25 may. 2019

El derecho constitucional es cosa de hombres



Acaba de finalizar el XIV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. En su organización estuvieron involucrados algunos colegas a quienes aprecio y respeto, y a quienes felicito por tamaño emprendimiento: organizar eventos de semejante dimensión siempre conlleva enormes dificultades y dolores de cabeza. Los aplaudo de pie por ello.

Ahora bien, de parte de todos los colegas extranjeros con quienes hablé, recibí los mismos, unánimes comentarios, referidos a los contenidos y formas del Congreso. Ellos me hablaron, con idéntica perplejidad, sobre varios temas, relacionados con la actualización doctrinaria de los expositores; el nivel de preparación de los ponentes; la riqueza de las discusiones; la apertura al público. No me interesa revelar si esos comentarios fueron positivos o negativos; ni referirme al tenor de los mismos. Ello así, entre otras razones, porque no estuve presente en tales debates. Por ello, no quisiera hablar de lo que no vi ni escuché por mis propios medios.

Si no estuve presente en el Congreso, ello se debe a que no fui invitado ni informado de tamaño acontecimiento, pero entiendo perfectamente las razones de tal decisión. No soy miembro de la Asociación de Derecho Constitucional; y muchos de los pocos colegas que han leído mis trabajos entienden que mis escritos están equivocados; o son irrelevantes; o –a diferencia de los de ellos- no tienen ningún peso en la discusión regional o internacional. Acepto de corazón tales razones: son las reglas del juego, y me allano a ellas.

Sí quisiera llamar la atención, sin embargo, sobre uno de los temas que me mencionaron muchos colegas, porque el mismo aparece expuesto de modo explícito y manifiesto en el Programa del Evento (https://www.iberoamericanodc2019.com.ar/PROGRAMA.pdf): cualquiera de nosotros puede así conocerlo. Me refiero a la descomunal ausencia de mujeres, de entre los expositores principales. Si tomamos las sesiones plenarias (cada uno podrá hacer su propia cuenta) advierto la presencia de dos mujeres como ponentes principales, de entre 46 expositores, esto es decir –en mi cálculo- que el 95 por ciento de los expositores fueron hombres. Este solo dato dice mucho acerca del actual estado de situación en el derecho (constitucional) argentino, y el modo en que se distribuye el poder dentro del mismo. Sobre esto sí me animo a revelar lo que sostuvieron, unánimemente, los colegas extranjeros con los que hablé: una vergüenza. De mi parte, agregaría que, a esta altura de los tiempos, se trata de un rezago imperdonable, y que no puede repetirse: nunca más. Nos avergüenza a todxs.



24 may. 2019

Nino

Pocas fotos, o testimonios fílmicos o grabaciones de Carlos Nino (salvo las gloriosas "grabaciones encontradas" de su seminario de discusión en SADAF, que publicamos como "ocho lecciones sobre ética y derecho", en siglo xxi). Ésta foto, que recibí esta semana, es de las más bonitas, con Nino de pelo largo y pinta de galán.

20 may. 2019

Russell: Pensamiento crítico contra la autoridad

Cuando te encuentres con oposición, siempre trata de superarla a través de los argumentos, y no a través de la autoridad, porque una victoria dependiente de la autoridad siempre será irreal e ilusoria.

Y no tengas respeto por la autoridad de otros, que siempre se pueden encontrar autoridades contrarias.


18 may. 2019

A la izquierda, siempre

En días de anuncios electorales, dos puntos pequeños
1) La democracia se juega cada día, y es bueno hacer todo lo posible para no reducirla, como diría algunx, a meros "actos eleccionarios." Sostendría más bien lo contrario: democracia es, sobre todo, lo que pasa entre elección y elección, en esos "momentos largos".
2) Siempre, en los momentos largos como en los momentos eleccionarios, la alternativa debe ser de izquierda. Y si en el momento corto no está (porque no siempre la izquierda actualmente existente, es la izquierda) será ninguna para el momento corto, y de izquierda para el momento largo.

