no evolucionó el proceso (como predice Ackerman) hacia la "normalización de la revolución," vía judicial review, en parte porque no había una clase de "founding fathers" a los que venerar. Supongo que se equivoca, entiendo que largamente sí existe en México una galería de "padres fundadores venerados, como mínimo a través de la generación dorada de Benito Juárez, Melchor Ocampo, Álvarez y cía. Pero en todo caso, el punto nos lleva más lejos: las variaciones de casos que hay, y la torpeza de las herramientas que están siendo usadas, para aprehender y clasificar esas variaciones. En América Latina, típicamente, hubo "muchas revoluciones, muchas Constituciones," y todas acumuladas unas sobre otras (de allí que no haya, como en Estados Unidos, "un" proceso revolucionario que venerar). El problema muestra también el sesgo "norteamericano" de la visión de Ackerman, que aparece leyendo la historia constitucional moderna, con los ojos puestos en el proceso de su país.

Seminario sobre "Constitucionalismo revolucionario." Reporte 3/ Ackerman

Al final, hablo del seminario sobre el libro de B.Ackerman, pero no digo nada del libro, así que ahí van unas primeras notas. Se trata del primer volumen de -en la promesa- tres en total. Ackerman se explaya, en su proyecto, sobre tres caminos principales del constitucionalismo. En el primer caso -objeto de este primer volumen- se refiere a las Constituciones que emergen de procesos revolucionarios. En el segundo se ocupará de Constituciones que emergen de "arreglos internos" dentro del establishment: no se trata de revoluciones hechas por "outsiders", sino de construcciones hechas por "insiders" (ejemplo principal, Gran Bretaña), y en el tercer volumen se ocupará del Constitucionalismo elitista, en donde el proceso no surge de masas desafiando al régimen (España o Japón por ejemplo). 

El tomo actual, entonces, refiere al constitucionalismo revolucionario, y trata, en casi cada capítulo, de una experiencia distinta: en Francia, en Italia, en Sudáfrica, en Irán (!), en India, en Polonia, en Burma e Israel. Y lo hace, enfocándose en cada caso a los 4 "grandes momentos" o "tiempos" del proceso: la revolución; la constitucionalización del carisma; la normalización o rutinización de la revolución; la judicialización del proceso. 

Como se ve desde ya, se trata de una empresa extraordinariamente ambiciosa. Como se ve también, se trata de una empresa riesgosa: cómo tratar de tantos casos diferentes, de modo informado y preciso (recordar que para estudiar y explorar la historia similar que escribió sobre su país, Estados Unidos, tardó toda su vida académica!). Como se ve además, se trata de una empresa extraña: en qué sentido se relacionan países como los citados? Como se ve además, se trata de una empresa dudosa: en qué sentido se dieron esas mismas fases en todos esos diferentes países? (Judicialización en Francia e Italia? Revolución en Sudáfrica? Constitucionalización en Irán?). Como se ve además, se trata de una mirada "norteamericana": demasiado centrada en "revolucionarios principistas", "constitucionalistas comprometidos", "jueces heroicos". Como se ve además, se trata de un análisis que va a mezclar permanentemente el plano pretendidamente descriptivo, con otro más normativo (que había prometido al comienzo "dejar entre paréntesis").

24 ago. 2018

Seminario sobre "Constitucionalismo revolucionario." Reporte 1/ La "generación de oro"


La nueva decana de la Facultad de Derecho de Yale, Heather Gerken, dio un amable, breve, lúcido y sustancioso discurso inaugural del seminario, en donde –obviamente- elogió a Bruce Ackerman. Notablemente, lo definió como uno de los símbolos principales de la “generación de oro” de profesores de la Facultad. La calificación me resultó luminosa y exacta. Pienso, primero, en Owen Fiss, pero también en Bo Burt, Robert Post, Mirjan Damaska, Guido Calabressi, George Priest, Paul Kahn, Susan Rose-Ackerman (ahora Catharine MacKinnon). Profesores de concepciones ideológicas muy diferentes, en donde, alguno ya no está, otros están semi-retirados, otros un poco golpeados en sus trabajos y por su edad. Pero sí, no hay dudas, fue la “generación de oro,” en Yale y más allá de Yale.


Seminario sobre "Constitucionalismo revolucionario". Reporte 2/ La crítica principal

Segundo breve reporte desde el seminario sobre “Constitucionalismo revolucionario”, en torno al nuevo libro de Ackerman, y con él. Empezó rompiendo el hielo Stephen Holmes, diciendo graciosamente lo que muchos pensamos: “nos sentimos acá como mosquitos en un campo nudista, no sabemos por dónde empezar” (para criticar el libro). Yo fui bastante duro, en una línea de crítica que varios otros retomarían: el libro falla por varias razones, comenzando por sus problemas definicionales, conceptuales y metodológicos. Clasifica formas de creación constitucional (revolucionarias, etc.) de modo impreciso; usa conceptos-clave que no define bien (carisma, revolución rutinización de la revolución); usa tipos ideales de modo algo incoherente. Andrew Arato insistió, entre otros, sobre el mismo punto (y, como siempre, levantó la temperatura del seminario hasta límites extremos –casi a los gritos con Ackerman, en un momento, al punto que parecía que “todo se terminaba”). Stephen Gardbaum (autor de un gran libro sobre el nuevo “modelo –commonwealth- de constitucionalismo) volvió sobre la imprecisión de conceptos como el de “supremacía judicial”; Paul Kahn marcó los problemas generados por una idea muy imperfecta de legitimidad, etc. Richard Albert hizo unas observaciones interesantes –pero estoy en desacuerdo con ellas- sobre la tradición plebiscitaria, y las tensiones e incongruencias que generó en Inglaterra con el Brexit (supremacía parlamentaria o supremacía popular?). Con suerte, vuelvo más tarde con más reportes.

