Algunas consideraciones sobre principio de inocencia y "presunción de culpabilidad" (en modo tweet)

1) Algunas consideraciones sobre la presunción de inocencia y la llamada (provocativamente, pero con razón) “presunción de culpabilidad” en casos de corrupción de funcionarios públicos (presumption of guilt). 2) Aunque habitualmente usemos los términos como sinónimos (y está bien hacerlo, en general), podemos distinguir entre presunción de inocencia y principio de inocencia. 3) El derecho penal liberal tiene como pilar el principio de inocencia: nadie debe ser condenado si no se lo encuentra culpable en juicio justo. Sin embargo a veces, en el proceso, el dp liberal establece presunciones sobre (contra) el imputado que cuestionan, en los hechos, la inocencia del mismo 4) Ese imputado -típicamente un funcionario público- sigue siendo tratando como inocente, pero puede verse obligado a sobrellevar cargas que el ciudadano común no. 5) Aclaración: Nuestro derecho está lleno de “tratamientos especiales” hacia funcionarios públicos: desde privilegios -expresión parlamentaria, inmunidades- hasta cargas diferenciales -agravamiento de condenas, derecho al honor y real malicia 6) Así, convivimos con situaciones en que ponemos en cuestión la presunción de inocencia del acusado, como las que aparecen cuando revertimos o aligeramos la carga de la prueba en el enriquecimiento ilícito u otros casos (org.criminales internacionales, narcotráfico) Nos cuesta admitirlo, pero al revertir la carga de la prueba, ponemos en cuestión la versión tradicional de la presunción de inocencia y, ay, cuesta decirlo, lo presumimos culpable (aunque nunca lo condenaremos sin prueba suficiente y debido proceso) 7) Esto lo que Sancinetti trató de sostener, durante mucho tiempo: él decía que al invertir la carga de la prueba abandonamos el principio de inocencia. Yo diría que no: mantenemos el princ. de inoc., pero cambiamos las presunciones. Por eso, para él el enriq. Ilícito contradice al derecho liberal, para mí o para el dp moderno no 8) Y sin embargo, por suerte, este tipo de iniciativas (incorporar el enriq.ilícito en nuestro ordenamiento) nos son exigidas por los tratados internacionales. Por ejemplo, la Convención Interamericana contra la Corrupción (art. IX: Enriquecimiento Ilícito); o la Conv. de las N.Unidas contra la corrupción 9) En la Argentina, tenemos al enriquecimiento ilícito con nosotros desde el garantista gobierno de Illia Cómo entiendo yo la presunción de culpabilidad? En paralelo con la presunción de inconstitucionalidad. En ocasiones, la justicia debe mirar la ley presumiendo su inconstitucionalidad 10) Eso no quiere decir que la invalidará (por examinarla bajo “presunción de invalidez”)), si la inconstitucionalidad no está probada. Y eso tampoco es una ofensa a “la voluntad del pueblo” expresada en el Congreso Lo que quiere decir es que la justicia se va a acercar a la ley con una “alta sospecha”, presumiendo su invalidez, y dispuesta a examinarla con “el escrutinio más estricto” 11) Que es lo mismo que la Corte Argentina sostuvo, por ejemplo, en López Romero (2016) cuando sostuvo que los sobreseimientos en casos de corrupción deben analizarse con “escrutinio estricto”