15 may. 2019

El riesgo de un nuevo pacto de impunidad

Publicado hoy en LN, y co-escrito con Rubén Lo Vuolo y Maristella Svampa
https://www.lanacion.com.ar/opinion/el-riesgo-pacto-impunidad-nid2247852

el horror, el horror, el horror

El riesgo de un pacto de impunidad
Roberto Gargarella, Rubén Lo Vuolo y MaristellaSvampa
Mayo de 2019

La historia de la Argentina ha alternado siempre entre grandes expectativasy grandes frustraciones. Sus abundantes bienes naturales y la calidad de sus recursos humanos siempre fueron presentados como elementos capaces de facilitar la construcción de una sociedad con potencia para combinar prosperidad y buen vivir. Sin embargo, la reiterada sucesión de fracasos colectivos y crisis recurrentes la transforma en una sociedad que se aleja cada vez más de su potencial histórico. Así, hoy estamos inmersos en otro episodio de frustración colectiva y crisis, en el contexto de un nuevo período electoral.

Frente a este escenario, aquí buscamos reflexionar sobre uno de los elementos que explican estas frustraciones y crisis recurrentes y que se vuelve particularmente relevante en este período electoral: la reiteración de pactos de impunidad entre los miembros de las elites que controlan las distintas instancias de poder en el país. Estos pactos reiterados y no siempre formalizados en la práctica política argentina, explican no sólo las decepciones económicas reiteradas, sino también la persistencia de una matriz de desigualdad que alimenta la riqueza y el poder de un grupo minoritario.

Hay múltiples ejemplos de estos pactos, que habitualmente no se producen a la luz del día, no se expresan en un solo acto, ni se limitan a la clase política. El que mantiene en libertad al ex Presidente Menem bajo el amparo de sus fueros legislativos es uno de los más notables, aunque sólo ilustre de modo visible la impunidad de funcionarios y empresarios que lucraron con privatizaciones y otras políticas de su gobierno, y que nunca fueron siquiera citados por la justicia. El propio Presidente de la Nación, Mauricio Macri, ha reconocido la participación de su padre en “actos delictivos”, que lo muestran como protagonista activo de esos pactos (en particular, a través de la“patria contratista,” que definió los destinos económicos del país durante décadas). Los ejemplos se multiplican a nivel de provincias y municipios, como así en el engorroso entramado normativo que otorga beneficios especiales y normas de excepción en diversos rubros de la relación entre el sector público y el privado (incluyendo los cuantiosos negocios vinculados a la deuda pública). 

La llamada “causa de los cuadernos” puede ser el ejemplo más notorio del acuerdo por la impunidad al que nos referimos. La causa en cuestión ha dejado a la luz las cloacas de una entente político-económica estratégica que, con distintos nombres y distintas retóricas, ha controlado y esquilmado a la Argentina en las últimas décadas. En una ofensiva que busca limitar o poner término a las gravísimas derivaciones de esta causa, se observa que gran parte de la elite dirigente del país denuncia que “todo el proceso está lleno de irregularidades y mentiras”, mientras opera para contaminarlo y ponerle precio a la impunidad de empresarios y políticos que hoy se encuentran en estado de pánico. Buena parte de nuestro personal judicial, también protagonista de pactos de impunidad pasados y presentes, parece dispuesta a trabajar al servicio de ello. Por ejemplo, la insólita decisión de la Corte, de requerir al Tribunal n. 2 el expediente del juicio que se iniciaba contra la ex Presidenta, no define ni constituye ese pacto, pero sin dudas tampoco hace nada para desmentirlo.
Así, detrás de nuevos “pactos de gobernabilidad” la sociedad argentina enfrenta hoy el riesgo de nuevos “pactos de impunidad”. Con el argumento de la innegable necesidad de lograr paz social junto con estabilidad política y económica, sectores del poder político, sindical, empresarial y eclesiástico -y más allá de las controversias, odios y escándalos del momento-, auspician un nuevo compromiso de impunidad para los culpables de desfalcos públicos y enriquecimientos privados.

Esto no quiere decir que estemos rechazando la necesidad de generar nuevos consensos para mejorar la economía, cambiar las condiciones institucionales en el país, o dotar de mayor justicia a prácticas carentes de ella. Por el contrario,coincidimosen buscar puntos de acuerdo entre diversas fuerzas políticas. Pero lo que nos interesa recordar es que la historia argentina ofrece buenos ejemplos de lo contrario, donde la búsqueda de pactos de gobernabilidad ha abierto la puerta a la consolidación de pactos de impunidad. Como consecuencia de estos acuerdos de cúpula, el país no sólo sigue inmerso en una matriz de corrupción público-privada, sino que también sufre las consecuencias de una matriz económica rentista, improductiva e insustentable, incapaz de ofrecer empleo, bienestar a la población y garantizar la protección de la vida y de los territorios. No debe extrañar que, pese a los cambios de gobierno, las actividades económicas más rentables en el país continúen siendo las vinculadas a la extracción y depredación de los bienes naturales; a mercados cautivos; a la especulación financiera, cambiaria e inmobiliaria; a los contratos privilegiados con el Estado.