Bonadío y los procedimientos

Nunca confiamos en Bonadío, ni antes ni ahora. Para mí, él nunca fue garantista, y el procedimiento vigente antes (sin figura del arrepentido), como el de ahora (con figura del arrepentido), tiene problemas, pero el principal problema no está en la herramienta (la nueva, la que defiendo), sino en los jueces que pusieron para usarlas. Otro problema es cuando algunos consideraban al juez garantista entonces (cuando favorecía la impunidad del poder), para denunciarlo por no garantista recién ahora -pero con ellos no vale la pena discutir sobre esto.
Acá, aquel viejo fallo del Bonadío "garantista," según la página oficial de la Corte Suprema
https://www.cij.gov.ar/nota-4261-Cierran-causa-contra-el-matrimonio-Kirchner-por-compra-de-dos-millones-de-d-lares.html

22 ago. 2018

Allanamientos

Me parece un error centrar la lucha contra la mega-corrupción en una persona. El objetivo no puede ser nunca "tener a X preso." Lo crucial es revelar los mecanismos, las empresas involucradas, la trama política-negocios, la continuidad en el tiempo, dejar en claro lo que ocurrió y en parte sigue ocurriendo. Como contra la dictadura, lo importante es el "Nunca más", que ayude a terminar la impunidad político-empresarial -y por eso mecanismos al estilo CONADEP -comisión de figuras irreprochables sosteniendo la investigación- no vendrían nada mal.

21 ago. 2018

Emergencia en el CONICET

La justificación de la “delación premiada,” frente a la “nueva criminalidad del poder”

Publicado en Anfibia, http://www.revistaanfibia.com/ensayo/una-justificacion-del-arrepentido/

Aquí va la versión (más) larga del texto



Introducción

En un trabajo del 2006, reproducido recientemente en el sitio “El cohete a la luna,” acá (https://www.elcohetealaluna.com/criminalidad-y-globalizacion/), el prestigioso jurista penal italiano, Luigi Ferrajoli, reflexionó sobre el problema “Criminalidad y globalización”.[1] La reedición del escrito, en el actual contexto argentino, obedece sin dudas al hecho de que el artículo en cuestión se muestra capaz de “intervenir” en debates muy actuales en nuestro país (debates que en el sitio en cuestión fueron resumidos con el subtítulo “la crisis del derecho penal ante la nueva criminalidad del poder”). Ferrajoli es, sin dudas, un teórico del derecho penal de primer nivel, y de enorme influencia en el ámbito latino; y nuestro derecho penal aparece con grandes dificultades para lidiar con “la nueva criminalidad del poder” en nuestros tiempos –un tema que nos remite directamente a los “grandes” casos que ocupan el centro de la mirada pública en estos días, en toda la región. La prisión para el ex Presidente Lula, en Brasil; la detención del ex Vicepresidente argentino; y el affaire de los “cuadernos de la corrupción” (que parecen ofrecer un detallado registro de “la ruta del dinero ilegal en la Argentina”), representan algunos de los hechos más espectaculares en la materia, que reconoce ejemplos salientes, también, en otros países del sub-continente (Venezuela, Ecuador, México, Perú, o Colombia, entre ellos).

En lo que sigue, voy a tomar el texto de Ferrajoli como punto de partida para hablar sobre la crisis del derecho penal en tiempos “globales,” para luego concentrarme más detenidamente en los cambios que viene a aportar la “ley del arrepentido” y el instituto de la “delación premiada”. Anticipo, en todo caso que, contra lo que podría sugerir la recuperación del texto del 2006 de Ferrajoli para este tiempo (tal vez a algunos les interese recuperar un texto como aquél para someter a crítica a las novedades penales con que hoy nos encontramos –i.e., ley del arrepentido), voy a tomar el artículo del jurista italiano no para adivinar, predecir o sugerir lo que hoy nos podría decir dicho autor en la materia, sino como base para justificar el uso de herramientas como la citada (la delación premiada).

Ferrajoli y el derecho penal global

En el mencionado texto sobre “Criminalidad y globalización”, el profesor italiano realiza muchas afirmaciones de interés, pero a continuación sólo voy a quedarme con algunas de ellas. En primer lugar, Ferrajoli señala, con razón, que en la actualidad “globalizada,” el derecho se muestra en crisis porque “actualmente” disponemos de “Constituciones y declaraciones de derechos de todo tipo,” y sin embargo las sociedades son “incomparablemente más desiguales en concreto”. Nuestro “tiempo de los derechos” –dice el autor- “es también el tiempo de su más amplia violación y de la más profunda e intolerable desigualdad.” En segundo lugar, dice Ferrajoli, el derecho se muestra “impotente…para producir reglas a la altura de los nuevos desafíos abiertos por la globalización.” Si su primer punto resultaba, retóricamente potente, aunque empíricamente dudoso, éste segundo parece importante e indubitable.

Afirma Ferrajoli, además, que la criminalidad que amenaza más gravemente a “los derechos, la democracia, la paz y el futuro mismo de nuestro planeta es…la criminalidad del poder, un fenómeno no marginal ni excepcional como la criminalidad tradicional, sino inserto en el funcionamiento normal de nuestras sociedades” (énfasis en el original). Este punto también resulta significativo y relevante para nuestros propósitos. Dentro de dicha “criminalidad del poder,” Ferrajoli distingue sobre todo a tres poderes: el “crimen organizado” (el terrorismo, las mafias); los grandes “poderes económicos” transnacionales, que “se manifiesta en diversas formas de corrupción, de apropiación de los recursos naturales y de devastación del ambiente”; y el vinculado con los “poderes públicos”, lo que lo lleva a hablar, sobre todo, de los crímenes de estado, las desapariciones forzadas, los crímenes contra la humanidad. La especial novedad aparejada por el segundo poder mencionado (el poder de los grandes grupos económicos) resulta de interés esencial para este escrito.