Voto o Conversación: El voto no nos da palabras

Terminan los comicios nacionales y, una vez más, comienza la “batalla interpretativa” del día después -un combate en el que todavía nos encontramos inmersos. Qué habrá querido decir el electorado, al votar como lo hizo? Quiso castigar al gobierno, con su voto masivo en contra del oficialismo, a nivel nacional? Quiso premiar al gobierno, en realidad, a partir de la “recuperación” de votos que le ofreció en la Provincia de Buenos Aires? O es que, en verdad, quiso premiarlo por algunas iniciativas, y a la vez castigarlo por otras? El hecho es que no tenemos ninguna respuesta conclusiva a los interrogantes más básicos que nos planteaban las elecciones. Sorprendente, y a la vez nada nuevo: sólo la versión “fin de 2021” del problema de siempre. La cuestión es que el voto, es decir, el mejor y principal (o el único?) medio de expresión institucional con el que contamos, no nos está sirviendo como medio de expresión institucional en democracia. De modo más contundente, el voto no nos sirve para el propósito fundamental para el que fue creado: manifestar públicamente nuestras demandas y opiniones políticas, para que nuestros representantes actúen en consecuencia. ... Conviene advertir lo siguiente: en los orígenes del constitucionalismo, esto es, hace más de doscientos años, el voto aparecía acompañado de una cantidad de herramientas adicionales -ya existentes, ya imaginadas- que venían a complementarlo y dotarlo de fuerza y sentido -eran muchos los “puentes” destinados a conectar a “electores” con “elegidos.” Por supuesto, en la actualidad, podríamos considerar como toscas o inatractivas a la mayoría de esas herramientas -las “instrucciones obligatorias”, la “revocatoria de mandatos”, la rotación obligatoria en los cargos, etc. Sin embargo, el solo reconocimiento de estos “complementos al voto” nos permite subrayar algunas cuestiones de interés. En primer lugar, podemos advertir la enorme imaginación institucional que tuvieron nuestros antecesores, que contrasta con la pobreza actual de nuestra imaginación democrática (qué innovaciones institucionales hemos adoptado, en más de doscientos años: El ombudsman? El Consejo de la Magistratura? Nada de interés). En segundo lugar: la decisión de acompañar al voto de otras “herramientas adicionales” permitía “aliviar la responsabilidad” del voto, y ayudarlo en su tarea expresiva. Por ejemplo: si “fallábamos” con nuestra elección, por elegir al candidato equivocado (i.e., el candidato que, apenas electo, se desdice de todas sus promesas), al día siguiente podíamos revocarle el mandato, remediando así nuestro error inicial. Entiéndase lo que digo: no sugiero aquí, de ningún modo, la necesidad de revivir aquellas viejas herramientas del pasado. Sugiero que antes había conciencia de que el voto, por sí solo, no podía cumplir con todo lo que hoy esperamos y reclamamos de él. El hecho es que hoy, el voto debe “cargar sobre sus espaldas” una tarea infinita que de ningún modo está en condiciones de cumplir, cuando todos los demás “puentes institucionales” para la comunicación entre ciudadanos y funcionarios públicos fueron “volados”. Por supuesto, la cuestión no es “terminar con el voto,” sino ver de qué modo podemos complementarlo con otros instrumentos que lo alejen de la “manipulación” a la que en estos días lo someten sus poderosos intérpretes. ... La discusión sobre “cómo suplementar” al voto puede ser infinita, por lo que aquí me detendré sólo en dos alternativas, una de las cuales quiero resistir, y la otra apoyar. Resistiré la alternativa más obvia y menos interesante. Ésta es la que, frente a las debilidades propias del voto…propone votar todavía más cosas: ante los déficits del voto, recurrir a plebiscitos, consultas populares, referéndums. Contra dicha visión, debiera ser claro que si el problema es la incapacidad expresiva del voto, el remedio no puede ser “más votos” (aquí, otra vez, la falta de reflexión e imaginación institucional!). Y sobre todo lo siguiente (que nos lleva a considerar la segunda alternativa): aún en su mejor versión, el voto nos priva de lo más importante: la palabra política, el diálogo institucionalizado. Contra lo que se dice, el voto no nos da voz, en la medida en que no nos da palabras, no nos permite matizar, no nos permite aclarar, no nos permite corregir, no nos permite precisar (“queremos apoyar al gobierno por tal y tal cosa, pero repudiarlo por tal y tal otra”). Por eso es que, más allá del voto, necesitamos ayudar institucionalmente a la “conversación entre iguales.” Ante las aburridas objeciones de siempre (“muy utópico”, “abstracto”, “no para Latinoamérica”), cabrá examinar con detalle los incipientes, y todavía imperfectos, “diálogos” ciudadanos promovidos (también) en la región, en los últimos años: desde los más formales (los cabildos constitucionales chilenos; las audiencias públicas auspiciadas por la alcaldía bogotana; los inacabados debates uruguayos sobre la Ley de Caducidad), a los más informales (las discusiones sobre el aborto y el matrimonio igualitario, en la Argentina). ... En todo caso, no se trata de encontrar la “fórmula mágica” que remedie “ya mismo” un mal que lleva doscientos años, sino de corregir, de una vez por todas, el mal diagnóstico en el que seguimos empantanados. Debemos admitirlo, aunque nos duela: nuestras instituciones son muy deficitarias en términos democráticos. Para que se entienda de lo que hablo: en la actualidad, el voto -nuestro único medio institucional de expresión política- es tan impreciso, maleable y deficiente que (aunque parezca una alucinación) le permite al derrotado proclamar que “hemos perdido ganando”, o convocar a los suyos con el objeto de “festejar el triunfo”.