Así, la persistente matriz de desigualdad económica y social en el país es el resultado directo de estos pactos de impunidad de las elites que pueden incluir mayor o menor cantidad de programas asistenciales, más o menos deuda pública, incremento o disminución de la obra pública, pero que siempre favorecen el enriquecimiento y la concentración del poder en unos pocos. Los habituales protagonistas de estos pactos de enriquecimiento personal y ejercicio de poder concentrado se encuentran tanto entre los ocupantes circunstanciales de los tres poderes del Estado, como en los medios de comunicación afines y las agrupaciones intermedias al servicio de intereses particulares (incluyendo asociaciones civiles y los llamados thinkthanks que operan como apéndices de estos poderes).

Nos interesa subrayar entonces que los problemas del país no pueden ni merecen resolverse con consensos que, apelando a la “política real” o “pragmática” concluyan en un nuevo pacto de impunidad entre las élites, suprimiendo todo proceso de justicia y esclarecimiento de lo ocurrido en estos años. Proponemos resistir esos acuerdos, tanto en sus contenidos, como en sus formas. Pues, para poder convertirse en acuerdos democráticos, ellos deben incluir a ciudadanos y movimientos sociales, y no sólo a las cúpulas de los tradicionales factores de poder locales. Necesitamos evitar que se repitan políticas que en la coyuntura aparentan mejorar la situación económica y social pero que, por los modos en que se construyen, y por los objetivos a los que apuntan, prometen reforzar la matriz de desigualdad, exclusiones y privilegios persistentes.

Sabemos que no resulta fácil construir alternativas políticas sólidas en la coyuntura actual y entendemos la desesperación de muchos ante la escalada de la crisis presente. Pero pensar la sociedad y la política del país desde un horizonte de igualdad, de mayor democracia, de justicia social y ambiental, exige desmantelar el vínculo estructural que hoy todavía se advierte, entre corrupción, injusticia y desigualdad. La autocrítica política; la justicia que garantice el fin de la impunidad; y el cambio drástico en la orientación de la política económica y social, deben ir necesariamente de la mano. 


14 may. 2019

Un pacto de impunidad

No es de un día; no se agota en un acto; no se reduce a un solo grupo de actores; no se limita a la clase política; no se expresa sólo en una decisión (como la de la Corte de hoy). El poder en la Argentina no tolera el riesgo cotidiano de ser investigados. Necesitan terminar con todo esto. Que lo recuerden todxs quienes han colaborado con esto.

12 may. 2019

Reforma constitucional: sí, pero no así ni de este modo




En estos días volvió a hablarse en el país, una vez más, de la reforma constitucional. Desafortunadamente, el tema se recuperó a partir de  las malas razones, como tantas otras veces. En los peores casos, la reforma se propuso a partir de consideraciones oportunistas y de corto plazo; y en los mejores casos, se lo hizo asumiendo que, a través de cambios en la letra del derecho, se podían lograr cambios que los reformistas no estaban dispuestos a respaldar política y económicamente. En consideración de tales iniciativas de reforma, la respuesta debe ser: necesitamos, sí, la reforma constitucional, pero no así ni de este modo.

Juan Bautista Alberdi, en su momento, propuso pensar las reformas constitucionales como reformas atadas a su época, y más en particular como modo de reaccionar frente a los males mayores planteados por cada época. En otros términos, Alberdi no concibió a la Constitución como una Carta destinada a regir los destinos del país para siempre –como sí pudo pensarla James Madison. Más bien, consideró que la Constitución debía escribirse para servir al tiempo en que era dictada. La pregunta que los reformistas debían hacerse, entonces, era una como la siguiente: cuál es la “tragedia” que enfrentamos, el “mal” a superar, en esta época? Por ejemplo, para él, en el momento de la crisis de la independencia, podía tener sentido una Constitución que concentrara el poder; mientras que en otra instancia –como en la era en que le tocó a él mismo ser protagonista, luego de la caída de Rosas- podía ser conveniente optar una Constitución diferente, preparada para controlar al poder, antes que para concentrarlo. A mediados de 1800, la historia ya había enseñado los riegos inaceptables que se derivaban del poder concentrado. La Constitución no debía convertirse entonces en un instrumento al servicio del gobernante de turno: se trataba más bien de lo contrario. Lo que se procuraba, en todo caso, era utilizar la oportunidad constitucional (finalmente, las “energías políticas” de la época) como un modo de responder a las dificultades planteadas por ese tiempo, que necesariamente debían trascender a los gobiernos particulares del período (en su momento, Alberdi –con quien podemos disentir ideológicamente, pero coincidir con su mirada como teórico la Constitución- propuso combatir problemas del “atraso” y el “desierto”).

