Sobre los límites especiales del Presidente, en materia de libertad de expresión

 

https://www.clarin.com/opinion/acerca-libertad-expresion-presidente_0_CiXHPfttPw.html

Resulta claro que el Poder Ejecutivo, particularmente en países como el nuestro, goza de poderes, privilegios y ventajas de las que todos carecemos. Tales beneficios incluyen, entre otros, su control privilegiado del presupuesto y de los poderes coercitivos; las facultades formales e informales que están a su alcance (desde la facultad de dictar decretos a la de tener control sobre los servicios de inteligencia -y su dinero sin supervisión); la inmunidad de arresto de la que se sirve; el lugar que ocupa, y la visibilidad excepcional de la que por tanto goza, para comunicar sus puntos de vista, irradiar ideas o imponer políticas. La posición presidencial, en este sentido, es extraordinariamente privilegiada, en relación con la que ocupa cualquier ciudadano del común. Todo esto es cierto y es conocido, y por eso aquí, y en lo que sigue, voy ocuparme de la contracara de lo dicho. Esto es, me referiré a algunas de las particulares limitaciones que deben aceptar o padecer los Presidentes, en parte como contrapeso de los excepcionales poderes de los que gozan, y que lo colocan, en algunos casos, en una situación “inferior” -más controlada, más limitada o menos protegida- que un ciudadano cualquiera.

En primer lugar, el Presidente, en particular (junto con una mayoría de “altos cargos” gubernamentales) se encuentra obligado a tolerar críticas y aún agravios que ningún ciudadano común está obligado a aceptar. Como definiera, canónicamente, el Supremo Tribunal de los Estados Unidos, en New York Times v. Sullivan (un fallo luego retomado y expandido en una mayoría de países, incluyendo el nuestro), los funcionarios públicos están expuestos a recibir ataques “vehementes, cáusticos, muchas veces desagradables”, que el derecho explícitamente protege. Ello, notablemente, aunque el ataque del caso implicara una ofensa al honor del funcionario criticado. Y es que lo que está en juego -sostuvo entonces la Corte- es el “compromiso” con un “debate público robusto, desinhibido, vigoroso”. Así -afirmó el tribunal- debía ser interpretada la libertad de expresión, en lo relativo a la crítica a los funcionarios. Tal es el nivel y grosor de ese compromiso, que la justicia aceptó, desde entonces, que las críticas contra los funcionarios públicos debían tolerarse, aún si contenían falsedades (¡!) y en la medida en que ellas no hubiesen sido expuestas con “real malicia” (que, por lo demás, debía probar el criticado!!). Esta ultra-protección hacia las críticas -y aún agresiones- que pueden recibir los funcionarios públicos se expresó en nuestro país, en casos como “Quantín.” Allí, la Corte argentina consideró, como discurso protegido, al uso de un insulto como “nazi”, dirigido entonces contra el fiscal Quantín -una afirmación importante, por ejemplo, a la luz de la ultra-sensibilidad que muestra el Presidente frente a acusaciones que recibe, de tonalidad similar. Sus críticos -deberá aclarársele al Ejecutivo- tienen derecho a utilizar contra él, en sus críticas, términos y tonalidades que él no está autorizado a utilizar contra los demás. En este sentido, la “protección” jurídica que tiene el Presidente, frente a las críticas y agravios es mucho menor que la que tiene un ciudadano común.

Podemos enfocarnos ahora, entonces, en el otro lado de la ecuación, esto es, ya no la mayor protección que merecen los discursos vehementes y ofensivos contra el Presidente (u otros funcionarios de alto rango), sino en los mayores límites que el Presidente (y otros funcionarios de rango similar) tiene(n), a la hora de responder a sus críticos, o de atacarlos. Resulta habitual, en efecto, que el Presidente sostenga que él, “como cualquier ciudadano”, tiene derecho a defenderse, y a responder así a los ataques que recibe. Pues no -habrá que decirle- él no tiene el mismo derecho que un ciudadano cualquiera, a contestar: tiene mucho menos, particularmente si, para hacerlo -como suele ser su regla- él duplica la apuesta, y responde a las críticas o agravios que recibe con insultos y guarangadas nunca oídas en la historia del discurso público nacional. Ello, otra vez, en razón de la visibilidad especial con la que ya cuenta, para expresar sus puntos de vista; en razón de haberse puesto él mismo (el funcionario en cuestión), a conciencia, en ese lugar visible; pero sobre todo, en razón de los poderes especiales (formales e informales) de los que goza, en el ejercicio de su función. La Corte de nuestro país, reiteradas veces, ha señalado que no existe un “derecho al insulto” (casos “Amarilla”; “Quantín”; “Irigoyen”); del mismo modo en que los tribunales de todo el mundo (y reiteradamente los de América Latina, incluyendo, de manera especial, a la Corte Interamericana) le han dicho, a los Presidentes en ejercicio, que sus ataques a periodistas y críticos afrontan límites especiales, en razón del riesgo de la “censura indirecta” que esos ataques implican (esto es, el riesgo de intimidar, amedrentar, y finalmente acallar, a opositores y críticos). Siempre, pero muy en particular en momentos como éste, de polarización, abusos de poder, y fragilidad institucional, necesitamos trazar esos límites de modo nítido, y hacerle saber al Presidente que, en el área de la libertad de expresión, sus libertades resultan, jurídicamente, mucho más restringidas que las nuestras.