Seúl, y la izquierda como espantapájaros

Publicado en la Revista Seúl, acá: https://seul.ar/la-izquierda-como-espantapajaros/ (en el link, con respuesta de Alejo Schapire) Derecha Dentro del pobre contexto de la discusión política argentina, la aparición de la revista digital Seúl representó una muy buena noticia. La noticia de su publicación fue muy buena porque una revista así era y sigue siendo necesaria. Y la revista es necesaria, porque la discusión política local se encuentra -todavía hoy- llena de traumas, miedos y corrección política, que alimentan tabúes que no ayudan a que debatamos bien y con franqueza. Se trata de tabúes que aún rigen entre nosotros, y que tornan innecesariamente difícil nuestra posibilidad de pensar y conversar libremente sobre nuestra vida en común. En los hechos, hoy sigue siendo arduo, para una persona sensata y políticamente comprometida, reivindicarse ideológicamente en la derecha o en la centro-derecha del espectro político, porque al hacerlo esa persona queda identificada, inmediatamente, con las peores y más extremas versiones de dicha ideología. Pareciera ser que, al definirse como alguien “de derecha”, ese individuo confiesa, veladamente, su disposición a defender a la última dictadura, o admite su cinismo político, o su total falta de empatía frente a las injusticias sociales que nos rodean y agobian. De manera similar, en la Argentina sigue siendo difícil autodescribirse políticamente como liberal, porque el liberalismo resulta identificado -todavía hoy- con el liberalismo económico, y el liberalismo económico sigue considerándose compatible (sino directamente vinculado) con el autoritarismo político. Se trata de asociaciones injustificadas, pero que vienen de muy lejos, derivadas, tal vez, de lo que conocimos alguna vez sobre la biografía política de personajes como Álvaro Alsogaray, en nuestro país; o sobre el apoyo ofrecido por Milton Friedman, o los Chicago Boys, al dictador Augusto Pinochet, en Chile. Lo cierto es que, por razones como las citadas u otras, conceptos como los de liberalismo político o “derecha,” en países como el nuestro, fueron condenados al exilio lingüístico, o convertidos directamente en armas verbales destinadas a denostar, ridiculizar o acallar al adversario. Una injusticia, por un lado, a la luz de la riquísima -y muchas veces heroica- historia política del liberalismo; y una pena, a la vez, por los modos en que quedó “recortada” nuestra cartografía política: en la Argentina, el arco de “opciones posibles” terminó sufriendo la “amputación” de alguno de sus componentes necesarios, y todos perdimos con ello. Por lo dicho, la aparición de revistas como Seúl no sólo es interesante sino -me animaría a decir- histórica y políticamente relevante: la revista -como sus autores- tiene(n) un papel valioso que cumplir, en la historia de la vida política nacional. Izquierda Con sus inevitables simplificaciones, el relato anterior pretende dar breve cuenta de las imperdonables autocensuras que siguen marcando los límites de la discusión política argentina; y, al mismo tiempo, subrayar el valor que adquiere, dentro de dicho contexto, la emergencia de una revista como Seúl. Dicho lo anterior, me interesa señalar por qué -y, justamente, por qué a la luz del contexto expuesto- el discurso de muchos de los miembros de la “comunidad Seúl” resulta desconcertante. De modo más preciso: resulta desconcertante que algunos de los que mejor trabajan por sacar al liberalismo político del armario ideológico en el que, irrazonablemente, había sido confinado, aparezcan ansiosos por encerrar en ese mismo armario a la izquierda política. Como si quisieran hacer beber a sus adversarios políticos, exactamente el mismo tipo de medicina moral que se les quiso forzar a beber a ellos. Como si buscaran, en los hechos, replicar sobre sus adversarios (o vengar, a través de ellos) los males políticos injustamente padecidos por ellos, durante tanto tiempo. Comienza a ser común, entonces, que desde cierto liberalismo vernáculo se procure denostar, ridiculizar, y acallar a la izquierda política. La situación es paradojal, y muy llamativa: quienes con coraje bregan por sacar al liberalismo del fango del escarnio, se obsesionan por someter a la izquierda a un escarnio semejante, hasta que resulte ridículo o absurdo que alguien se declare políticamente de izquierda. Permítanme ilustrar brevemente lo que digo, a partir de textos aparecidos en la revista Seúl. Mi objetivo, con estas citas, no es -obviamente- el de descalificar a la revista, ni mucho menos desvalorizar la trayectoria intelectual de los autores que cite. Me interesa, simplemente, llamar la atención sobre la presencia de problemas recurrentes (cierta obsesión, ciertos apuros, ciertas contradicciones), en las críticas a la izquierda que se publican en la revista. Un ejemplo relevante: a través de notas como ésta https://seul.ar/la-guerra-gauche/ Alejandro Schapire nos ofrece un compilado de anécdotas espantosas, que nos refieren a bajezas e indignidades cometidas por personas o grupos supuestamente alineados con la izquierda -lo que Schapire describirá indignado como la “traición progresista” -una tarea que él abordara, si se me permite, con igual descuido, pero de modo más profuso, en el libro que enteramente dedicara a “La traición progresista”. Tal acumulado de anécdotas nos invitan a horrorizarnos frente a aquello que los supuestos izquierdistas son capaces de hacer: están los que mienten descaradamente; los que se denuncian víctimas mientras actúan como verdugos; los que invocan principios, pero luego obran de modo oportunista; los que buscan desesperados