Contra tales criterios, en América Latina, en tiempos recientes, las tendencias reformistas han venido a servir a los peores impulsos. De modo habitual, las Constituciones no han sido escritas para un tiempo, sino a partir de las demandas propias de un partido o grupo en el gobierno. Tampoco han sido pensadas “a contramano” del poder, sino como modo de servirlo. Esto es decir, las Constituciones no han venido a reaccionar frente a los riesgos planteados por la política y la economía de la época, sino como forma de subordinar el derecho a ellas: la Constitución como traje a la medida de las demandas de quienes nos gobiernan. En este sentido, y al menos desde los años 90, las Constituciones latinoamericanas nuevas o reformadas dirigieron sus esfuerzos, de modo primario, a favorecer los deseos específicos de los presidentes de turno, típicamente concentrados en la autorización de la reelección presidencial. Así ocurrió, en esos años, con Constituciones como las de Argentina, Brasil, Perú, República Dominicana, Venezuela, Colombia, Bolivia, Ecuador y Nicaragua. Más todavía, en algunos casos, los cambios se orientaron a tornar posible la reelección más allá de lo ya permitido a través de reformas anteriores (así, en casos como los de Perú con Fujimori; Venezuela con Chávez; o Nicaragua con Ortega).

En la Argentina, las reformas jurídicas más ambiciosas planteadas en los últimos tiempos pueden reconstruirse como ofrendas hacia los poderosos de turno. Así, la llamada “democratización” de la justicia vino a reparar los “enojos” que le generaban al poder los insistentes juicios jubilatorios. La misma reforma vino a acabar con los “amparos” judiciales (herramientas indispensables para los débiles, frente a los abusos del poder), porque “el abuso” de los mismos había servido para frenar las pretensiones del poder de turno contra sus enemigos (expropiación del Predio de la Rural; reforma de la Ley de Medios). Como castigo, entonces, guerra al amparo.

Siguiendo estrictamente esa misma lógica, quienes han empezado a hablar de la reforma constitucional en estos días lo han hecho, otra vez, con la ansiedad de hacer sonreír al líder propio. Por ello, en momentos en que –históricamente, y por primera vez- la justicia señala o detiene a políticos y empresarios poderosos, ellos proponen dirigir la reforma a descabezar a la justicia: no para “limpiar” la lucha contra la corrupción, sino para acabar con ella. En todo caso, lo que aquí se propone no es salvaguardar a un Poder Judicial que es parte protagónica de nuestros problemas institucionales. Proponemos, ante todo, terminar con la abominable lógica reformista de los últimos años. Ella consiste en denunciar un problema real, generado por algunos grupos poderosos (“democratizar la palabra” contra los “medios hegemónicos”; “democratizar la justicia” contra la “justicia corrupta”); para justificar reformas serviles a otros poderosos “amigos” (el gobierno; los empresarios o líderes de turno).

En otros casos, la reivindicación que algunos han hecho de las viejas reformas “sociales” -como la que trajera, por caso, la pionera Reforma Peronista de 1949- se presenta sin un beneficio de inventario debido o, más precisamente, sin el castigo que merece lo que fuera su estructura por completo sometida al dominio del líder (una autocrítica que sí fue capaz de hacer, en 1973, Arturo Sampay, el ideólogo de aquella reforma). Ello así, como si todavía hubiera dudas sobre el tipo de problemas que genera la concentración del poder. Como si el problema de la desigualdad (desigualdad económica al servicio de la desigualdad política; desigualdad política al servicio de la desigualdad económica) fuera todavía una cuestión a testear (los reformistas se preguntan: “por qué no pensar que la desigualdad en la distribución del poder político, puede ser funcional a la aplicación o enforcement de los derechos sociales?”). Como si el carácter anti-democrático de la desigual distribución del poder no fuera un problema en sí mismo, de carácter inaceptable.