Frente a estos cambios en el escenario público-político de nuestros países, apunta Ferrajoli que el derecho penal no ha reaccionado apropiadamente. En su opinión, el balance que podría hacerse en la materia es “decididamente negativo.” Salvo la creación de la Corte Penal Internacional para los crímenes contra la humanidad –que el profesor italiano elogia y defiende- el desempeño del derecho penal habría sido torpe, falto de ingenio, y anti-liberal. En tren de describir este sombrío panorama, Ferrajoli comienza por citar a la “breve etapa del Mani Pulite” en Italia que, según nos dice, no pudo terminar con el tipo de crímenes contra los cuales se alzó (crímenes que volvieron a crecer luego de aquel breve lapso), ni con “la impunidad de la criminalidad del poder”, “la corrupción” y “la criminalidad mafiosa.” El ejemplo italiano sólo expresa en términos más notables una tendencia que Ferrajoli considera global, y que viene de la mano de una “sobre-producción del derecho penal” que provoca “el colapso de su capacidad regulativa”; el desarrollo de un irracional “derecho penal máximo”, y la consiguiente crisis en “el principio de legalidad” y “la capacidad regulativa de la ley.” 

La crisis del Estado de derecho que aparece entonces, arrastra una crisis en “la garantía de la igualdad frente a la ley;” una crisis en “la sujeción del juez a la ley”; y una crisis en la legislación, y en la definición de las políticas penal conforme al principio de la soberanía popular. El derecho penal, nos dice, aparece como incapaz de “afrontar las causas estructurales de la criminalidad” y termina alimentando “los miedos y los humores represivos presentes en la sociedad.”

Frente al angustioso panorama descripto, Ferrajoli vuelve a su “programa político” habitual, centrado en la propuesta de un derecho penal “garantista,” caracterizado por la presencia de un “derecho penal mínimo,” desburocratizado, de extrema ratio, dirigido a “la minimización de la violencia y a la tutela de los bienes fundamentales”, y limitado a las ofensas a los derechos. Dicho programa incluye, ahora, dos reformas particulares, de las que no me voy a ocupar (la liberalización controlada de las drogas, con el objeto de abandonar la legislación “típicamente criminógena” en la materia; y un ataque directo al comercio de las armas); y un “reforzamiento del principio de legalidad,” que propone impulsar impidiendo que se introduzcan normas “en materia de delitos, penal o procedimientos penales” sino a través de una modificación de los códigos correspondientes, a través de procedimientos agravados. Finalmente, Ferrajoli sugiere la introducción de cambios destinados a terminar con el grado “más o menos alto de discriminación y de selectividad estructural,” que viene llevando al derecho penal a seleccionar, regularmente, a las personas más pobres.

En líneas generales, entiendo que las preocupaciones del profesor italiano son adecuadas, y que la gris descripción que presenta de la realidad del derecho penal contemporáneo, también resulta apropiada. Nos encontramos con problemas públicos nuevos o renovados, que vienen de la mano de la llamada “globalización” de la vida económico-política; y que nuestro derecho en general no sabe atender. El derecho penal, en particular, se ha mostrado especialmente inapto para adaptarse a los nuevos cambios, y sus respuestas oscilan entre una cierta inercia o inmovilismo que lo ancla dentro del viejo paradigma represivo; y una repetición o agravamiento de algunas de sus peores respuestas. Merecen citarse, en particular, dos expresiones especialmente inatractivas de estas “respuestas acostumbradas” del derecho penal: el maximalismo penal (más penas, más severas, para más conductas); y el trato desigual (un derecho penal que selecciona y castiga habitualmente a los pobres).

Me apoyaré entonces en criterios como los hasta aquí expuestos, para avanzar en una serie de consideraciones relacionadas con las más salientes novedades en materia criminal/penal, en países como la Argentina y Brasil, que incluyen, de modo saliente, a la figura de la delación premiada.
Lo primero que diría entonces es que el derecho hace bien cuando mira hacia atrás; cuando trata de reconocer cuáles son las principales “tragedias” o “traumas” que afectan a la comunidad; y cuando procura utilizar los siempre frágiles, limitados, precarios instrumentos de que dispone, para tratar de enfrentarlos.[2] Pues bien, coincidiendo en buena medida con la descripción que presentara el profesor Ferrajoli, diría que el derecho penal debería renovarse, para ser capaz de reconocer y reaccionar frente a algunos de los traumas “penales” de nuestro tiempo, relacionados con la desigualdad, y la impunidad del poder.[3]

La trágica situación que se vive en la materia ha aparejado, sin dudas, una gran crisis en el derecho penal que, como bien describe Ferrajoli, despierta enojos y desconfianza sobre el sentido general de nuestro derecho. Para “rescatar” al derecho penal pero, muy sobre todo, para hacer frente al “tipo de trauma” que más nos afecta en la materia (desigualdad/impunidad de los poderosos), en los últimos tiempos el derecho ha hecho uso de algunas herramientas novedosas. Una de las más notables de entre todas ellas es la figura de la “delación premiada” –la “ley del arrepentido”- que tanto en Brasil como en la Argentina ha tenido consecuencias estrepitosas. Por primera vez en la historia de ambos países, vemos desfilar un muy alto número de empresarios poderosos y políticos de primera envergadura, por los pasillos de nuestros tribunales y establecimientos penales. La novedad que se ha producido, en términos de resultados, es incontrastable –descomunal, históricamente nunca vista.

