Debate con Solum en torno a la interpretación constitucional: Sobre el "originalismo del significado público" (CON VIDEO)

La semana anterior, tuve la suerte de discutir con Lawrence Solum sobre la teoría interpretativa originalista –en la versión del “originalismo del significado público” - y sus problemas. Me interesó decirle por qué consideraba a su teoría como insalvable, y darle cuenta de la visión “dialógica” que sostengo. Resumo brevísimamente la posición que presenté:

El originalismo, en general, ofrece dos grandes promesas: certeza, frente a la discrecionalidad que le adjudica al “constitucionalismo viviente;” y respeto por la democracia, en relación con las intrusiones judiciales frente al legislativo, que le atribuye al activismo de algunos tribunales (típicamente, en su momento, a la Corte Warren). Sin embargo, al originalismo lo afectan dos graves problemas: su incapacidad para asegurar la certeza que promete; y la pobre idea de la democracia de la que parte.

Sobre lo primero, el originalismo más tradicional –el que, frente a las dudas interpretativas que aparecen en la lectura del derecho, busca desentrañar la “intención” de los autores de la norma- no nos ofrece salidas seguras o ciertas (y parece haber acuerdo en esto): conocer las “intenciones” de autores que escribieron la Constitución o una ley hace decenas o cientos de años, es imposible (cómo defino lo que “realmente” quería decirnos Madison o Alberdi? Tomando sus últimos escritos, los principales, lo que en el año en que se escribió tal o cual norma dijeron?). Ello, más allá de problemas, en mi opinión, tanto o más serios, propios de todo originalismo, viejo o nuevo: tenemos que averiguar las intenciones de quiénes (los que escribieron la norma; la del redactor final; la del conjunto de los que votaron a su favor?); expresadas dónde (en el recinto; en cartas clarificatorias; en sus memorias; en sus escritos políticos?); cuándo (durante la Convención Constituyente; antes; después?); en qué nivel de abstracción (la Emienda 14 de la Constitución de USA, por ejemplo, debe leerse como reclamando igualdad racial; igual en todos los niveles –de género, entre inmigrantes y nacionales, etc.?).

Ocurre que el originalismo “nuevo” –el de Antonin Scalia o el de Solum- que es el “originalismo del significado público” (“no nos interesa saber la “intención” de nadie, sino el significado público expresado por lo escrito, en su momento”), no mejora las cosas en ningún sentido relevante –en sus términos, ni “fijando” para siempre el sentido de lo escrito; ni “constriñendo” desde entonces a los poderes públicos. Ello, sin contar el modo en que, tratando de reparar los “errores insalvables” del viejo originalismo, el nuevo originalismo propone una teoría renovada que ya resulta irreconocible (no me adentraré en estos detalles, pero hoy se busca presentar un originalismo más razonable o menos contra-intuitivo, al costo de tornarlo inconsistente por completo, o vaciarlo de contenido: un originalismo que ahora quiere mostrarse abierto a lecturas “actualizadas” de las “cláusulas abstractas”; o sensible a demandas del “constitucionalismo vivo” frente a los temas valorativos sobre los que tenemos grandes “desacuerdos”).

Podemos entender los problemas del nuevo originalismo, por caso, cuando miramos los textos escritos por Solum en defensa de su postura, en estos últimos años. Allí, encontramos que él nos propone indagar, para reconocer el “significado público” de un texto o cláusula (pongamos, de una norma constitucional) en una enorme diversidad de materiales, que incluyen: la historia constitucional; artículos académico-jurídicos; la filosofía del lenguaje; la “teoría y métodos empíricos” de la “ciencia lingüística”; e innovaciones tan llamativas como nuevas bases de datos –el big data semantics- o el “corpus linguistics”; entre otros. Es decir, desde el arranque, “la resolución del problema” –cuál es el significado de la norma- se nos promete imposible. Y es que tenemos infinitos desacuerdos sobre el peso de la evidencia histórica; además de evidencias históricas contradictorias, para casi cualquier caso; como tenemos artículos académicos que sistemáticamente defienden una postura y la contraria; y además, ahora, una diversidad de “fuentes interpretativas” que compiten entre sí, y que en absoluto prometen converger en soluciones únicas o más o menos unánimes, al final del día. Cómo saber, por ejemplo, si la fórmula de “castigos crueles e inusuales” definida en el siglo 18, incluía o no a la “pena de muerte” (Scalia dice que sí) o a los encarcelamientos masivos y prolongados (Solum dice que no)? En sentido similar: el modo ligero en que Solum descarta el peso de ciertos artículos académicos muy respetados en el ámbito (por ejemplo, los trabajos de Richard Fallon que demuestran que la segregación racial en las escuelas -abolida en el caso “Brown”- era totalmente compatible con el “originalismo del significado público”) ilustran bien el terreno terriblemente empantanado en el que se mueve el originalismo: ni prueba bien lo que quiere apoyar, ni refuta de modo contundente lo que quiere rechazar.