Siguiendo la lógica alberdiana, entiendo que deberíamos plantearnos objetivos opuestos a los sugeridos por muchos de los reformistas de hoy. En lugar de “terminar con esta justicia,” podríamos preguntarnos cómo fortalecerla en sus capacidades investigativas. O también: cómo asegurar que la ciudadanía tome control sobre las causas de la corrupción, que el poder (éste gobierno, estos empresarios, estos emisarios del gobierno anterior) quiere direccionar a su modo, o llevar definitivamente a término? De modo más general y ambicioso, deberíamos plantearnos cómo democratizar el poder que los “nuevos reformistas” quieren todavía concentrado. Cuestionarnos: cómo distribuir socialmente el poder que los reformistas de hoy desesperan por reencauzar hacia el líder propio, o mantener alineado? Ocurre, finalmente, que el problema o “tragedia” a enfrentar, en nuestra época, tiene que ver con el “drama” de la desigualdad (política, económica), y que la Constitución debe ayudarnos a encauzar nuestras energías políticas en esa dirección.

Lo mismo que aplicamos a la “sustancia” de las reformas (en los párrafos anteriores) necesitamos aplicarlo al “procedimiento” de las mismas. La “democratización” e “igualdad” que necesitamos para la “sustancia” o contenido de la Constitución, es la misma que reivindicamos para el “proceso” de la reforma. Contra lo que reclaman algunos de los reformistas de hoy, pedimos entonces lo que reclamamos siempre: asegurar un debate público entre iguales, orientado a afirmar, desde el procedimiento mismo, los ideales igualitarios que tomamos como objetivo.

Por lo mismo, tiene sentido oponerse a lo que muchos de lo que esos reformistas proponen, en nombre de lo que denominan intereses populares o democráticos. Por tomar un caso: algunos de entre ellos sugieren, como modo de “democratizar” el proceso de reforma, acompañar a la misma con una “consulta popular.” Ello, cuando ese tipo de consultas suelen presentarse más como una ofensa o insulto a nuestras aspiraciones democráticas, que como un modo de realizarlas. El punto es: por qué un demócrata debería verse obligado a votar, por sí o por no, a cientos (o decenas) de artículos aprobados por una minoría en una reforma? Por qué perder el poder de discriminar entre reformas buenas, regulares, malas e inaceptables? Por qué quedarse fuera de la posibilidad de establecer matices? Por qué perder la oportunidad de votar, por caso, “sí a los derechos sociales, pero no a la re-reelección?” Diseñadas de esa manera, las consultas ratificatorias representan una “trampa”, más que una ayuda para el elector, que tiene todo el derecho de intervenir activamente todo a lo largo del proceso reformista.

Lo mismo podríamos decir contra otros reformistas, todavía embelesados por los procesos constituyentes “andinos”, aparentemente vinculados a momentos de “amplia participación popular”. Y lo cierto es que los procesos más conocidos (en Bolivia, Ecuador o Venezuela) comenzaron todos invocando la participación del pueblo, para terminar, desafortunadamente, sometidos bajo el control de sus “comisarios”: el “participativo” proceso constituyente boliviano, terminó custodiado por las armas, dentro de un cuartel militar; el ecuatoriano de Montecristi, terminó con la renuncia y retiro de su presidente, líder del grupo ambientalista y pro-indígena que había encabezado la Convención...Nuevamente: necesitamos resistir los “cantos de sirena” que hoy invocan al “pueblo”, para atarlo o alinearlo luego –otra vez, una vez más- detrás de los deseos del “jefe.” Necesitamos un constitucionalismo que ponga en práctica la democracia –en la sustancia y sus formas- y no uno que la invoque para luego someterla. Necesitamos un constitucionalismo igualitario, que será siempre, sin especulaciones ni cálculos, un constitucionalismo contrario a la concentración del poder.