Curiosamente o no, muchos de los que antes trataban a las exigencias garantistas como “meramente formalistas”; y describían nuestras preocupaciones por el control del poder como “pruritos republicanos” o “legalismos”, hoy aparecen como escrupulosos cultores del garantismo y el formalismo legal: toda renovación en el instrumental penal es denunciada entonces en términos apocalípticos; y cualquier desviación de los vetustos procedimientos tradicionales es señalada como gravemente violatoria de los derechos humanos. En este contexto, en lo que sigue, y contra muchas de tales consideraciones –oportunistas y a veces cómplices- procuraré justificar el valor de la renovada herramienta de la delación premiada.

La delación premiada, y su parentesco con tres otras iniciativas: el “enriquecimiento ilícito”; el legal entrapment; y el intercambio de “verdad por perdón”, en los casos de crímenes masivos

En lo que sigue, quisiera ensayar una primera defensa de la delación premiada, no desde una postura negadora del valor de las garantías penales, sino desde otra siempre interesada en subrayar el valor de las mismas. Para eso, y luego de algunas consideraciones específicas sobre la delación premiada, voy a realizar una breve comparación de este instituto con otras tres polémicas estrategias penales con las que la delación premiada guarda algún parentesco: la institución del “enriquecimiento ilícito”; el “legal entrapment”; y el intercambio de “verdad por perdón,” en contextos de crímenes de lesa humanidad. Se trata de tres controvertidas herramientas empleadas, más o menos recientemente, por el derecho penal, con el fin de abordar problemas que la comunidad ha comenzado a identificar como acuciantes.

Delación premiada. El instituto de la delación premiada, adoptado recientemente en países como la Argentina o Brasil, viene siendo discutido por la doctrina, desde los mismos albores de la reflexión penal moderna. Cesare Beccaria criticó dicha iniciativa, en su famosa, pionera y magistral obra del derecho penal liberal moderno, De los delitos y de las penas. En dicho trabajo, Beccaria estudió ya la práctica de los tribunales que “ofrecen impunidad al cómplice de un grave delito que descubriere a los otros”, reconociendo que dicho recurso tenía “sus inconvenientes y sus ventajas” (ibid., 99-100). La principal ventaja que le atribuía era la de “evitar delitos importantes,” y el principal inconveniente que le señalaba era el de que la Nación –a través de la misma- pasaba a “autoriza[r] la traición, detestable aun entre los malvados.” Tiempo después, y como era esperable, el filósofo utilitarista Jeremy Bentham desafió la postura de Beccaria. Lo hizo, en particular, en su trabajo sobre Teoría de las penas y de las recompensas. Allí, y a partir de consideraciones eminentemente utilitaristas, Bentham consideró que el premio de impunidad a los delatores resultaba aceptable, si es que no existían otros medios mejores para confrontar la impunidad. Dicho medio –sostuvo Bentham, en línea con lo que había escrito tiempo antes Tomás Moro, en su Utopía – merecía ser valorado y tenido en cuenta por el derecho: “si no hay otro es bueno, porque la impunidad de uno solo es un mal menor que la de muchos”.

Más contemporáneamente, Luigi Ferrajoli –quien ha resumido bien la discusión anterior en su obra Derecho y razón- se mostró en general crítico del instituto dela delación premiada, sobre todo para los casos en que el proceso de negociación del caso se “hubiera[] desarrollado en la sombra.” Según sostuviera entonces Ferrajoli, “todas las garantías penales y procesales” resultan alternadas cuando se da un proceso de negociación entre juez e imputado. Dichas garantías –agregó Ferrajoli- “se desvanecen en definitiva en esta negociación desigual, dejando espacio a un poder enteramente dispositivo que desemboca inevitablemente en el arbitrio” (ibid., 609).

Según entiendo, este tradicional enfoque de Ferrajoli debería modificarse a la luz de preocupaciones como las anunciadas por el mismo autor más contemporáneamente, y descriptas al comienzo de este artículo. Y es que las mismas resultan dependientes de su vieja, habitual resistencia –muy propia del liberalismo penal- frente a los riesgos del “poder omnímodo del Estado” –el Estado visto como la gran fuente de amenaza y opresión, a través del uso abusivo de sus poderes coercitivos. En mi opinión, dichos criterios deben dejarse de lado, no sólo a la luz de una visión más compleja –al menos bifronte- sobre los poderes del Estado (que Ferrajoli ya entonces reconocía, y que implican el reconocimiento del Estado de Bienestar); sino, sobre todo, a la luz de los nuevos problemas aparejados por el surgimiento de lo que Ferrajoli ahora denomina la “criminalidad del poder.” En la actualidad, y a diferencia de lo que ocurría décadas atrás, nos encontramos con “poderes paralelos” al del Estado –los vinculados con mafias, multinacionales, grupos terroristas, etc.- que igualan o superan a los que puede contraponer el viejo Estado-Nación. Dicha novedad nos hace un llamado urgente –que el propio Ferrajoli retoma en “Criminalidad y globalización”- a que imaginemos formas renovadas de aproximación al crimen contemporáneo. Es dable esperar, en este tiempo, y por las razones que el propio Ferrajoli adelantara, que las viejas herramientas del derecho penal resulten “anticuadas” e “inaptas” para confrontar los nuevos problemas. Es hora, por tanto, de re-pensar los juicios que pudiéramos hacer, en otro tiempo y contexto, frente a institutos como el de la delación premiada: ya no podemos describir a la herramienta como viniendo a reforzar un poder omnímodo e incontrolado del Estado, sino como un intento –de un Estado cada vez más débil- de hacerle frente a poderes criminales que se muestran incontrolables. A continuación, entonces, procuraré mostrar por qué esta herramienta tiene ventajas similares a las que nos ofrecen otros institutos nuevos o renovados; a la vez que evita algunos de los defectos que pueden asociarse con los mismos.