el lucro del que dicen abjurar. Parecen el demonio mismo. Lamentablemente, sin embargo, y con muy poco esfuerzo, cualquiera de nosotros podría hacer su propio compilado de anécdotas espantosas, con cualquier grupo similar al que se proponga humillar. Podríamos juntar historias horrorosas relacionadas con los evangelistas (como hizo la televisión, recientemente), los miembros de la Corona Inglesa, las feministas, los ecologistas, los presidiarios, los empresarios, los derechistas (otra vez). Sin embargo: Qué logramos, al hacerlo? Denunciamos la perversidad propia de toda una categoría? Mostramos las debilidades e inconsistencias de algunas personas? O decimos, más bien, algo sobre nosotros mismos? De modo similar, resulta sorprendente que aquellos que -con la razón de su lado- examinan con lupa la pertinencia de cualquier crítica que se dirija al liberalismo, asocien a la izquierda, ligeramente, con la muerte o lo demoníaco, o le atribuyan a dicha ideología cualquier disparate que diga alguien que ellos asocien con la izquierda. Por señalar algunos casos: en un texto publicado en Seúl, hace unos meses, en Seúl, y a partir de una frase aislada de una actriz de ideología incierta (Mercedes Morán), Alejandro Bongiovanni atribuyó a toda “la izquierda” -en general, y sin matiz ni aclaración alguna- la tendencia a “mirar con desprecio al deseo sexual, al menos al que fluye por cauces no aprobados por una intelligentsia progresista tan ruidosa como disociada del sentido común” https://seul.ar/la-nueva-izquierda-victoriana/ Qué sentido tiene una simplificación semejante, o una ridiculización tan injusta como infundada? En otro artículo también publicado en Seúl (https://seul.ar/la-izquierda-y-el-lobo/ ), el mismo autor defendió al liberalismo reconociendo que no era “el Cielo en la Tierra,” pero aclarando inmediatamente que “(todos) sabemos que las alternativas imitan bastante bien al Infierno.” Otra vez: a qué viene esa generalización, apresurada y brutal, en un artículo que pretendía pasar por un tamiz exigente las críticas dirigidas a “la nueva derecha”? Último ejemplo. Luego de reivindicar al liberalismo frente a quienes lo presentan como una mera hipocresía o impostura (como si al liberal sólo le importase, en verdad, la libertad del mercado, reducida para colmo a la libertad de los ricos) el estimado cineasta Juan Villegas afirma, sin el mínimo cuidado, que las personas que se consideran de izquierda lo son porque “parece que conviene hablar así” o, en el mejor de los casos, porque el “declararse” de izquierda otorga “una supuesta superioridad moral e intelectual” (así, en https://seul.ar/izquierda-derecha/). Consciente del error de asociar al liberalismo con su versión más extrema, él no duda, sin embargo, en identificar a la izquierda con el estalinismo, y se refiere a la misma como una ideología que encarna “ya en su ideario original un destino de fracaso y violencia”? (un engendro monstruoso -un Alien que necesita ser destruido, digamos). Desde esta visión, la posibilidad de ser de izquierda por principios, o porque uno está convencido del valor de tales ideas, se encuentra por completo inconsiderada: a partir de una mirada tal, un izquierdista está llamado a reflexionar acerca de si es un ingenuo, un arrogante o un farsante. El “igualitarista” John Rawls afirmaba que uno no puede juzgar a una doctrina sin presentarla, primero, en su “mejor luz” -sin haberla analizado antes en su versión más fuerte y consistente posible. Qué sentido podía tener para él, por ejemplo, presentar una caricatura del liberalismo conservador de Robert Nozick, para jactarse luego de la falsedad o inconsistencia de la parodia presentada? Cómo celebrar la refutación del adversario, luego de haber presentado al mismo como un “espantapájaros” vulnerable a la más débil ráfaga de viento? Si lo que nos interesa es mostrar la inviabilidad o fragilidades de la izquierda, o de algunos de sus integrantes, podemos hacer cantidad de cosas. Podemos, por caso, reconstruir del modo más interesante posible al marxismo, para luego desmontarlo pieza a pieza, mostrando sus fallas y debilidades internas (como hicieran, en los 80, los “marxistas analíticos”); o podemos discutir, junto con tantos otros historiadores, la pertinencia de los mejores análisis de Eric Hobsbawm; o, de modo más cercano en el tiempo, podemos examinar críticamente qué es lo equivocado o inviable en propuestas económicas como las que hoy presenta Thomas Picketty (tal vez un buen ejemplo de un programa económico serio y actual, presentado desde la izquierda). O, para no irse tan lejos, ni ponerse tan exigentes, podemos estudiar a la izquierda partidaria en la Argentina (por ejemplo, al Partido Comunista) o a alguna de sus figuras emblemáticas (pongamos, a Patricio Echegaray), y dar cuenta de su devenir errático y sus contradicciones (en cuyo caso, obviamente, estaremos hablando de las contradicciones del Partido Comunista o de Echegaray, pero no de “la izquierda" en general, ni de “toda la izquierda argentina”). También, por supuesto, podemos contentarnos con citar alguna ridícula declaración de Mercedes Morán, y reírnos de ella y de todas sus citas, pero dejando de asumir que de ese modo hablamos de todo un grupo, de una categoría completa, de un concepto político, de la izquierda nacional, o de los artistas que identificamos con el “progresismo”. Estaremos, en ese caso, y simplemente, burlándonos de una persona, o haciendo chistes sobre ella. Criticar, refutar o decir algo interesante, a favor o en contra del liberalismo o a la izquierda es, por supuesto, una tarea por completo ajena a tales reduccionismos.