Los insultos presidenciales no están protegidos por el derecho

Publicado hoy en LN (https://www.lanacion.com.ar/opinion/los-insultos-presidenciales-no-gozan-de-proteccion-juridica-nid09072025/)

Jurídicamente, el Presidente cuenta con una mayoría de cartas perdedoras, en la ansiosa partida que viene jugando, de agresión contra críticos, periodistas, y opositores imaginados. Desde el punto de vista del derecho, él lleva todas las de perder aunque, políticamente, encuentre la práctica de la violencia verbal redituable en el corto plazo, que es el plazo en el que ha elegido moverse. En lo que sigue, quisiera explicar por qué es que el derecho pide restringir y amonestar esos insultos y agravios (muchísimo más cuando esos ataques provienen de la cúspide del poder, y se dirigen a socavar la crítica política en un contexto democrático frágil, como el nuestro).

Ante todo, debe subrayarse que el mismo derecho contemporáneo que defiende la más amplia libertad de expresión (y que no es nada timorato), es el que considera a los insultos y agravios como ajenos a la esfera del “discurso protegido”. Es decir, aunque nuestro orden jurídico tiene una evidente predilección por la libre expresión y la crítica política -a los que sobre-protege- ese mismo derecho separa y margina a otros discursos, como el de las agresiones e insultos o, también, el de la publicidad engañosa; la difamación; las injurias; o el discurso de odio.

En segundo lugar, conviene tener en cuenta que, para toda la vastísima doctrina que se ha ocupado del tema -pienso en reconocidos autores que van, desde John Stuart Mill hasta Alexander Meiklejohn o Joel Feinberg- la libre expresión encuentra siempre un límite claro: el “daño a terceros”. Así, cuanto más cercana y más fuerte es la conexión entre un cierto discurso y la producción de daños, entonces, menor es la protección que merece ese discurso. Por ejemplo, si (como en el caso Whitney) mi partido político abraza un discurso antidemocrático, pero “hay tiempo para exponer, a través de la discusión, las falsedades [de la posición criticada]…el remedio debe ser más discurso, y no la imposición del silencio.” Por el contrario si, desde una tribuna del Ku Klux Klan señalo a un grupo de afro-americanos, e incito a la violencia contra ellos, ese discurso no resulta amparado por el derecho. Ello, dada la fuerte conexión que existe entre el mismo y la generación de daños. Estos son los extremos con que se piensa la libertad de expresión desde hace más de un siglo. Por ello, es decir por el daño efectivo provocado por los insultos (ie, “te atendieron, mandrila”) ellos se ubican en el espacio no-protegido de la expresión.

Hablamos hasta aquí de contenidos discursivos que no están protegidos, pero es importante prestar atención también -y en tercer lugar- a la cuestión de quiénes emiten y reciben esos discursos. El problema toma un giro especial, y se agrava seriamente, cuando quienes agreden e insultan lo hacen desde la cúspide del poder -mucho más si esos agravios se dirigen a socavar la crítica política. Ello así, porque las principales autoridades públicas tienen, junto con los privilegios y prerrogativas de las que gozan (la visibilidad y audiencia que alcanzan sus discursos, por la posición que ocupan; la protecciones e inmunidades que les otorgan sus fueros), ciertas cargas y límites especiales, que ninguno de nosotros tiene. Por un lado, ellos -a diferencia de los ciudadanos “del llano”- deben estar abiertos a tolerar las más fuertes críticas -aún ciertos daños, como la ofensa a su honor. Como sostuviera la justicia, en el célebre caso New York Times v. Sullivan, los ataques a los funcionarios pueden incluir «ataques vehementes, cáusticos y, en ocasiones, desagradablemente mordaces,» que el derecho, con absoluta convicción, ampara. Por otro lado, y como ha sostenido insistentemente la Corte Interamericana, los funcionarios tienen “deberes especiales” que cumplir, como el de (cito) “no ejercer…formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública”, particularmente en situaciones de “conflictividad social.o polarización social o política” (Ríos v. Venezuela).