Enriquecimiento ilícito. Alguien podría decir que una institución como la de la “delación premiada” violenta un principio constitucional de igualdad, como lo vino a hacer otra herramienta, creada tiempo atrás, con el objeto de hacer frente al creciente poder e impunidad de los funcionarios públicos. Me refiero a la figura del “enriquecimiento ilícito,” definida por el art. 268 inc. 2 del Código Penal. En ambos casos, podría decirse –a través del uso de la delación premiada, o de la figura del “enriquecimiento ilícito,” el derecho deja de ser igual para todos. En el caso de la “delación premiada,” no todos los que cometieron el mismo crimen pasan a recibir la misma pena: por el contrario, el derecho parece “premiar” -en lugar de castigar como a todos los demás- a quienes “colaboran” con él (con el objetivo estatal de la lucha contra la impunidad). En el caso del “enriquecimiento ilícito”, mientras tanto, el derecho pasa a tomar como principio de su intervención la “sospecha” frente a algunos (los funcionarios públicos), que el Estado no manifiesta frente a otros que realizan comportamientos similares, y ante quienes se mueve por un principio de “confianza.” Los primeros –los funcionarios públicos- quedan sujetos entonces a una “presunción en contra”. Ellos tienen ahora la “carga de la prueba”: son ellos los responsables de demostrar (lo que para todos los demás casos se presume), esto es, que no se han enriquecido de modo ilícito a través del cargo que ocupan.

Aunque la defensa del instituto del “enriquecimiento ilícito” (y de los restantes institutos que revisaremos más abajo) requeriría de un trabajo mucho más extenso, aquí me contentaré, para hacerlo, con decir lo siguiente. Ambos casos –el de la “delación premiada” y el “enriquecimiento ilícito”- nos hablan de herramientas idealmente inatractivas (en tanto quiebran un principio “seco” o “plano” de igualdad), a las que el Estado apela como modo de hacer frente a una “tragedia” o “trauma” que lleva décadas.[4]

Puede decirse que el “enriquecimiento ilícito” rompe con el principio de igualdad? No, según entiendo, porque quienes van a acceder a la función pública saben, de antemano, que una vez que lleguen a ocupar su cargo gozarán de ciertos beneficios y cargas especiales, propias de su función. Típicamente, nuestros legisladores gozarán no sólo de ventajas especiales vinculadas con las posibilidades de su función, sino también de beneficios que los demás no vamos a tener, que resultan compensados en ocasiones con cargas o deberes también peculiares. Ellos gozarán, por ejemplo, de inmunidades de las que los demás ciudadanos no van a gozar (inmunidad parlamentaria); y su palabra pública va a estar protegida legalmente de manera especial, como no lo va a estar la palabra de los demás ciudadanos. Así también –y como contracara de los privilegios anteriores- ellos deberán soportar cargas especiales en cuanto al alcance de las críticas que puedan recibir (conforme al principio de la “real malicia”, por ejemplo); y podrán quedar sujetos a controles especiales de los que los demás ciudadanos van a verse librados. Se trata de reglas que definimos, de antemano, a la luz de aprendizajes que hemos hecho, a lo largo de la historia, acerca de riesgos –por caso, el enriquecimiento ilícito- que se han repetido frecuentemente, y de modo grave, en tiempos pasados. Quienes pretendan sumarse a la función pública, entonces, deben saber, de antemano, que las ventajas y posibilidades excepcionales que va a otorgarles su actividad, van a venir acompañadas de tareas, deberes o cargas, también especiales.

El jurista Marcelo Sancinetti es quien más fuerte y decididamente embistió contra la figura del enriquecimiento ilícito, alegando entre otras razones que la misma choca contra el “principio de inocencia” establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, y el art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y sosteniendo además que la figura en cuestión colisiona con el derecho de cada uno a no declarar contra sí mismo –el “principio de no auto-incriminación” también propio del art. 18 C.N. Después volveré sobre el principio de no auto-incriminación, pero por el momento diría, simplemente, que la Constitución Nacional no es contradicha, en términos de la “presunción invertida,” porque nadie va a ser penado, aquí, “sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, que es lo que el texto nacional exige en materia de inocencia. Lo mismo en relación con las exigencias de la Convención Americana (que habla explícitamente de la presunción de inocencia): lo que hace el Estado no es condenar al funcionario público sin proceso legal previo, sino hacer un “requerimiento” “debido” al funcionario, y pedirle que justifique ese “enriquecimiento patrimonial apreciable” que se reconoce en su caso. El Estado pide razones, que van a ser evaluadas luego en un proceso. Si las razones son buenas, nadie va a ser condenado; y sin un debido proceso previo, tampoco. Asimismo, nadie es obligado aquí a declarar contra sí mismo, sino que lo que se hace es exigírsele al funcionario público del caso que clarifique las razones de su aumento patrimonial “considerable”: el Estado le pide razones, para no verse obligado a penarlo. El acusado, obviamente, puede justificar su enriquecimiento, o negarse a declarar: es obvio que el mismo no tiene ninguna obligación de auto-incriminarse. La sospecha que existe frente a él, por lo demás, no implica jamás su condena sin un juicio previo.

