4 may. 2019

Debate con Solum en torno a la interpretación constitucional: Sobre el "originalismo del significado público" (CON VIDEO)


La semana anterior, tuve la suerte de discutir con Lawrence Solum sobre la teoría interpretativa originalista –en la versión del “originalismo del significado público” - y sus problemas. Me interesó decirle por qué consideraba a su teoría como insalvable, y darle cuenta de la visión “dialógica” que sostengo. Resumo brevísimamente la posición que presenté:

El originalismo, en general, ofrece dos grandes promesas: certeza, frente a la discrecionalidad que le adjudica al “constitucionalismo viviente;” y respeto por la democracia, en relación con las intrusiones judiciales frente al legislativo, que le atribuye al activismo de algunos tribunales (típicamente, en su momento, a la Corte Warren). Sin embargo, al originalismo lo afectan dos graves problemas: su incapacidad para asegurar la certeza que promete; y la pobre idea de la democracia de la que parte.

Sobre lo primero, el originalismo más tradicional –el que, frente a las dudas interpretativas que aparecen en la lectura del derecho, busca desentrañar la “intención” de los autores de la norma- no nos ofrece salidas seguras o ciertas (y parece haber acuerdo en esto): conocer las “intenciones” de autores que escribieron la Constitución o una ley hace decenas o cientos de años, es imposible (cómo defino lo que “realmente” quería decirnos Madison o Alberdi? Tomando sus últimos escritos, los principales, lo que en el año en que se escribió tal o cual norma dijeron?). Ello, más allá de problemas, en mi opinión, tanto o más serios, propios de todo originalismo, viejo o nuevo: tenemos que averiguar las intenciones de quiénes (los que escribieron la norma; la del redactor final; la del conjunto de los que votaron a su favor?); expresadas dónde (en el recinto; en cartas clarificatorias; en sus memorias; en sus escritos políticos?); cuándo (durante la Convención Constituyente; antes; después?); en qué nivel de abstracción (la Emienda 14 de la Constitución de USA, por ejemplo, debe leerse como reclamando igualdad racial; igual en todos los niveles –de género, entre inmigrantes y nacionales, etc.?).

Ocurre que el originalismo “nuevo” –el de Antonin Scalia o el de Solum- que es el “originalismo del significado público” (“no nos interesa saber la “intención” de nadie, sino el significado público expresado por lo escrito, en su momento”), no mejora las cosas en ningún sentido relevante –en sus términos, ni “fijando” para siempre el sentido de lo escrito; ni “constriñendo” desde entonces a los poderes públicos. Ello, sin contar el modo en que, tratando de reparar los “errores insalvables” del viejo originalismo, el nuevo originalismo propone una teoría renovada que ya resulta irreconocible (no me adentraré en estos detalles, pero hoy se busca presentar un originalismo más razonable o menos contra-intuitivo, al costo de tornarlo inconsistente por completo, o vaciarlo de contenido: un originalismo que ahora quiere mostrarse abierto a lecturas “actualizadas” de las “cláusulas abstractas”; o sensible a demandas del “constitucionalismo vivo” frente a los temas valorativos sobre los que tenemos grandes “desacuerdos”).

Podemos entender los problemas del nuevo originalismo, por caso, cuando miramos los textos escritos por Solum en defensa de su postura, en estos últimos años. Allí, encontramos que él nos propone indagar, para reconocer el “significado público” de un texto o cláusula (pongamos, de una norma constitucional) en una enorme diversidad de materiales, que incluyen: la historia constitucional; artículos académico-jurídicos; la filosofía del lenguaje; la “teoría y métodos empíricos” de la “ciencia lingüística”; e innovaciones tan llamativas como nuevas bases de datos –el big data semantics- o el “corpus linguistics”; entre otros. Es decir, desde el arranque, “la resolución del problema” –cuál es el significado de la norma- se nos promete imposible. Y es que tenemos infinitos desacuerdos sobre el peso de la evidencia histórica; además de evidencias históricas contradictorias, para casi cualquier caso; como tenemos artículos académicos que sistemáticamente defienden una postura y la contraria; y además, ahora, una diversidad de “fuentes interpretativas” que compiten entre sí, y que en absoluto prometen converger en soluciones únicas o más o menos unánimes, al final del día. Cómo saber, por ejemplo, si la fórmula de “castigos crueles e inusuales” definida en el siglo 18, incluía o no a la “pena de muerte” (Scalia dice que sí) o a los encarcelamientos masivos y prolongados (Solum dice que no)? En sentido similar: el modo ligero en que Solum descarta el peso de ciertos artículos académicos muy respetados en el ámbito (por ejemplo, los trabajos de Richard Fallon que demuestran que la segregación racial en las escuelas -abolida en el caso “Brown”- era totalmente compatible con el “originalismo del significado público”) ilustran bien el terreno terriblemente empantanado en el que se mueve el originalismo: ni prueba bien lo que quiere apoyar, ni refuta de modo contundente lo que quiere rechazar.