Ingreso igualitario a la justicia!

Para inscribirse en las jornadas, usar este link https://docs.google.com/forms/d/e/1FAIpQLSeScIKCC9j800lpbpcJG2Fook4Z4BmeN-0YtGcF7aPXb86JjQ/viewform

SE VIENE EL SEMINARIO 2021!!

Finalmente, y más allá de la pandemia, se viene el seminario!

Será breve y al punto: enteramente dirigido a discutir sobre el libro "El derecho como conversación entre iguales"

Irá por zoom seguro, y si se puede (estamos ultimando detalles) semi-presencial. Para quienes aún no se inscribieron, quedan vacantes de zoom, y pueden registrarse acá:

https://docs.google.com/forms/d/11OFh3AdBUljfsKwSIGyRFLyzUaMJIjyRSitFMGaoDpo/edit

Adiós Nippur!!

https://www.pagina12.com.ar/375579-adios-a-robin-wood-el-imaginador

 https://www.lanacion.com.ar/cultura/murio-robin-wood-creador-de-inolvidables-personajes-de-historietas-como-nippur-de-lagash-nid18102021/

https://www.clarin.com/cultura/murio-robin-wood-guionista-historietas-iconicas-nippur-lagash_0_BBur8gxkn.html

Laarga entrevista en Perfil (gracias!)

https://www.perfil.com/noticias/periodismopuro/roberto-gargarellacomo-abogado-he-visto-a-alberto-fernandez-haciendo-lobby-por-cristobal-lopez-y-otros-grupos-economicos.phtml?fbclid=IwAR0Q4JAlXTZVxKpu5j3wpiOFehGl2xDUI-DJkvSqoANMWv4GfQGfGbJXlPY

Tiene credenciales académicas sobradas y una independencia de espíritu aptos para el debate. Ese punto de vista le permite establecer una taxonomía de quiénes son los responsables de la Justicia en el país: los abogados que también son Presidente y vicepresidenta, los diferentes ministros del área, los responsables de la Corte, los miembros de Comodoro Py. Considera que la conversación pública y el empoderamiento de la sociedad darán un salto de calidad en materia de derechos.

Roberto Gargarella. | 

Jorge Fontevecchia

Jorge Fontevecchia

Cofundador de Editorial Perfil - CEO de Perfil Network.

fb@fontevecchia tw@Fontevecchia Mas notas de Jorge FontevecchiaMás notas de Jorge Fontevecchia

—En tu blog, Seminario Gargarella, escribiste acerca de la implosión que produjeron las PASO en el Gobierno. Describiste tres datos que marcan la coyuntura: “La irracionalidad en el Gobierno, la apuesta por revivir el pasado y la disposición destructiva o suicida de la ex presidenta y su círculo más estrecho en particular, digamos por ahora La Cámpora”. ¿Lo racional sería el derecho? 

—Hay prácticas muy racionales dentro de un sistema institucional que tampoco ayudan a la cooperación, la racionalidad, el diálogo. Un sistema institucional podría dar incentivos para la cooperación, conversar colectivamente, hacer acuerdos. También puede generar dinámicas destructivas. En los años 80 era muy común en la ciencia política argentina y mundial la idea de que nuestro tipo de presidencialismo generaba dinámicas de suma cero.

—¿También el empate hegemónico? 

—Es un lío sociológico importante, pero intentaba referenciarlo a dinámicas empujadas por el propio sistema institucional. 

“Hay una cuestión estructural que promueve acciones irracionales.”

—¿Por el presidencialismo? 

—El hiperpresidencialismo no tiene válvula de escape. Además, los mandatos son fijos y no se puede hacer saltar la válvula del primer ministro en el medio. Es el típico caso de un sistema institucional que ayuda a la confrontación y no a la cooperación. 

—¿El derecho es un reaseguro de racionalidad frente a la irracionalidad de la política?

—Afirmarlo supondría que el derecho tiene un contenido fijo. El contenido del derecho se lo damos nosotros, los humanos, los miembros de la sociedad.

—O sea que podría haber un derecho irracional.

—Hay prácticas jurídicas en parte patológicas en Argentina, sin duda. 

—Escribiste que “la última y notable muestra de esa irracionalidad está en la respuesta política para responder a la derrota reciente. Recurrir a los socialmente defenestrados Aníbal Fernández, Juan Manzur o Daniel Filmus, dirigentes hoy repudiados por los demás, aun por los movimientos propios pro derechos, el feminismo gubernamental, los movimientos sociales, aliados, etcétera”. ¿Por qué hablás de “irracionalidad”?

