El derecho a la protesta durante la emergencia

Publicado hoy  https://www.clarin.com/opinion/necesitamos-resguardar-derechos-fundamentales_0_gnG3oRkL5.html

Siempre, pero sobre todo en época de emergencia, necesitamos resguardar nuestros derechos básicos. Finalmente, de eso se tratan los derechos: intereses que reconocemos como fundamentales y que decidimos resguardar especialmente frente a situaciones de crisis. Por ello mismo es que, a la luz de nuestra peculiar historia, los incorporamos en la Constitución. Constitucionalizamos esos derechos porque pudimos reconocer, mirando hacia atrás, nuestra repetida tendencia a violentar esos intereses cruciales (i.e., la libre expresión; el debido proceso; la libertad de conciencia; etc.) cuando más los necesitábamos.

Con el paso del tiempo, aprendimos también que algunos de esos derechos requieren de una protección todavía más especial. Pienso, en particular, en derechos como los relacionados con la expresión, la crítica y la protesta. Ello así, porque los mismos nos permiten “mantener a salvo todos los demás derechos”. De allí que pueda verse al derecho a criticar a quienes están en el poder como el “derecho de los derechos”. Y es que, si el ramillete de derechos vinculados con la crítica política cae, todo el resto de nuestra estructura de derechos entra en crisis.

Por lo dicho es que resulta tan preocupante, en épocas de emergencia como la actual, que se evalúe al derecho a la protesta política como “un derecho más” o, lo que es mucho peor, como un derecho de rango inferior, fácilmente desplazable en nombre de la crisis sanitaria. Ésa es, sin embargo, la actitud que han ido tomando representantes de la política, el periodismo y, lo que es peor, de la comunidad jurídica.

Con el objeto de autorizar, hoy, el cercenamiento del derecho de la protesta, juristas de nuestro país han tomado muchos caminos, ninguno de ellos aceptable. Ante todo, la mera invocación de la emergencia (o “el bienestar general”, como hiciera recientemente la Ministra de Seguridad) no sirve para limitar derechos: los derechos constitucionales sólo pueden limitarse por ley (y no por decretos del Ejecutivo), mucho menos cuando se pretende imponer un cercenamiento grave y extenso de esos derechos (lo dicho nos alerta sobre otro error propio de quienes han avalado la restricción de derechos citando en su apoyo planteos como los realizados por la Comisión Interamericana, para quien es posible restringir derechos en la emergencia. Tales juristas omiten la insistencia de la Comisión -que nuestra Constitución hace explícita- acerca de que cualquier restricción de derechos debe respetar, en primer lugar, el principio de legalidad -no pueden hacerse por cualquier medio). En segundo lugar, la idea de que el derecho a la protesta puede limitarse en nombre de otro derecho fundamental (“la salud pública”) tampoco es suficiente. Como hemos dicho ya, ciertos derechos, como el derecho a la crítica política, merecen una ultra-protección: la expresión, la protesta y la crítica política deben ser los “últimos” derechos en retirarse, en caso de conflicto con otros derechos. En tercer lugar, la idea según la cual “la protesta podría ejercerse de otras maneras” (menos riesgosas para la salud pública, por ejemplo), debe ser balanceada con su contracara. Sin dudas, el derecho a la salud también puede protegerse de diversas maneras, y no es en absoluto claro que hoy se lo esté protegiendo del modo menos dañoso para otros derechos. Por otro lado (y éste ha sido un punto clásico en la discusión del derecho de la protesta) la protesta no puede limitarse sólo a las formas que convengan o resulten aceptables para quien es objeto de la protesta: necesitamos que la protesta sea realizada de una forma tal que todos los demás ciudadanos podamos enterarnos de ella. En tal sentido, la clásica idea de “no perjudicar a otros” suena a mera excusa. Si se refieren a los “modos” de las protestas, lo cierto es que, en todos los países, en estos tiempos, ellas se han realizado sin poner de ningún modo en riesgo la vida de otros. Y si se refieren al “contenido” de las protestas (para decir, por ejemplo, que no son aceptables las protestas que exigen una “liberalización” de la cuarentena), debe recordarse que, para el derecho, hace décadas que resulta claro que las expresiones no pueden limitarse en razón de su contenido. El hecho es que nos encontramos en un momento grave, marcado como pocas veces por la incertidumbre: resulta obvio que ni los grandes especialistas (pensemos en la Org. Mundial de la Salud) tienen mayor claridad sobre cómo actuar en la emergencia. Frente a las graves decisiones que se toman, y ante los desacuerdos graves que nos separan (por ejemplo, muchos consideramos inconstitucional e inhumano convertir a las villas en guetos), la protesta debe ser otra vez, sobre-protegida, antes que minimizada o socavada a través de formalismos y argucias leguleyas. Hoy, más que nunca, necesitamos escuchar las voces de quienes cuestionan las decisiones que toman los gobiernos, especialmente -pero no únicamente- si se trata de las voces, siempre ausentes, siempre desplazadas, de los grupos más vulnerables de la sociedad.