Ahora bien, y por lo demás, me interesó señalarle al autor que, aún si fuera posible lo que no será posible nunca –conseguir respuestas únicas, ciertas, a través de los métodos propuestos por el originalismo- aún así deberíamos rechazar al originalismo. Y ello, al menos, por dos razones. Primero, porque resulta ofensivo, en una comunidad de iguales, que problemas tan absolutamente centrales como los de la pena de muerte; o el encarcelamiento masivo y prolongado; o la segregación racial en las escuelas; terminen resolviéndose de un cierto modo (pongamos, como nos gusta) porque encontramos un artículo académico contundente que nos demuestra que la palabra “inusual” de la frase “castigo inusual” es incompatible con las formas modernas del castigo (así lo hace el propio Solum); o porque el big data semantics, finalmente, nos revela que el término “igualdad” de la Enmienda 14 no se utilizaba en verdad para aludir a cuestiones raciales. No es así como debemos enfrentar y resolver nuestros problemas y diferencias de rango constitucional.

De modo más relevante, el originalismo no sería aceptable, aún si nos diera la certeza que no nos puede dar, y ello por razones democráticas. Esto es así por al menos dos razones. Ante todo: el originalismo nos propone respetar el sentido “original” de los términos, como un modo de respetar la autoridad democrática expresada por el “pueblo” cuando escribió, y/o ratificó la Constitución. Pero esa idea de “voluntad democrática” del pueblo, donde la voz del pueblo quedó fijada fundamentalmente en lo que algunos de sus representantes escribieron hace 200 años, resulta cuanto menos extraña. Qué decir, por caso, de los acuerdos profundos y extendidos a los que llegamos hoy (en términos de Bruce Ackerman, en “momentos constitucionales”) y que no se trasladan a una reforma constitucional formal? (Por qué, por ejemplo, el consenso alcanzado en el New Deal a favor de una lectura de la “propiedad” compatible con la “regulación estatal,” vale menos con el consenso que era compartido por los “padres fundadores” en materia de propiedad?). Pero, además, y lo que más me interesa: parece absurdo e injustificado, otra vez, que para resolver nuestros desacuerdos fundamentales en materia constitucional, tengamos que recurrir a la opinión de expertos, científicos, jueces, lingüistas, filósofos de la ciencia, “big data,” en lugar de recurrir a la conversación democrática.

Y aquí, y sin ingresar en los detalles de la postura dialógica que defendí en el encuentro, mencionaría al menos los dos ejemplos del diálogo democrático que cité en mi presentación: los casos de la “ley de medio” y el “abortos”, tal como se dieron en el debate público reciente, en la Argentina. Ambas discusiones, con sus defectos serios (que en ambos casos critiqué) resultaron extraordinarias muestras de lo mucho que se puede avanzar, aún en contextos no-ideales, a través de la “conversación democrática”: avances, a través del diálogo democrático, en torno a desacuerdos constitucionales mayúsculos; relacionados con derechos constitucionales fundamentales; en el marco de  sociedades plurales y marcadas por el desacuerdo (y la “grieta” política!). Ambos debates mostraron la riqueza que puede ofrecer la discusión pública, a la hora de desentrañar qué se entiende, realmente, por conceptos constitucionales como los de “libertad de expresión”, “vida”, o “libertad”, frente a casos como el de una Ley de Medios o el del aborto. Y todo ello, sin necesidad de otorgar la última ni la principal palabra a científicos, expertos, jueces o el “big data.”