—Me interesa separar los comportamientos corruptos e irracionales, que hay muchos, de las causas estructurales que los generan y las causas institucionales que los promueven. En muchas de mis intervenciones políticas, señalo que tal persona tiene un comportamiento corrupto o irracional. Es lo que sucedió en las PASO. Pero mi preocupación general de mediano y largo plazo es focalizar en los datos institucionales estructurales que promueven irracionalidades. Además de ello, percibo irracionalidad en la coyuntura.

 

—¿Esa irracionalidad deviene del tipo de relación entre la vicepresidenta y el Presidente o de la irracionalidad personal de alguno de los dos?

—En parte es un producto endógeno del tipo de proceso de toma de decisiones que crearon. Menem se caracterizaba por decidir rápido, en secreto o velozmente. La característica era tomar decisiones de mucho riesgo, la posibilidad de irse de pista rápidamente. Aquí tenemos otro tipo, marcado por la irracionalidad. No hay conversación con asesores, encuentros de ministros ni diálogo sistemático con la oposición. Así se decide con la lógica de un incendio, en cinco segundos.

—Alejandro Horowicz, en un reportaje de esta serie, describió la dinámica del poder actual como inmovilista, un dispositivo cuyo resultado es la inmovilidad. 

—Existe ese tipo de mecanismos, dado que hay muchos sectores que presionan sobre la coalición de gobierno, todos con capacidad de impedir. Y ninguno tiene la capacidad de imponerse sobre los demás. En ese bloqueo permanente, y en esa falta de puntos de encuentro, de asesores, de reuniones, de encuentro con la oposición, hay decisiones improvisadas a lo loco con el impulso del último minuto. Por eso, se los ve corriendo a tontas y a locas, con independencia de que la decisión la tome Juan P o Cristina X.

—¿Es algo sistémico?

—Sí. Pero el tipo de vínculo que generaron lo empeora y acentúa la irracionalidad. 

—Daniel Artana dijo que entre los profesionales de economía existían diferencias en el pasado, ortodoxia, heterodoxia, sobre nivel de grado de intervención que tenían que tener el Estado y el mercado, pero que a partir del Instituto Patria esas diferencias desaparecieron y todos estaban de acuerdo en criticarlo. ¿Sucede lo mismo en el campo del derecho?

—Eso quizá sea darle más relevancia al Instituto Patria de la que tiene.

—Actúa como significante.

—Tomo un ejemplo relevante: el de Raúl Zaffaroni. Hizo sin dudas contribuciones importantísimas para el derecho en América Latina en los últimos cincuenta años. Pero hace décadas que viene insistiendo sobre ideas que muestran una inercia y falta de lectura crítica asombrosas. Tiende a ser muy dañino, porque lo hace desde posiciones de poder.

“En la Argentina hay prácticas jurídicas patológicas.”

—¿Tiene que ver con una obsolescencia natural? Angela Merkel, después de 16 años, decide retirarse aceptando el paso del tiempo. La perpetuación de las mismas personas lleva naturalmente a la obsolescencia. En management se dice que todo el mundo es ascendido al punto inmediato superior a su nivel de eficacia.

—Está bien la observación. Laclau y Zaffaroni son dos intelectuales referentes regionales de peso. Y aún en sus casos es esto. Zaffaroni toda la vida reflexionó a partir de la Segunda Guerra Mundial, el Holocausto, el genocidio. Está muy bien como motivador de la reflexión. Pero hace cincuenta años. No puede ser que cada nuevo fenómeno sea analizado en esos términos. Matan mapuches y se habla de genocidio por goteo. Pero no todo es genocidio. Son referentes de hace muchos años. Pero no nos hablan de los problemas de hoy ni de ideales a los que uno puede aspirar.

—¿Existe una teoría del derecho de izquierda y otra de derecha?

—Sí. Porque el derecho no es un fenómeno objetivo. Es una construcción en un sentido no meramente sociológico. 

—El consenso implica una subjetividad racional compartida.

—Sí, pero yo pienso en formas de consenso críticas. Una reflexión crítica sobre las prácticas que tenemos y las reglas con las que ordenamos nuestra vida en común. Las reglas pueden reforzar los peores rasgos de nuestras prácticas asentadas o pueden ayudarnos a cambiarlas críticamente. El gran ejemplo en la historia argentina que me lleva a ponerme de pie y emocionarme es el juicio a las juntas. Es un modo de operar el derecho que mostró de manera gloriosa, lo digo y me emociono, que es que la sociedad podía poner en el banquillo de los acusados a las personas que habían sido las más poderosas del país y que se podía hacer eso de un modo civilizado, respetuoso y de acuerdo con principios. Es una cosa única en la historia argentina y mundial. Muestra que el derecho puede servir no para reforzar los peores y más conservadores rasgos, sino para revisar críticamente lo que hicimos mal y caminar hacia adelante.

—¿Es un abuso decir que así como hay derecho de izquierda y de derecha, también hay derecho kirchnerista y macrista? 