Algunos de los reformistas de hoy –finalmente, defensores del poder de una minoría (“su” propia minoría)- podrán objetar lo dicho. Podrían decirnos que alegamos un imposible, para quedarnos finalmente con nada. Debemos decirles que tienen malas noticias: hoy sabemos que es posible llevar adelante reformas sustantivas; constitucionales; reformas sobre los temas públicamente más difíciles o importantes (sistemas electorales, aborto, matrimonio igualitario), a través de procesos participativos y horizontales. Tenemos a mano los extraordinarios ejemplos de Australia en 1998; la Columbia Británica y Ontario (ambos estados de Canadá), en el 2005; Holanda en el 2006; Islandia en el 2009; Irlanda en el 2012 y 2016 (de los que ya me he ocupado en otros espacios). Sabemos, además, de una nota distintiva y notable de muchos de esos procesos: las reformas del caso quedaron en manos de ciudadanos del común; seleccionados al azar; con prohibición de la participación de representantes de grupos partidarios. Se trata, por tanto, de organizar bien los procesos de reforma, de forma tal de hacerlos horizontales, plurales, diversos, populares. Se trata de impedir que ellos sean “secuestrados” por el poder de antaño.

Algunos de los reformistas de hoy podrán volver a objetarnos, decirnos que lo que pudo ocurrir en el exterior, se dio en contextos excepcionales, completamente desvinculados de las “realidades nuestras.” Otra vez: tienen malas noticias. Discusiones como las que se llevaron adelante en el país, en casos como el del matrimonio igualitario; la ley de medios; o el aborto; nos ratificaron varias veces, en un tiempo breve y reciente, que la ciudadanía podía y quería involucrarse en la discusión y decisión de temas difíciles y complejos. Y si algo terminó mal en algunos de esos procesos –lo sabemos también- ello tuvo que ver con la irrupción de los viejos poderes (oligarquías provinciales; empresarios “amigos”; “socios” del poder de turno); y no con la incapacidad o indisposición de las bases ciudadanas o populares. Hoy sabemos todo esto, y sabemos por tanto que una reforma constitucional democrática e igualitaria es posible y deseable. Por ello es importante decirles, a los reformistas de hoy, que no es así como queremos la reforma, ni con los objetivos, ni con la sustancia, ni con los procedimientos que la proponen.





Momento demencial de la historia 2

https://odia.ig.com.br/brasil/2019/05/5641680-ministra-damares-diz-que-elsa--de-frozen--e-lesbica-por-viver-sozinha-em-seu-castelo-de-gelo.html?fbclid=IwAR11jH5ThxqzYykfuEvRoapxaB1C42pu1Id7iSP6ZieDtZFQYzKlJOUN7as

Ministra de la Mujer, Familia y Derechos Humanos en Brasil, contra lesbianas, gays y los medios de comunicación: conspiración de los medios para que los niños se identifiquen con gays y lesbianas




10 may. 2019

Momento demencial de la historia 1

Festejando decreto por más facilidades para el uso de armas

9 may. 2019

GRAN COMIENZO DEL SEMINARIO

GRACIAS A TODXS LOS QUE VINIERON!!
Facultad de Derecho
‏@DerechoUBA
 
El 8/5 comenzó el Seminario de teoría constitucional y filosofía política, a cargo de Roberto Gargarella en el @InstitutoGioja. https://bit.ly/2HalE1x 

Simón Díaz-Tonadas (Venezuela)

Genial Simón Díaz
Mientras los criminales siguen el poder, y los imberbes aplauden




4 may. 2019

Debate con Solum en torno a la interpretación constitucional: Sobre el "originalismo del significado público" (CON VIDEO)


La semana anterior, tuve la suerte de discutir con Lawrence Solum sobre la teoría interpretativa originalista –en la versión del “originalismo del significado público” - y sus problemas. Me interesó decirle por qué consideraba a su teoría como insalvable, y darle cuenta de la visión “dialógica” que sostengo. Resumo brevísimamente la posición que presenté:

El originalismo, en general, ofrece dos grandes promesas: certeza, frente a la discrecionalidad que le adjudica al “constitucionalismo viviente;” y respeto por la democracia, en relación con las intrusiones judiciales frente al legislativo, que le atribuye al activismo de algunos tribunales (típicamente, en su momento, a la Corte Warren). Sin embargo, al originalismo lo afectan dos graves problemas: su incapacidad para asegurar la certeza que promete; y la pobre idea de la democracia de la que parte.