22 comentarios:

Anónimo dijo...

Según su crítica, entonces, no podriamos entender los escritos de Alberdi. Prácticamente hablaríamos otro idioma. Además, conduciría a admitir que es bueno que los jueces creen derecho. Ya Se, no me diga nada: en este momento replicaria que su teoría es dialogica. Pero, alguien debe tomar la decisión de cambiar la norma constitucional y, sobre este punto, pesa una prohibición tanto sobre el juez como sobre el legislador

Anónimo dijo...

Profesor: cuando usted interpreta al federalista, Qué hace? Interpreta lo que quisieron decir o crea nuevo significado?

rgargarella dijo...

no entiendo. digo lo contrario: todo el día estamos interpretando, proponiendo interpretaciones, etc. Lo que me preocupa es que alguien a quien no elegimos directamente, ni podemos remover directamente, y con quien no tenemos amplios canales para el diálogo institucional, se arrogue la capacidad de una interpretación indubitable, o que utilice los poderes coercitivos que le ofrece el estado para imponernos su peculiar interpretación de los textos

Anónimo dijo...

Pero, así es nuestro sistema institucional (y el de todo el mundo, por cierto). Hay tipos que estudian el derecho y Lo aplican. Lo contrario es "justicia legitima"

rgargarella dijo...

no, nada que ver. simplificas de modo asombroso, y además contra lo que digo en mi nota: 1) lo que acá está en primera disputa no es la interpretación, sino la interpretación originalista que es insostenible; y 2) ejemplos del aborto y la ley de medios que cito en la nota muestro que aún acá y en casos difíciles el camino puede ser otro. o sea: absolutamente nada que ver con lo que decís

Anónimo dijo...

Gracias Anónimo 12:29 por la data. Muy interesante debate entre "salud moral" y "salud mental" entre RG y HV respectivamente. Se nota un cambio radical en HV al reclamar juicio político para al Ministro de Justicia por una causal "según afirma en forma explícita el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación"; y no reclamar su ejecución sumaria o sumarísima en virtud de sentencia dictada por un tribunal revolucionario.

Laura dijo...

No entiendo. Desde mi posicion ajena al derecho. Sostienen que el significado de un concepto o norma tiene que considerar las intenciones del autor o bien las formas en la que estandefinido/a en una diversidad de materiales publicos y de esa maraña alguien dice cual "fijar"? Son dos discusiones, no? Como se entiende el significado (historico y provisorio) y quien decide cual pone en el diccionario o para interpretar conceptos o normas? Justo estoy releyendo a Apel, que releyendo a Peirce (que es quien me interesa) recuerda que puede entenderse el significado no solo como significado actual delimitado mediante comvenciones linguisticas sino a partir del horizonte de posibilidades y acciones que configura el espacio de delimitacion logicamente posible que todo significado delimita (entendiendo ademas que las interpretaciones son siempre multiples pero no infinitas y las hay aberrantes) Dice Apel que Rawls lo considera y experimenta asi en su Teoria de la Justicia (no lei a Rawls, de paso, tampoco puede poner tildes) En todo caso no entiendo por que no se tiene en cuenta esa manera de entender el significado y despues resta ver que se seleccina de ese campo de significacion y no podria ser de otra manera que dialogoca y dialogando con otros saberes (por como entiende Peirce razonamiento y conocimiento)

Laura dijo...

O (me quede pensando) se sabe el quienes (porque esta estandarizado) y se discute el procedimiento mediante el cual se fija (provisoriamente,.hasta nuevo aviso) el significado? Porque ademas, no es lo mismo dialogico que consensuado

Cristian Puebla dijo...