—No es un abuso. Se puede hacer derecho para la igualdad y la justicia social o para la preservación de desigualdades e injusticias. Hay un derecho que puede servir a la igualdad, y en ese sentido podría ser de izquierda, y un derecho que sirve para la reafirmación de los privilegios de los poderosos. 

—¿Cómo describirías el pensamiento jurídico de tu colega como profesor de la UBA, del actual presidente Alberto Fernández?

—Me parecen asombrosos sus acercamientos al derecho por el nivel de descalabro. Pero luego, en su práctica de abogado, en el mismo momento de la carrera presidencial, además muy preocupante. Lo vi y lo supe haciendo lobby en los pasillos de la Corte Suprema para Cristóbal López u otro grupo. Es el tipo de ejercicio de la profesión que me genera reacciones viscerales. Alguien tendrá que hacerlo, pero qué pena que esa persona llegue a presidente, que llega vinculado a la preservación de privilegios y la defensa de crímenes comprobados de personajes del poder. Me resulta inconcebible su papel como abogado y sus expresiones sobre el contenido del derecho.

—¿Cuál es tu opinión sobre los últimos ministros de Justicia: Germán Garavano, Marcela Losardo y Martín Soria?

—Con Germán Garavano tuve una disputa pública personal fea. Miramos el derecho en lugares muy distintos y tuve esa polémica pública, un poco a disgusto de mi parte. Preferiría no opinar, pero no tengo buena opinión.

—Quiero leerte una opinión tuya respecto de la decisión de la Ciudad de Buenos Aires de modificar algunas causas que pasen por el Tribunal Superior de Justicia, vos escribiste en tu blog: “Sin embargo, y pese a todo lo anterior, entiendo que la Legislatura porteña no podía decidir lo que decidió del modo en que lo decidió y consideró que las faltas procedimentales en las que incurrió disparan una sospecha severa que afecta a la presunción de constitucionalidad o validez que, de otro modo, podría merecer la ley, como cualquier ley democrática. Las fallas procedimentales a las que me refiero abonan una presunción contraria a la deseada, una presunción de invalidez, y sugieren, mientras no haya demostración de lo contrario, que la decisión se tomó para promover intereses privados en lugar de intereses públicos, aquí las críticas que recibe la ley como dirigida a favorecer a la familia de Macri en la causa del Correo ganan verosimilitud, sean finalmente veraces o no”.

—Hice mi doctorado en Estados Unidos con un profesor que fue asesor de Obama, que vino a Argentina en algún momento, que era Cass Sunstein, que escribió estos libros sobre el empujón. En su primera época, en la que yo lo quería más, hizo una serie de trabajos sobre el derecho y el interés público y lo que digo ahí sobre la Ciudad es en realidad un reflejo de una mirada teórica sobre el derecho y la acción de los jueces que tiene Sunstein. Alude a una teoría sobre cómo pensar el control de constitucionalidad. Se aumenta la presunción de sospecha de invalidez en la medida en que se hayan dado menos razones para la ley, en que se haya hecho más a las apuradas. Son todas presunciones rebatibles, pero en la medida en que no se rebatan, si se ve una ley a las apuradas que ingresó de modo subrepticio, que no fue discutida públicamente, que se la saca a las corridas, son datos que disparan una sospecha y aumentan la presunción de inconstitucionalidad. El teórico le dice al funcionariado público: si quiere que le mantenga esta ley como válida, dígame de modo muy contundente cuáles son las razones públicas en las que se apoya. En principio, hay que verla como una forma de defender intereses.

“El voto es un puente paupérrimo entre representantes y ciudadanos.”

—Es conocida la expresión de la vicepresidenta de “república de morondanga”, más allá del origen que morondanga es “morondo” y se refiere a alguien pelado y sin cabello, y que uno podría hacer la asociación con el jefe de Gobierno de la Ciudad. ¿Coincidís, más allá de la palabra utilizada, con la opinión de Cristina Kirchner respecto a esta cuestión? 

—No coincido con ella creo que en nada. Pienso la reflexión pública y la acción política en base a principios. En ese sentido me considero muy rawlsiano. Vos lo leíste mucho. Es otra figura que me emociona. Piensan a partir de principios. Es lo contrario de lo que hace la ex presidenta, que es la acción de acuerdo a la conveniencia de hace cinco minutos. Entonces, lo contrario a la reflexión en base a principios. Esto es una nueva muestra, porque todas las iniciativas que estuvo impulsando en el Senado, y que muchas veces critiqué, eran reflejo exactamente de lo mismo. 

—¿Proyecta lo mismo que hace? 

—Es un gran ejemplo para dar en un curso de la acción que no se ajusta a principio.

—En tu blog escribiste: “El poder gana y se autoprotege mientras que la ciudadanía se pelea tratando de dilucidar qué facción o qué dirigente representa el bien y quién el mal en medio de una fiesta obscena”. ¿Este tipo de críticas al elitismo se podría enmarcar dentro de lo que Milei interpreta como la casta política? 

