Alexy, la proporcionalidad, y el derecho al aborto (Clérico/Ronconi)

Cerca del cierre de los debates sobre el aborto, en el Senado, se escucharon algunas posiciones que propusieron pensar sobre el derecho al aborto, desde el "principio de proporicionalidad" y la teoría de Alexy ("la máxima autoridad mundial en la materia," según se dijo, sobre el tema). Un buen ejemplo sobre cómo pensar la cuestión, es el que ofreció la colega Mercedes C., en su exposición del último día. 

Mucho más problemática, en cambio, fue la extensa presentación de otro apreciado colega, Fernando T., quien dedicó un buen tiempo a la proporcionalidad y a Alexy, para fundamentar su posición anti-abortista. De un modo que me sorprendió, debo decir, don F.T. utilizó esas herramientas de modo inapropiado. Mientras exponía su postura, y se apoyaba en Alexy, y en su vínculo personal con Alexy, y en la aprobación que Alexy le había dado a su punto de vista, dejó entrever que, a través del uso de la herramienta de proporcionalidad, se llegaba a una postura anti-abortista, lo que -sugirió- era certificado por "la máxima autoridad mundial," Alexy (merecen verse las caras de satisfacción de lxs legisladores anti-abortistas, al enterarse de semejante apoyo hacia su postura). F.T. olvidó decir, sin embargo, que la postura de Alexy sobre la cuestión es exactamente la contraria a la que él sugiriera! (A raíz de esa postura sobre el aborto, en Colombia, una Universidad decidió dar marcha atrás al honoris causa que había preparado para Alexy). En fin, al estimado F.T.: creo que fue un error (y algo más) grave, haber presentado la cuestión de ese modo, poniendo el peso que puso su exposición, sobre el aval que daba "la máxima autoridad mundial" a su propia postura (anti-abortista).

Bueno, todo lo anterior para decir que dos estimadas amigas, Laura C. y Liliana R., alexyanísimas ellas, han escrito un texto especial para el blog, para ayudarnos a clarificar la cuestión, y el vínculo entre principio de proporcionalidad y una eventual ley de aborto. Un millón de gracias a ellas! Va el texto:

Tomando la proporcionalidad y la despenalización del aborto en serio.

Dra. Laura Clérico (UBA/CONICET) y Dra. Liliana Ronconi (UBA/CONICET/UNPAZ)

La presentación del proyecto sobre legalización de la interrupción voluntaria del embarazo ha posibilitado el debate en diversas arenas de la opinión pública. Ha visibilizado aún más a los colectivos que desde hace décadas vienen trabajando en favor de la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) y ha empoderado nuevos espacios para que las voces diversas de las mujeres sean tomadas en serio. Por supuesto, estos espacios aún no son suficientes. Aún hay voces de mujeres que siguen luchando para ser escuchadas. 

A pesar de todas estas marchas, hay que sostener una actitud de total alerta interpretativa. Al respecto basta como muestra un botón. Sobre el final de las exposiciones en el Senado de la Nación, fueron escuchados expertos que sostuvieron la proporcionalidad de la penalización del aborto. Para sostener su postura, se refirieron a un reconocido autor de la Teoría de los Derechos Fundamentales. Apelaron a un momento de confianza compartido con el afamado autor como parte de su exposición y como argumento fuerte en el acierto de su postura. La apelación a este supuesto hecho es irrelevante. No tiene relación alguna con el foco del debate. El conocimiento personal no dice nada sobre el valor o peso del argumento en discusión. Agregaron que sus textos fueron comentados por el afamado autor y que ellos mismos comentaron los textos del autor. La referencia a esta práctica es, también, irrelevante. Constituye la rutina del mundo académico. 

Lo que importa es el eje de la cuestión. Esto es, qué indica el examen de proporcionalidad en el caso bajo discusión. El examen de proporcionalidad estructura la argumentación para sostener en forma clara y convincente que (en especial, nos focalizaremos en el segundo punto): 1) la legalización de la IVE surge de un mandato constitucional y el Estado debe garantizarla a través de sus subsistemas de salud (Arts. 19 y 75 ins. 22 y 23 Const. Nacional); 2) continuar con la penalización del aborto es inconstitucional por desproporcionada.  

Estos puntos surgen de la solución a la colisión de un conflicto entre derechos. El conflicto está dado entre el derecho a la existencia intrauterina y el derecho a la salud, a la vida, a la autonomía y a ser tratadas con igual consideración y respeto de las mujeres.  Ya la Corte argentina (casos F.A.L. y T.S.) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Artavia Murillo),  plantearon la posibilidad del conflicto y una estructura argumentativa: la proporcionalidad (con sus sub-exámenes de adecuación técnica, de medios alternativos y proporcionalidad en sentido estricto que incluye ponderación). 

Desde el punto de vista de la adecuación técnica de la penalización para lograr la protección de la vida gestacional, los debates y estudios empíricos demostraron que no es claro que la penalización disminuya el número de abortos. Hay datos que demuestran (por ejemplo, los presentados por el Ministro de Salud en el mismo debate del Senado, entre otros), que a pesar de la prohibición que implica la penalización, se sigue abortando. Además, la penalización no es necesaria. Hemos escuchado ampliamente la paleta de medios alternativos que buscan, por ejemplo, prevenir embarazos no queridos y que, a su vez, protegen la vida, integridad física y psíquica de las mujeres. Por caso, “mejores políticas sociales, educación para la sexualidad, acceso a un menú   amplio   de   opciones   y   consejerías   anticonceptivas,   servicios   de   aborto   legal   y   un sistema integral de cuidados para que las personas vivan sus experiencias parentales en un contexto de igualdad.”  Y la lista continúa. Por último, ya debilitados los argumentos que presentan quienes siguen sosteniendo la penalización, es claro que el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de las mujeres tiene mayor peso, que la protección de la continuación de la existencia intrauterina o vida gestacional, que como sabemos no es absoluta.   

Además, y como argumento de peso que inclina la balanza hacia la legalizacion de la IVE, se encuentra el argumento de igualdad. Es claro que quienes deciden abortar en forma segura pueden hacerlo si tienen acceso a bienes económicos y sociales y a las redes de establecimientos privados. Por el contrario, quienes deciden interrumpir un embarazo y no están en igualdad de condiciones en claves de acceso al derecho a la salud por no contar con los fondos necesarios, pueden hacerlo pero en forma insegura con grave riesgo para su vida e integridad.

Podemos continuar reestructurando las argumentaciones que hemos escuchado y leído desde hace tiempo y durante todo este debate bajo el examen de proporcionalidad. El resultado es claro: la penalización del aborto no es un mandato constitucional/ convencional pero si lo es el trato con dignidad y respeto a las mujeres y otras personas gestantes. Que la hoja del árbol no tape la mirada para ver el bosque de argumentos a favor de la legalización de la IVE en Argentina. 

QueSeaLey!