Sobre lo primero, el originalismo más tradicional –el que, frente a las dudas interpretativas que aparecen en la lectura del derecho, busca desentrañar la “intención” de los autores de la norma- no nos ofrece salidas seguras o ciertas (y parece haber acuerdo en esto): conocer las “intenciones” de autores que escribieron la Constitución o una ley hace decenas o cientos de años, es imposible (cómo defino lo que “realmente” quería decirnos Madison o Alberdi? Tomando sus últimos escritos, los principales, lo que en el año en que se escribió tal o cual norma dijeron?). Ello, más allá de problemas, en mi opinión, tanto o más serios, propios de todo originalismo, viejo o nuevo: tenemos que averiguar las intenciones de quiénes (los que escribieron la norma; la del redactor final; la del conjunto de los que votaron a su favor?); expresadas dónde (en el recinto; en cartas clarificatorias; en sus memorias; en sus escritos políticos?); cuándo (durante la Convención Constituyente; antes; después?); en qué nivel de abstracción (la Emienda 14 de la Constitución de USA, por ejemplo, debe leerse como reclamando igualdad racial; igual en todos los niveles –de género, entre inmigrantes y nacionales, etc.?).

Ocurre que el originalismo “nuevo” –el de Antonin Scalia o el de Solum- que es el “originalismo del significado público” (“no nos interesa saber la “intención” de nadie, sino el significado público expresado por lo escrito, en su momento”), no mejora las cosas en ningún sentido relevante –en sus términos, ni “fijando” para siempre el sentido de lo escrito; ni “constriñendo” desde entonces a los poderes públicos. Ello, sin contar el modo en que, tratando de reparar los “errores insalvables” del viejo originalismo, el nuevo originalismo propone una teoría renovada que ya resulta irreconocible (no me adentraré en estos detalles, pero hoy se busca presentar un originalismo más razonable o menos contra-intuitivo, al costo de tornarlo inconsistente por completo, o vaciarlo de contenido: un originalismo que ahora quiere mostrarse abierto a lecturas “actualizadas” de las “cláusulas abstractas”; o sensible a demandas del “constitucionalismo vivo” frente a los temas valorativos sobre los que tenemos grandes “desacuerdos”).

Podemos entender los problemas del nuevo originalismo, por caso, cuando miramos los textos escritos por Solum en defensa de su postura, en estos últimos años. Allí, encontramos que él nos propone indagar, para reconocer el “significado público” de un texto o cláusula (pongamos, de una norma constitucional) en una enorme diversidad de materiales, que incluyen: la historia constitucional; artículos académico-jurídicos; la filosofía del lenguaje; la “teoría y métodos empíricos” de la “ciencia lingüística”; e innovaciones tan llamativas como nuevas bases de datos –el big data semantics- o el “corpus linguistics”; entre otros. Es decir, desde el arranque, “la resolución del problema” –cuál es el significado de la norma- se nos promete imposible. Y es que tenemos infinitos desacuerdos sobre el peso de la evidencia histórica; además de evidencias históricas contradictorias, para casi cualquier caso; como tenemos artículos académicos que sistemáticamente defienden una postura y la contraria; y además, ahora, una diversidad de “fuentes interpretativas” que compiten entre sí, y que en absoluto prometen converger en soluciones únicas o más o menos unánimes, al final del día. Cómo saber, por ejemplo, si la fórmula de “castigos crueles e inusuales” definida en el siglo 18, incluía o no a la “pena de muerte” (Scalia dice que sí) o a los encarcelamientos masivos y prolongados (Solum dice que no)? En sentido similar: el modo ligero en que Solum descarta el peso de ciertos artículos académicos muy respetados en el ámbito (por ejemplo, los trabajos de Richard Fallon que demuestran que la segregación racial en las escuelas -abolida en el caso “Brown”- era totalmente compatible con el “originalismo del significado público”) ilustran bien el terreno terriblemente empantanado en el que se mueve el originalismo: ni prueba bien lo que quiere apoyar, ni refuta de modo contundente lo que quiere rechazar.

Ahora bien, y por lo demás, me interesó señalarle al autor que, aún si fuera posible lo que no será posible nunca –conseguir respuestas únicas, ciertas, a través de los métodos propuestos por el originalismo- aún así deberíamos rechazar al originalismo. Y ello, al menos, por dos razones. Primero, porque resulta ofensivo, en una comunidad de iguales, que problemas tan absolutamente centrales como los de la pena de muerte; o el encarcelamiento masivo y prolongado; o la segregación racial en las escuelas; terminen resolviéndose de un cierto modo (pongamos, como nos gusta) porque encontramos un artículo académico contundente que nos demuestra que la palabra “inusual” de la frase “castigo inusual” es incompatible con las formas modernas del castigo (así lo hace el propio Solum); o porque el big data semantics, finalmente, nos revela que el término “igualdad” de la Enmienda 14 no se utilizaba en verdad para aludir a cuestiones raciales. No es así como debemos enfrentar y resolver nuestros problemas y diferencias de rango constitucional.