Ahora bien, y por lo demás, me interesó señalarle al autor que, aún si fuera posible lo que no será posible nunca –conseguir respuestas únicas, ciertas, a través de los métodos propuestos por el originalismo- aún así deberíamos rechazar al originalismo. Y ello, al menos, por dos razones. Primero, porque resulta ofensivo, en una comunidad de iguales, que problemas tan absolutamente centrales como los de la pena de muerte; o el encarcelamiento masivo y prolongado; o la segregación racial en las escuelas; terminen resolviéndose de un cierto modo (pongamos, como nos gusta) porque encontramos un artículo académico contundente que nos demuestra que la palabra “inusual” de la frase “castigo inusual” es incompatible con las formas modernas del castigo (así lo hace el propio Solum); o porque el big data semantics, finalmente, nos revela que el término “igualdad” de la Enmienda 14 no se utilizaba en verdad para aludir a cuestiones raciales. No es así como debemos enfrentar y resolver nuestros problemas y diferencias de rango constitucional.

De modo más relevante, el originalismo no sería aceptable, aún si nos diera la certeza que no nos puede dar, y ello por razones democráticas. Esto es así por al menos dos razones. Ante todo: el originalismo nos propone respetar el sentido “original” de los términos, como un modo de respetar la autoridad democrática expresada por el “pueblo” cuando escribió, y/o ratificó la Constitución. Pero esa idea de “voluntad democrática” del pueblo, donde la voz del pueblo quedó fijada fundamentalmente en lo que algunos de sus representantes escribieron hace 200 años, resulta cuanto menos extraña. Qué decir, por caso, de los acuerdos profundos y extendidos a los que llegamos hoy (en términos de Bruce Ackerman, en “momentos constitucionales”) y que no se trasladan a una reforma constitucional formal? (Por qué, por ejemplo, el consenso alcanzado en el New Deal a favor de una lectura de la “propiedad” compatible con la “regulación estatal,” vale menos con el consenso que era compartido por los “padres fundadores” en materia de propiedad?). Pero, además, y lo que más me interesa: parece absurdo e injustificado, otra vez, que para resolver nuestros desacuerdos fundamentales en materia constitucional, tengamos que recurrir a la opinión de expertos, científicos, jueces, lingüistas, filósofos de la ciencia, “big data,” en lugar de recurrir a la conversación democrática.

Y aquí, y sin ingresar en los detalles de la postura dialógica que defendí en el encuentro, mencionaría al menos los dos ejemplos del diálogo democrático que cité en mi presentación: los casos de la “ley de medio” y el “abortos”, tal como se dieron en el debate público reciente, en la Argentina. Ambas discusiones, con sus defectos serios (que en ambos casos critiqué) resultaron extraordinarias muestras de lo mucho que se puede avanzar, aún en contextos no-ideales, a través de la “conversación democrática”: avances, a través del diálogo democrático, en torno a desacuerdos constitucionales mayúsculos; relacionados con derechos constitucionales fundamentales; en el marco de  sociedades plurales y marcadas por el desacuerdo (y la “grieta” política!). Ambos debates mostraron la riqueza que puede ofrecer la discusión pública, a la hora de desentrañar qué se entiende, realmente, por conceptos constitucionales como los de “libertad de expresión”, “vida”, o “libertad”, frente a casos como el de una Ley de Medios o el del aborto. Y todo ello, sin necesidad de otorgar la última ni la principal palabra a científicos, expertos, jueces o el “big data.”