Coincido en la importancia del debate público, sobre todo cuando escribe "(...)parece absurdo e injustificado que (...)tengamos que recurrir a la opinión de expertos, científicos, jueces, lingüistas, filósofos de la ciencia, “big data,” en lugar de recurrir a la conversación democrática". Los argumentos académicos no deberían ser el único sostén de quienes administran la cosa publica.
En cuanto a lo que sostiene sobre el originalísimo me hace acordar a la "Paradoja de la novela encadenada" de Dworkin o al relato que hacía Nino y que sostiene Böhmer en el Don Quijote de Cervantes o el de Pierre Menard.
Estos debates siguen evidenciando la práctica social de lectura y el ejercicio colectivo que implica el Derecho. Mas aún, la falta de ejercicio de debate público hace que resaltemos pocos casos como el del aborto/interrupción voluntaria del embarazo. Necesitamos más conversación.

Cristian Puebla dijo...

Coincido en la importancia del debate público, sobre todo cuando escribe "(...)parece absurdo e injustificado que (...)tengamos que recurrir a la opinión de expertos, científicos, jueces, lingüistas, filósofos de la ciencia, “big data,” en lugar de recurrir a la conversación democrática". Los argumentos académicos no deberían ser el único sostén de quienes administran la cosa publica.
En cuanto a lo que sostiene sobre el originalísimo me hace acordar a la "Paradoja de la novela encadenada" de Dworkin o al relato que hacía Nino y que sostiene Böhmer en el Don Quijote de Cervantes o el de Pierre Menard.
Estos debates siguen evidenciando la práctica social de lectura y el ejercicio colectivo que implica el Derecho. Mas aún, la falta de ejercicio de debate público hace que resaltemos pocos casos como el del aborto/interrupción voluntaria del embarazo. Necesitamos más conversación.

Anónimo dijo...

Conversamos como aquel jurado que absolvió al médico que fusiló a un ladrón. Lo que los demás países hacen es aplicar el derecho.

rgargarella dijo...

las tonterías que se dicen. en estados unidos, ponele, no hay jurados sino que se aplica el derecho. jaja

Cristian Puebla dijo...

Necesitamos conversar más, como asistir a audiencias para saber qué pasó realmente, es decir, no sabemos cómo se presentó el caso, qué prueba se ofreció, pero sí opinamos desde lo que nos llega por los medios periodísticos.

nero dijo...

A veces siento que al no poder modificarse la constitución se recurre a interpretaciones dinámicas de la misma.

rgargarella dijo...

se cura estudiando un poco

Laura dijo...

Ya entendi.

Laura dijo...

No converse con nadie pero vi el video y pude interpretarlo y responder mis preguntas

Anónimo dijo...

Rg, me parece igual que habría que matizar un poco lo de "todo se interpreta", también hay ciertos límites. No es que no podemos conocer las intenciones de Alberdi, ciertamente no creo que estes dispuesto a afirmar que Alberdi defendió un regimen monarquico o una sociedad de castas, por ejemplo. Hay ciertas cosas que sí sabemos en base a las cuales podemos iluminar los puntos oscuros. Pero no me parece que se pueda afirmar alegremente que todo es interpretable y que no hay ningun sentido en el texto.

rgargarella dijo...

yo creo que confundis el "todo se interpreta" (yo no lo pondria asi) con el "podemos decir cualquier cosa." lo primero es en todo tan amplio como el mapa de nuestros desacuerdos (a veces enormes, a veces reducidos), y ademas en ocasiones podemos estar en desacuerdo pero tener argumentos contundentes contra el que disiente ("la tortura de niños es inaceptable"). vos en cambio asumis que el reconocimiento de desacuerdos es sinonimo de "entonces todo vale," entonces "se puede decir cualquier cosa, y da lo mismo." y no, nada que ver. desacordamos, pero no en todo, ni en casi todo de manera radical, ni en casi todo de manera radical y sin posibilidad de cerrar la brecha de las diferencias, y asi

Anónimo dijo...

Ni Zamora y Del Caño se ponen de acuerdo.

Anónimo dijo...

Justamente, si "no podemos decir cualquier cosa", asumo que hay algo que está más allá de los desacuerdos. Tal vez allí apuntan los originalistas. Tal vez eso sobre lo que no puede haber desacuerdos es mínimo, es poco, pero es un punto de partida.

rgargarella dijo...

bueno, pero eso es justamente lo que estoy discutiendo: o el acuerdo es demasiado chiquito, o acordamos sobre cuestiones vacias de contenido "libertad de expresión" "dignidad" (con indep. de los millones de casos que eso abre).