Diría lo mismo, otra vez, en relación con la figura de la “delación premiada”. Por un lado, la presunción de inocencia se encuentra aquí bien resguardada –nadie va a ser condenado aquí sin un previo debido proceso. Por otro lado, tampoco me parece que se vea afectado, en este caso, el principio de “no auto-incriminación.” En qué sentido alguien es “obligado a declarar contra sí mismo”, que es lo que la Constitución prohíbe? Muy lejos de ello, lo que ocurre aquí es que se da un incentivo especial a quien diga la verdad sobre lo que ha hecho; o sobre el delito que conoce se ha cometido. Pero nadie es obligado a nada, y menos forzado a hablar contra sí mismo. Es como si tuviéramos problemas con la confesión espontánea de alguien: cualquier adulto responsable tiene el derecho de escoger, con total autonomía de su voluntad, cómo es que quiere transitar el camino procesal que le toca transitar: es libre de determinar si quiere confesar o no; o de elegir si quiere aprovechar la oportunidad de ver reducida su pena, a cambio de una confesión. Se trata de una opción voluntaria, de ningún modo obligatoria.

Legal entrapment. En la práctica del “legal entrapment”, una persona puede ser engañada, e inducida a cometer una actividad ilícita, a resultas de una iniciativa estatal que puede estar motivada por la dificultad probatoria que enfrenta el Estado. Por ejemplo, podría ser el caso que el Estado, en dificultades para probar la existencia de una red de narcotraficantes, utilice a un “agente encubierto”, para incitar a alguien a que le venda cantidades extraordinarias de drogas ilegales, con el fin último de atrapar a un narcotraficante.

El paralelo con la delación premiada podría ser el siguiente: en ambos casos, el Estado obtiene pruebas de modo cuestionable, “colaborando” con el ofensor; y desafía al principio de inocencia “induciendo”, a través de medios cuestionables, a que el que el acusado “revele” su culpabilidad.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en casos como el del enriquecimiento ilícito, o el de las delaciones premiadas, aquí nos encontramos con un Estado que, abiertamente, lleva a cabo un accionar moralmente cuestionable, y que termina induciendo a alguien a que cometa un delito. El Estado se convierte así, de un modo relevante, en “cómplice” de la comisión del delito que luego va a cuestionar. Este hecho de ningún modo ocurre en el caso de la delación premiada, en donde el Estado no incurre en ninguna conducta delictiva; no se convierte en cómplice de nadie; y opta por medios polémicos pero finalmente permisibles: se trata de la opción por una política penal que podemos preferir o no, pero no de un camino moralmente impermisible, como el de cometer o ser cómplice de un delito. En el caso del legal entrapment, dicha circunstancia –la complicidad estatal- torna la iniciativa estatal moralmente cuestionable, y además habilita a que el delincuente en cuestión presente, frente al Estado, una queja razonable: “quién es usted para reprocharme, luego del engaño en que ha incurrido? Quién es usted para quejarse por mi conducta, cuando me ha instigado para que la cometa? Cuál es la autoridad que tiene, para reprocharme lo que yo he hecho, luego de haber participado como instigador de la conducta que me reprocha –luego de haberme insistido para que yo cometa un hecho ilícito? Como sostuviera el criminólogo Antony Duff: “Si te aliento a cometer una falta (y especialmente si lo hago para luego tener la posibilidad de condenarte), quedo mal situado, luego, para condenarte por haberla cometido. Ello así, no porque no se tratara de una falta seria, sino porque mi complicidad en la comisión de la misma socava mi “standing” [legitimidad] para hacerte responsable por la misma. La falta en cuestión hace que otros –la víctima, si la hubiera, otros con interés en el asunto- puedan hacer responsable al que la cometió, y pedirle que dé cuenta de lo que ha hecho –pero no el Estado”.[5] En otros términos: el criminal sigue siendo responsable de la falta que cometió; la falta sigue considerándose un crimen; pero el Estado pierde autoridad para reprocharla, por su complicidad con la comisión de la misma. Otra vez: ninguno de tales paralelos puede trazarse para el caso de la delación premiada.

Verdad por perdón, en los casos de crímenes masivos. En países como Sudáfrica –pero también, más recientemente, en otros países latinoamericanos, como en Colombia- el Estado optó por una política distinta de la que siguió nuestro país, frente al caso de los crímenes de lesa humanidad. Mientras en nuestro país se llevó adelante, obstinadamente, una política de “juicio y castigo”, en Sudáfrica (en parte como en Colombia), se decidió seguir un camino alternativo, que no privilegió la obtención de condenas y castigos, sino el logro de “más verdad”. La “alternativa sudafricana” pareció basarse en ciertas atendibles consideraciones empíricas, además de fines moralmente atendibles (“ganar más verdad”). Por un lado, en Sudáfrica se asumió, con razón, que la opción de “juicio y castigo” tendía a abroquelar a los imputados, a reforzar el “pacto de sangre” entre ellos, y a generar, por tanto, “costos,” en términos de la obtención de “verdad.” Para decirlo de otro modo: en países como la Argentina, el moralmente valioso objetivo de hacer que “el crimen pague” (o, más precisamente, el objetivo de que los peores crímenes no queden impunes), apareció correlacionado con la “producción” de poca “verdad”. Frente a este tipo de certezas, en países como Sudáfrica se procuró explorar la vía contraria. Por distintas razones (que incluyeron, por caso, la exigencia de las víctimas y los familiares de las víctimas, de “conocer todo lo ocurrido,” saber dónde se habían enterrado los cuerpos de los muertos, etc.), los sudafricanos optaron por privilegiar el otro lado de la ecuación: “más verdad,” aún al costo de obtener “menos castigo”. Para ello, se decidió “premiar” con “perdón” a aquellos que revelaran información relevante sobre los crímenes perpetrados.[6]

El paralelo con los casos de dilación premiada parece relativamente claro: una persona involucrada en la comisión de un crimen significativo, es “premiada” por el Estado, con el objeto de conseguir otro fin que considera (más) relevante: la obtención de la “verdad”, luego de crímenes masivos, en Sudáfrica; contribuir al fin de la impunidad del poder, en países como la Argentina.

