El problema de la "autoría mediata": del Juicio a las Juntas a la Causa Vialidad

El artículo que copio abajo fue publicado el viernes, en Clarín. Desde entonces se lo ha discutido un poco, pero de modo muy insatisfactorio: el problema al que el texto refiere se mantiene intacto. Este es: cuando tenemos delitos cometidos por un colectivo jerarquizado -causas con "autoría mediata"- al derecho le cuesta encontrar razones contundentes para responsabilizar a la cúpula a cargo. Lo ha hecho en algunos casos -como en el Juicio a la Junta- finalmente, a través del recurso a discutibles teorías -en nuestro caso, doctrina penal germánica, como las que hoy cita Luciani en su apoyo. En lo personal, defiendo para todos los casos que menciono el recurso a concepciones teóricas, que nos vienen a ayudar a "completar" lo que las normas jurídicas no parecen capaces de definir por sí solas. Al mismo tiempo, señalo que -en todos los casos- el recurso a teorías como las que refiero nos deja frente a soluciones necesarias, urgentes, pero también imperfectas. Me importa señalar, sí, que esas "supuestas imperfecciones" son comunes a los juicios citados (con independencia de su importancia o dimensión), y no -como quieren señalar algunos- privativas de la Causa Vialidad. Y hablo de "supuestas imperfecciones" porque el derecho siempre necesita, para ponerse en marcha, del apoyo de teorías/doctrinas: lo relevante entonces es si las teorías/doctrinas del caso son plausibles o no (a mí, en lo personal, la dogmática alemana, citada en el juicio a Eichmann, el Juicio a las Juntas o ahora, no me resulta particularmente persuasiva, y por eso tiendo a pensar en la forma de "activar" la categoría "asociación ilícita" que sí figura en nuestra normativa penal). Transcribo ahora el artículo en cuestión:

.................................................................

En lo que sigue, examinaré un problema jurídico tan importante como complejo, que ocupó un lugar central en el Juicio a las Juntas, y vuelve a ocupar un lugar prominente hoy, en la Causa Vialidad. Me refiero al “problema de autoría mediata”, que aparece cuando quienes ejecutan un delito (i.e., la tortura o el robo), no son los mismos que quienes ordenan tales delitos, o se benefician de ellos. Como veremos, en el Juicio a las Juntas se “resolvió” dicho problema de modo imperfecto, y hoy el fiscal Luciani procura resolverlo, entre otros medios, a través de la figura de la “asociación ilícita” (figura penal dirigida contra los miembros de una organización estable, orientada a cometer delitos).

Comenzaría sugiriendo algunas precisiones frente a una afirmación hecha recientemente por el director de El Cohete a la Luna, quien procuró aclarar cómo se resolvió el “problema de la autoría mediata” durante el Juicio a las Juntas, señalando que “Lo que la fiscalía adoptó entonces fue la teoría del autor de escritorio formulada por el penalista alemán Klaus Roxin para responsabilizar a quienes matan por medio de un aparato organizado de poder, donde los subordinados que matan con sus manos, son engranajes fungibles de una maquinaria que otros conducen.”

Frente a tales dicho cabe aclarar, en primer lugar, que la teoría que se utilizó entonces fue la “teoría del control de los actos” de Hans Welzel, y no de Klaus Roxin. Segundo, debe decirse que el empleo de dicha doctrina germánica no resuelve ni responde al problema que hoy enfrentamos (como si en el Juicio se hubiera recurrido a herramientas jurídicas sólidas, que ahora se eluden o de las que hoy se carecen). Por el contrario, lo agrava: resultó decisiva, entonces, una doctrina foránea que -a diferencia de la asociación ilícita- no está receptada en el Código Penal, y resulta ajena, obviamente, a nuestra Constitución. Tercero, la teoría de Welzel es demasiado controvertible (Carlos Nino sostuvo, por caso, que la Cámara se equivocó al usar “la extremadamente vaga teoría alemana del control del acto”). Tanto es así que la Corte Suprema rechazó y dejó de lado a la misma en su condena a los comandantes, para optar en su lugar por la figura de la “instigación” (Nino, en cambio, consideró a los comandantes, directamente, “coautores” de los delitos en cuestión. Para él no había interrupción de la cadena causal por un acto voluntario ulterior del subordinado). 

