Discutiendo el ya comentado trabajo de Lucas G. sobre escasez e igualdad estructural, Martín J.F. se refiere (acá) al caso de una persona que carece de recursos para afrontar una enfermedad que lo lleva a una muerte segura. La cobertura de esa –supongamos extraña- enfermedad no ha sido prevista por el legislador, y un juez recibe una demanda en reclamo de la provisión de la medicina del caso. Para Martín, el juez se sitúa habitualmente frente a una disyuntiva muy seria, que lo inclinan para seguir uno de dos pésimos caminos: la salida heroica del “vos pedí y yo te doy lo que quieras, no importa a qué costo,” y la del negacionismo dogmático, automático. Estas dos alternativas son inaceptables, nos dice Martín, y agrega: “Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque no intentan dar una respuesta jurídica al caso, sino sacarse el problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones heroicas), o de trabajo (con las negaciones automáticas). El modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver estos casos jurídicamente, en estos temas que son bien difíciles, y me parece que es super útil en esto.”
La solución sugerida –conforme al paradigma lucasiano de la escasez- es la de pensar la distribución del recurso a partir de la siguiente pregunta: “ha sido distribuido este recurso en forma compatible con la Constitución?” Si la respuesta es sí, entonces lo siento, te morís, qué le vamos a hacer. Si la respuesta es no, allá vamos.
En un comentario de los que siguen a su post, Martín agrega, respondiendo a la inquietud de un inquieto comentarista: “Respecto de que la persona está determinada a una muerte segura, puede ser así, pero no creo que podamos imputar esa muerte al Estado, en el caso de que el amparo se rechazara. La persona muere porque tiene una enfermedad cuyo tratamiento es muy costoso y carece de los medios para solventarlo. No es el Estado el que lo determina a una muerte segura. Respecto de la falta de previsión en una partida presupuestaria, creo que si puede ser una defensa válida, en contextos de escasez. Ante una realidad de escasez de recursos, no es el juez quien debe hacer la opción de como distribuirlos, sino que esa opción la hace el legislador, y el juez puede revisar que esa distribución presupuestaria no se haga con criterios contra - constitucionales, y lo que LG propone es que esa distribución debe hacerse conforme el ideal de igualdad estructural de oportunidades. Si la distribución es contraria a criterios como el de necesidad, o de igualdad, ahí puede revisarse, aún en contextos de escasez. Pero no creo que el juez pueda reordenar el presupuesto según los casos que le tocan. No es el papel que creo deben tener los jueces. Eso me parece la máxima concesión que puede hacerse al control judicial de constitucionalidad. Creo que la solución pasa quizás por evitar las tentaciones del "no" automático (no hay presupuesto, no es un derecho justiciable, las cláusulas son programáticas, no está reglamentado, etc.) ni en el falso heroismo de decir, "si claro, como no", invadiendo funciones que nadie le dio.”
Tengo dos mil problemas con este análisis, algunos más serios que otros, así que me concentro sólo en unos poquitos. Primero, cuando alguien viene y me dice que me va a dar la respuesta “jurídica,” porque las otras –más habituales- no lo son, tiemblo un poco. El caso bajo examen reafirma las razones de mis temblores.
Segundo, el marco de opciones que aparecen frente al juez (opción heroica o negacionista) me parece increíblemente reducido y pobre. Si la opción principal es o Frankestein o Drácula, entonces bienvenido el Hombre Lobo. Pero por suerte la opción principal es mucho más abierta que las opciones (tan estrechas) que se nos presentan.
En tercer lugar, y relacionado con lo dicho, también me inquieto cuando se habla, sin mayor apoyo, de las funciones que al juez se le dio o no se le dio. Recordemos que hablamos del poder judicial cuya función más notable, el control de constitucionalidad, no se la dio nadie. Recordemos que el poder judicial, en nuestra historia legal, es reivindicado por la creación del hábeas corpus y el amparo –funciones que nadie le dio. Entonces, quién es el que tiene la lista de lo que le corresponde al PJ y lo que no?
En cuarto lugar, la idea que más me asusta, la afirmación según la cual
“no creo que podamos imputar esa muerte al Estado, en el caso de que el amparo se rechazara. La persona muere porque tiene una enfermedad cuyo tratamiento es muy costoso y carece de los medios para solventarlo. No es el Estado el que lo determina a una muerte segura.” Pero obvio que la muerte le es imputable al Estado! Pero obvio que el juez debió haber actuado! Pero obvio que el Estado es parte responsable de esa muerte!! Si existían recursos que hubieran permitido salvarle la vida a esa persona, y el Estado estaba usando parte de su presupuesto en, (pongamos, para ser realistas), armamento o subsidios a compañías privadas!
La pregunta sobre qué es jurídico, qué es constitucional, qué puede hacer el Poder Judicial y hasta dónde, se resuelve razonando, justificando, y ésa es la tarea en la que tenemos que involucrarnos, críticamente. De mi parte, traté de dar algunas de esas razones sobre cómo actuar en tales situaciones en una serie de trabajos (de los últimos, en “Deben los defensores de la democracia deliberativa defender el activismo judicial en casos de derechos sociales?”), así que acá sólo retomo algunas de las conclusiones. Brevemente, diría entonces lo siguiente:
Los jueces pueden y deben actuar en defensa de la Constitución. La definición de ese contenido constitucional depende de la interpretación constitucional, pero ocurre que dudamos y diferimos radicalmente en cómo hacer esa interpretación. Ahora bien, la tarea de la interpretación nos corresponde a todos, con distintos niveles de autoridad y responsabilidad. Importante: los jueces también participan de esa tarea. Pero: por lo limitado de su legitimidad democrática, ellos deben intervenir ayudando al legislador, y a todos nosotros, a corregir las interpretaciones que encuentran equivocadas –sin reemplazar a la autoridad política, y al mismo tiempo sin quedarse en silencio, cuando lo que enfrentan es lo que consideran una grave violación de la Constitución. Por suerte, y contra lo que se sugiere en el post, ellos tienen frente a sí muchísimas formas de intervenir, compatibles con el deber de no interferir indebidamente con las tareas de los otros poderes (aunque, sobre esto, también hay mucho que decir, porque nuestra Constitución no afirma ni crea una estructura de “división estricta de poderes,” sino una base de “frenos y contrapesos,” que no sólo no rechaza sino que REQUIERE la parcial interferencia de cada poder en las tareas de los demás). Los jueces pueden, sin violar ningún principio constitucional, desde convocar a una audiencia pública, a exhortar al poder político a actuar cuando no actúa, a fijarle plazos de decisión al legislador, a mostrarle caminos alternativos posibles, a señalarle por qué ciertas respuestas pueden ser consideradas inconstitucionales. Es decir, el Poder Judicial puede hacer muchísimo, con plena consciencia de los límites de su legitimidad democrática. Cualquiera de estos caminos –y son decenas- hubieran contribuido a impedir la muerte que en el comentario se avala del peor modo, es decir, justificando y condecorando como jurídica la inacción del Estado que termina en la muerte del paciente desaventajado. En todo caso, abrazo para Martín y cía, que para esto estamos, para discutir y polemizar.