Alguien podría decir, frente a tales opciones, que ellas encierran la preferencia por un camino inmoral: algunos de los peores responsables de la comisión graves crímenes (en el caso de la Argentina, algunos de los principales y más serios responsables de la corrupción en el país, y pertenecientes a un grupo tradicionalmente impune) se benefician con el perdón, tal vez pleno, que le ofrece el Estado: se trata de un extraordinario beneficio que no se le concede a quienes han cometido faltas mucho menores. Reaparecerían aquí tensiones con el principio de igualdad –no todos quedamos igual ante la ley- y además una quiebra de la idea de que el crimen debe siempre pagar; y una costosa reafirmación de la idea de que algunos poderosos no pagan por las faltas que todos los demás que las cometan van a pagar.

Ya hemos revisado, en parte, la objeción de la igualdad, y quisiera decir algo, por tanto, sobre el problema de que “quienes cometen los peores crímenes queden impunes.” Al respecto, lo cierto es que, tanto en países como Sudáfrica, Colombia o la Argentina, las políticas penales decididas en la materia, implicaron sacrificar, en parte, objetivos valiosos, con el propósito de alcanzar otros fines considerados todavía más relevantes.[7] En Colombia, y más claramente todavía en el caso de Sudáfrica, el objetivo último fue el de la justicia reparadora, y la posibilidad de crear una sociedad en donde las atrocidades del pasado no volvieran a darse. Ello implicó, de modo más radical que en la Argentina, el sacrificio de la idea de que “todos pagan” –y, en tal sentido, la adopción de políticas de “más impunidad”- pero ellas pudieron considerarse justificadas, finalmente, en razón de otros objetivos igualmente valiosos –obtener más “verdad” sobre lo acontecido; reconstruir los lazos sociales de otro modo; “curar” las heridas sociales abiertas. Finalmente, podemos estar más o menos de acuerdo con los principios últimos que guiaron a la política de respuesta sudafricana frente a los grandes crímenes, pero no corresponde decir que se tratara de una respuesta indecente o moralmente impermisible: se trató de una opción que una sociedad decente tenía el derecho de tomar, a la luz de sus compromisos y traumas más importantes.

Lo mismo, según entiendo, puede decirse de la delación premiada: aquí también sacrificamos objetivos importantes, con los que en general estamos comprometidos –que “todos paguen”; que no queden crímenes impunes; que los peores crímenes paguen más. Sin embargo, podemos tener buenas razones para orientar nuestras políticas penales conforme a otros principios y objetivos, como el de quebrar una situación general de “impunidad para los poderosos”. Si para comenzar a andar un camino semejante, tan importante para una sociedad marcada por la impunidad y la desigualdad, “premiamos” con la impunidad a algunos individuos, no debemos apresurarnos a censurar dicho resultado, con independencia del objetivo de fondo que se está persiguiendo. Se trata de una opción razonable, que una sociedad decente tiene el derecho de elegir.

Conclusión

Como sostuviera el profesor Ferrajoli, en el texto que presentara al comienzo de este trabajo, el derecho penal moderno se encuentra en graves problemas para atender problemas que resultan particularmente acuciantes en nuestro tiempo. Las respuestas iniciales que ha dado, frente a tales cuestiones –crímenes de dimensiones internacionales; mafias; corrupción auspiciada desde el Estado- se presentan torpes, inadecuadas, sino directamente implausibles –así, por caso, en la apuesta por un derecho penal máximo. A partir de tales preocupaciones, y a la luz de reformas tales como la “ley del arrepentido” y la adopción de herramientas como la de la “delación premiada,” me ha interesado decir que tales herramientas resultan finalmente promisorias y justificables, a los fines de enfrentar algunos de las “tragedias” que marcan a nuestro tiempo.

Reconociendo el carácter polémico de ciertas aristas propias de la delación premiada, me interesó contrastar el nuevo instituto con tres otras iniciativas tomadas por Estados modernos, destinadas también a abordar problemas reconocidos como graves: el “enriquecimiento ilícito”; el legal entrapment; y el intercambio de “verdad por perdón,” en contextos de crímenes masivos. La conclusión que suscribiría es que la delación premiada constituye una herramienta que puede justificarse, resistiendo muchas de las críticas que puede recibir, y que ya han recibido instituciones con las que guarda algún parentesco.