En línea con lo anterior -y aquí algo todavía más relevante- la posición especial de poder con que cuentan los funcionarios que ocupan los rangos más altos, abre el grave riesgo de que ellos generen, a través de sus insultos y agresiones verbales, impermisibles escenarios de censura indirecta: personas que ya no quieren hablar o criticar a ciertas políticas o agentes del oficialismo, por temor a recibir represalias desde el gobierno. Y es que, cuando un alto funcionario ataca, desde su atril, a un crítico (ya sea a un jubilado “amarrete”, ya sea a un periodista), las chances de que esa persona se sienta amedrentada y opte por callarse o no seguir criticando, son demasiado altas. Muchísimo más, cuando la historia o la práctica habitual sugieren que, por inercias, obsecuencias o aún por la presión del Ejecutivo, esas agresiones van a ser previsiblemente seguidas por repentinas investigaciones impositivas; retiro de avisadores (en el caso del periodismo); intervenciones (telefónicas o de otro tipo) por parte de los servicios de inteligencia; etc. De allí que la Corte Interamericana condene enfáticamente “los actos directos o indirectos que constituyan restricciones indebidas a la libertad de expresión de los medios de comunicación o sus periodistas” (Baraona Bray v. Chile). 

Por lo visto hasta aquí, para un Presidente que ha tomado como lema personal “no odiamos suficientemente a los periodistas”, la situación se presenta, jurídicamente, como muy seria: sus insultos constituyen discurso no-protegido; que -por el lugar de poder desde el que se los emite, genera amedrentamiento y censura indirecta. Para colmo, esos embates presidenciales vienen acompañados hoy por una campaña destinada abiertamente a sancionar (acallar/”domar”/”someter”), por medios formales e informales, a aquellos a los que el Ejecutivo considera críticos hacia su figura. Peor aún, en estos días el Presidente ha reforzado esos ataques con el hostigamiento judicial a sus opositores -una práctica, como viéramos, repudiada y condenada por los tribunales internacionales.

Vimos algo sobre los contenidos no-protegidos de ciertos discursos (los insultos); y también tomamos nota del modo en que se agrava la cuestión, cuando quien emite esos agravios es un alto funcionario ejecutivo. Recién en este punto quisiera agregar algo sobre la línea argumental que me resulta más atractiva e importante en la materia, que es la que tiene que ver con la democracia. La democracia -un sistema hoy bajo ataque en todo el mundo, y que por tanto requiere de una atención y cuidados especiales- sufre y se debilita cuando ciertas voces deben optar por callarse o retirarse del foro público, por temor a ser reprimidas o, de algún otro modo, perseguidas desde el poder. “El debate público robusto” con el que se asocia e interpreta legalmente a la libertad de expresión, desde el caso NYTimes, resulta socavado por la aparición de lo que Owen Fiss denomina “discursos que silencian”. Es decir, contra lo que algunos pueden pensar, no toda expresión “suma” al debate público: algunas, por el contrario, “restan”. Por ello es que se pide la regulación del uso del dinero en las campañas políticas; por ello es que se exige equidad y controles estrictos sobre la distribución de publicidad oficial (ya sea vía pautas publicitarias del gobierno, ya sea vía empresas estatales, como YPF); y por ello es que deben limitarse las agresiones promovidas desde las oficinas administradas por el gobierno (la “lluvia” de ataques promocionadas por las “usinas” del poder, y su “ejército de trols”): una maquinaria que pone en marcha el gobierno, destinada a “producir” silenciamiento. 

Me interesó, hasta aquí, revisar algunos de los múltiples argumentos disponibles para exigir la restricción y amonestación de las agresiones e insultos presidenciales. Termino ahora, sin embargo, con lo que podría haber comenzado para acabar rápidamente con esta discusión: las citas de autoridad, que nos refieren a la más bien unánime jurisprudencia existente, sobre la materia, en todo el mundo. En efecto, urbi et orbi se acepta que el ejercicio de las máximas responsabilidades de gobierno conlleva deberes y cargas especiales, y también que las autoridades pueden ser sancionadas (aún durante el ejercicio de su función), en razón de sus discursos ofensivos. Lo sostuvo así el Tribunal Europeo (en casos vinculados, por ejemplo, con Turquía o Hungría, como, Féret); lo mantuvo, según viéramos, la Corte IDH (ie Ríos v. Venezuela); y lo han sostenido repetidamente los tribunales latinoamericanos, para proteger a periodistas y políticos contra ataques provenientes de la misma Presidencia de la Nación. En México, la justicia respaldó al periodista Riva Palacio contra el Presidente López Obrador, quien en sus “mañaneras” lo acusaba de “mentiroso”; en Colombia la justicia admitió una tutela contra el Presidente Uribe, en razón de sus discursos injuriosos; en Brasil, la justicia obligó al entonces Presidente Bolsonaro a indemnizar a una periodista del Folha de Sao Paulo, por sus descalificaciones machistas. La cuestión también resulta clara en la jurisprudencia de nuestro país, en donde la misma Corte (para desventura del oficialismo) ha considerado que, por un lado, calificativos como el de “nazi,” pronunciados contra un funcionario público, se encuentran protegidos (caso Quantin), mientras que, por otro lado, no lo están las agresiones pronuncias desde el poder. El máximo tribunal ha insistido, una y otra vez, en que "no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada" (casos "Amarilla"; "Quantín"; "Irigoyen"; "Pando de Mercado"). Habrá que insistir, entonces, con la Corte: no son tiempos, los nuestros, para aceptar livianamente las bravuconadas de quienes juegan a ser bandoleros.