De modo más relevante, el originalismo no sería aceptable, aún si nos diera la certeza que no nos puede dar, y ello por razones democráticas. Esto es así por al menos dos razones. Ante todo: el originalismo nos propone respetar el sentido “original” de los términos, como un modo de respetar la autoridad democrática expresada por el “pueblo” cuando escribió, y/o ratificó la Constitución. Pero esa idea de “voluntad democrática” del pueblo, donde la voz del pueblo quedó fijada fundamentalmente en lo que algunos de sus representantes escribieron hace 200 años, resulta cuanto menos extraña. Qué decir, por caso, de los acuerdos profundos y extendidos a los que llegamos hoy (en términos de Bruce Ackerman, en “momentos constitucionales”) y que no se trasladan a una reforma constitucional formal? (Por qué, por ejemplo, el consenso alcanzado en el New Deal a favor de una lectura de la “propiedad” compatible con la “regulación estatal,” vale menos con el consenso que era compartido por los “padres fundadores” en materia de propiedad?). Pero, además, y lo que más me interesa: parece absurdo e injustificado, otra vez, que para resolver nuestros desacuerdos fundamentales en materia constitucional, tengamos que recurrir a la opinión de expertos, científicos, jueces, lingüistas, filósofos de la ciencia, “big data,” en lugar de recurrir a la conversación democrática.

Y aquí, y sin ingresar en los detalles de la postura dialógica que defendí en el encuentro, mencionaría al menos los dos ejemplos del diálogo democrático que cité en mi presentación: los casos de la “ley de medio” y el “abortos”, tal como se dieron en el debate público reciente, en la Argentina. Ambas discusiones, con sus defectos serios (que en ambos casos critiqué) resultaron extraordinarias muestras de lo mucho que se puede avanzar, aún en contextos no-ideales, a través de la “conversación democrática”: avances, a través del diálogo democrático, en torno a desacuerdos constitucionales mayúsculos; relacionados con derechos constitucionales fundamentales; en el marco de  sociedades plurales y marcadas por el desacuerdo (y la “grieta” política!). Ambos debates mostraron la riqueza que puede ofrecer la discusión pública, a la hora de desentrañar qué se entiende, realmente, por conceptos constitucionales como los de “libertad de expresión”, “vida”, o “libertad”, frente a casos como el de una Ley de Medios o el del aborto. Y todo ello, sin necesidad de otorgar la última ni la principal palabra a científicos, expertos, jueces o el “big data.”





Premio Seminario al dibujante del nuevo siglo

 
Ayer, en La Feria del Libro, Liniers firmaba los trabajos o textos que le traía el público, con una calma y dedicación únicas: cada uno era importante, y a cada quien le dedicaba sus buenos minutos, con dibujos, relatos e historias especiales. Actitud fuera de lo común de un dibujante extraordinario, con un talento pocas veces visto. Una suerte que existan personas así, animadas a propagar el bien.








2 may. 2019

MIERCOLES LARGA EL SEMINARIO!


SEMINARIO DE TEORIA CONSTITUCIONAL: LUGAR Y LECTURAS

El seminario de este año lo haremos en el gran INSTITUTO GIOJA, de la Fac. Derecho de la UBA, miércoles de mayo y junio, de 1530 a 1730



Entrada libre, y cada sesión es independiente de la anterior



Las lecturas se encuentran acá: https://drive.google.com/drive/folders/1zHaoFU-dpx-UX-pRM2VmiWXd52MHWK3D?usp=sharing

1 may. 2019

Cuando ser argentino da verguenza

Argentinos tratando de enseñarle a los venezolanos lo que ocurre en su país; argentinos golpeando a venezolanos porque no entienden que todo es culpa del imperialismo yanqui; argentinos manifestándose a favor de Maduro porque los venezolanos no entienden realmente lo que les pasa...
Perdón Venezuela por tanta miseria

Andrea Dworkin: Visionaria radical

https://www.theguardian.com/lifeandstyle/2019/apr/16/why-andrea-dworkin-is-the-radical-visionary-feminist-we-need-in-our-terrible-times

She was labelled a man-hater, anti-sex and ugly. But she predicted both the ascent of Trump and #MeToo – and her unapologetic attitude is more relevant than ever. “Women are the only … group that shares a bed with their oppressor.”