Por supuesto, decir lo anterior no es lo mismo que afirmar que la delación premiada no puede ser susceptible de malos usos –algo que es obvio- ni mucho menos que en la actualidad está siendo bien empleada por los jueces y fiscales que han comenzado a ponerla en uso. Con pesar debo decir que los funcionarios judiciales hoy a cargo de su pionero uso –como la mayoría de los funcionarios judiciales que han sido nombrados en las últimas décadas- no me resultan merecedores de la máxima confianza. Se trata de funcionarios nombrados o sostenidos por gobiernos que se aprovecharon de los vínculos que, por medios no siempre lícitos, supieron establecer con el Poder Judicial. Este hecho, en todo caso, resta autoridad y capacidad de genuina “queja” a los políticos y periodistas que en su momento tomaron ventaja indebida de aquella situación (de espurios vínculos entre justicia y política) o no denunciaron debidamente a la misma, cuando ella favorecía o era funcional al proyecto de poder que ellos coyunturalmente auspiciaban. Afortunadamente, muchos estamos a salvo de tal tipo de impugnaciones, por haber mantenido firme una crítica a la justicia, con independencia del poder del turno dentro del cual la misma actuaba.

El hecho es que la delación premiada ha abierto una oportunidad extraordinaria, tanto en Brasil como en la Argentina, para desafiar la situación de “criminalidad del poder” denunciada Ferrajoli. Si en Italia, el proceso de “Mani Pulite” no se mantuvo en el tiempo; y si en Brasil el proceso de “Lava Jato” afronta turbulencias graves, no es dable esperar que en la Argentina el mismo proceso se desarrolle pacíficamente y sin polémicas serias, mucho menos cuando están a cargo del mismo funcionarios con desempeños previos cuanto menos controvertidos, y con muchas deudas y “cuentas a cobrar” hacia parte de la clase política.

Nada de todo ello, sin embargo, debe impedir que prestemos máxima atención a lo que está ocurriendo, que como sostuviera alcanza una importancia histórica: nunca antes, en la historia política del país, vimos a miembros de la “criminalidad del poder,” y mucho menos a sectores del “alto empresariado”, desfilar –como hace tiempo debían- por los pasillos de tribunales. Se trata de una novedad inédita y muy relevante, producto de factores múltiples –políticos, económicos y sociales- que también son legales, y que incluyen, de modo protagónico, a la figura de la delación premiada. Aquí me interesó señalar que se trata de una herramienta potente y justificable, que merece ser sostenida, antes que atacada, minimizada o ridiculizada, como lo hacen muchos de quienes están interesados en que la “criminalidad del poder” siga preservándose, finalmente, impune.


[1] Originariamente, el trabajo fue publicado en castellano por el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n. 115 (2006), con traducción de Miguel Carbonell.
[2] En su momento, James Madison propuso adoptar un sistema de “frenos y balances” con el fin de “limitar el poder de las facciones”, que procuraban controlar al poder y arrasar a quienes se les opusieran; Juan Bautista Alberdi propuso fomentar la inmigración para combatir los males propios del “atraso” y el “desierto”; así como nosotros, más contemporáneamente, constitucionalizamos una larga serie de derechos humanos, con el fin de hacer frente a la tragedia de los “crímenes masivos.” Estos son sólo algunos ejemplos de ese modo especial, históricamente situado, con que puede –y, agregaría, merece- obrar el derecho.
[3] La prueba más manifiesta de esa combinación de “desigualdad” e “impunidad del poder,” tan propia de la actualidad política, se encuentra cuando se presta atención a la “composición social” de las prisiones de muchas sociedades modernas –claramente, las de Argentina y Brasil, entre ellas. Tales prisiones nos muestran una población extraordinariamente homogénea (en términos de clase, raza, etc.), frente a sociedades cada vez más caracterizadas por el “hecho del pluralismo” –diversidad racial, cultural, social, etc. Resulta a todas luces evidente que el derecho penal contemporáneo ha reforzado hasta el extremo sus sesgos de clase, y su trato deferente hacia los más poderosos. De ese modo, ha reafirmado y estabilizado una situación de violenta desigualdad. Frente a ella, diría que no hay misión más importante –no hay “trauma” mayor- a ser enfrentado, que el relacionado con ese temible par de conceptos: desigualdad e impunidad para los poderosos.
[4] Hemos aprendido a lo largo de la historia argentina (y también, sin dudas, de la experiencia comparada), que el sistema de organización del poder tiende a ser funcional a la construcción de elites (políticas o empresarias), que se aprovechan del acceso privilegiado que tienen a bienes que son de todos, y que utilizan, para defender tales privilegios indebidos, los recursos (económicos, coercitivos) que se encuentran bajo su control. Los instrumentos mencionados, por tanto (delación premiada, enriquecimiento ilícito) pueden verse como intentos no-ideales, pero promisorios, a los que apelamos (en una muestra de “ensayo-error”) con el fin de reducir la presencia o el peso de graves, renovados males públicos que nos preocupan.
[5][5] Antony Duff, Answering for Crime, Oxford University Press, 2007, 187.
[6] Canalizado por la Comisión Nacional de la Verdad y la Reconciliación, más de 7000 personas solicitaron ser amnistiadas, a cambio de revelar la verdad, pero sólo unas 1200 fueron admitidas y obtuvieron, finalmente, el perdón (la naturaleza del crimen debía ser política, la ofensa debía haber sido cometida dentro de un cierto período, y los criminales tenían que decir la verdad, reconocer sus actos en público, y someterse a un interrogatorio frente a las víctimas, si ellas así lo querían).
[7] Vale la pena recordar, en este sentido, que en la Argentina misma, que siguió frente a los crímenes masivos una política de “juicio y castigo,” la directiva política nunca fue, desde un comienzo, la de “juzgar y condenar a todos”, sino la de concentrar el poder punitivo estatal sobre los principales responsables y, excepcionalmente, quienes habían cometido excesos atroces (i.e., secuestro de niños). En la Argentina también, entonces, y dentro del contexto de una política híper-punitiva, se tomaron opciones que implicaban el sacrificio de principios importantes relacionados con la igualdad y la idea de que “todos los criminales deben pagar.”