Señalado lo anterior, podemos hacer algunas consideraciones sobre el uso de la asociación ilícita como herramienta (alternativa a la doctrina de Welzel) para resolver el “problema de la autoría mediata”. Ante todo, alguna aclaración adicional frente a lo señalado por algunos defensores de la ex Presidenta, que se apresuraron a descalificar a la figura de la asociación ilícita afirmando que ella no se utilizó en el Juicio a las Juntas. Claramente, el problema no es ése (si la figura de la asociación ilícita se aplicó entonces o no), sino cómo resolver una dificultad importante que enfrentamos (el “problema de la autoría mediata”), y que en el Juicio se resolvió de modo imperfecto. En todo caso, y para quienes duden, cabe subrayar que la asociación ilícita sí se usó en algunas sentencias por crímenes de lesa humanidad, y que muy pocos años atrás (agosto del 2015) el propio CELS -una institución en general cuidadosa en el uso del derecho- alegó en el juicio por delitos de lesa humanidad vinculados con el Plan Cóndor, fundando enteramente su posición a partir de la figura de la asociación ilícita. Es decir, el CELS entendió que no representaba un serio problema (como hoy se alega) “probar” la existencia de la asociación ilícita siquiera en un caso de la magnitud del citado, que exigía demostrar la existencia de una asociación ilícita vinculada no con un gobierno, sino con el gobierno de varios países. Valga lo dicho contra lo sostenido por algunos políticos, como Pichetto (preocupados por distanciarse de todo rastro de asociación ilícita durante el kirchnerismo): la asociación no requiere, para verificarse, que todos los miembros de la organización (un gobierno, un país) intervengan: basta con que unos pocos lo hagan, desde posiciones decisivas. Valga lo dicho, también, contra lo señalado sorprendentemente por parte de la izquierda, que pretendió descalificar el uso de la asociación ilícita, aludiendo a sus orígenes controvertidos (la persecución de anarquistas), y ocultando su presente más luminoso, al servicio de la causa de los derechos humanos.

Buscando precisar el significado de la asociación ilícita, la Corte Suprema todavía no nos sirve de ayuda. Ella no sólo no cuenta con una “jurisprudencia firme” o una “línea de precedentes” consolidada en la materia, sino que habló (en contra) de ella sólo una vez, en la época de Menem, en un fallo (“Stancanelli”) escandalosamente político (el contrabando de armas a Croacia y Ecuador). Dicho fallo fue firmado por la repudiable “mayoría automática”, a favor de Emir Yoma, y con la digna disidencia de Petracchi y Bossert. Por ello, quienes  hoy quieran citar ese fallo deberán aclararnos antes por qué es que ocultan la pobreza de su contenido y el vergonzoso contexto del mismo.

Para concluir: la “Causa Vialidad” se sostiene a través de dos pilares legales, “administración fraudulenta” y “asociación ilícita”. Aquí me interesó decir que la controvertida figura de la asociación ilícita no merece las impugnaciones que recibe (por su origen, por su uso en la Corte, por su mayor o menor peso en el Juicio a las Juntas, por su dificultad probatoria). El derecho está acostumbrado a lidiar con figuras que no “vemos” (una sociedad comercial, una asociación de hecho). Finalmente, no estamos buscando la “metafísica” de la asociación ilícita, sino simples y comunes hechos que nos ayuden a verificar su existencia. Se trata de un modo promisorio de resolver un problema importantísimo, que hace décadas nos interesa y necesitamos resolver: el “problema de la autoría mediata”.