—Respondería con independencia del personaje citado porque no me interesa darle lugar a alguien irrelevante, más allá de que le pueda ir bien en las elecciones. Hay un problema que trasciende a los críticos y al uso de la idea de casta en España. Es un problema, como mínimo, occidental. Es el centro de mi último libro. Creamos un sistema basado en una idea de desconfianza democrática. Como un traje viejo, quedó muy chico. Hoy vivimos en sociedades que, para bien o para mal, se caracterizan por lo contrario, que es el empoderamiento democrático. Hay efervescencia y empoderamiento colectivo en términos democráticos. Nos quejamos, salimos a la calle, protestamos. En países como el nuestro, el sistema estuvo preparado para todo lo contrario. El desajuste existe. Por en España, Estados Unidos y Argentina, podemos mirar el sistema institucional y preguntarnos por qué están ahí. ¿Qué tienen que ver conmigo y por qué les tengo que estar pagando?

—En “El derecho como una conversación entre iguales” planteás qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran por fin al diálogo ciudadano. ¿Cómo sería ese diálogo entre iguales?

—Es la pretensión de trabajar sobre un ideal regulativo. No se trata de sacarle una foto a la sociedad de hoy, sino de tener un punto de mira desde donde criticarla. La situación de la conversación entre iguales no existe hoy, pero es el ideal al que aspiro como demócrata. El solo enunciado tiene mucha potencia para pensar lo que tenemos. Lo que hoy se da es una concentración de poder. Los que deciden son muy pocos. Lo hacen no por razones públicas, sino en base a intereses privados. El único puente entre ciudadanos y representantes es el voto. Como puente, paupérrimo; lo digo con cuidado pero consciente del término.

—¿Es insuficiente? 

—Sí, pero mucho peor. Es insuficiente, entre otras cosas, porque no nos da palabras. Es como tirar una piedra contra la pared. Es lo que llamo la extorsión electoral. Por ejemplo, Chile discute la reforma constitucional. Cerrarán esa reforma con un plebiscito, como ocurrió en Ecuador o en Bolivia. Una Constitución, como posiblemente salga, tendrá unos trescientos artículos. Y lo resuelven con un plebiscito. Si estuviera en Chile, podría decir que me encanta que hayan incorporado derechos económicos sociales. Era el único país en América Latina que no los tenía. Fantástico. Pero la preservación de este sistema político de elite me parece un horror. El plebiscito pone la disyuntiva en sí o no. Es mucho peor que no permitir expresarse. Me obliga a comprometerme con lo que repudio de modo habitual para empujar aquello que defiendo.

—Tu libro comienza diciendo: “Escribo este trabajo en un momento político difícil (y en buena medida, a raíz de ello). Vivimos en la época de la Primavera Árabe; del ‘Que se vayan todos’ argentino; del ‘Occupy Wall Street’ en los Estados Unidos; del surgimiento de Syriza en Grecia y de Podemos en España; de las movilizaciones y protestas masivas contra las autoridades de turno en Cataluña o en Ecuador; de millones de personas en la calle pidiendo la renuncia del presidente Piñera en Chile”. ¿Estamos viviendo una situación terminal? 

—Es una situación extrema, inédita. No sabemos si estamos cerca del final, si se termina aquí o algo nuevo comienza. Pero sin duda es un punto muy extremo de una degradación que venía desde el origen. En toda América Latina empeoramos un sistema institucional. El check and balance en Estados Unidos ya allí era problemático. En Argentina, por lo que también pretendían Juan Bautista Alberdi y compañía, por lo que fue el acto liberal conservador, empeoró. Y luego la práctica fue de desigualdad y de golpes de Estado. Se generaron adicionales que empeoraron el contexto. En términos jurídicos, cada golpe de Estado implicó un cambio en la Corte Suprema. Y hoy tenemos antecedentes y fallos para todos los gustos. En Argentina, cualquier juez de la Corte puede citar cincuenta fallos a favor de lo que quiere decir. Pero si quería decir lo contrario, cita cincuenta fallos contrarios; también los hay. Hay para todo. La práctica empeoró un diseño que ya era problemático.

“Se puede tratar los temas difíciles y divisivos de modo colectivo y abierto.”

—Vos colocaste también, hablando del contexto actual: “Las manías o desventuras de algún líder de esta coyuntura (digamos, Donald Trump, Jair Bolsonaro, Nicolás Maduro, Daniel Ortega, Viktor Orbán, Recep Erdogan) o con el circunstancial fracaso de un sistema institucional que hoy en día luce corrompido (el de la Argentina, Colombia, México o Perú, con decenas de parlamentarios y líderes políticos procesados)”. ¿Cuánto les cabe a las personas y cuánto al diseño?

—De lo que se trata es de sacar el tema de la dimensión subjetiva, algo muy común en la Argentina. El “Que se vayan todos” es ponerlo en la dimensión subjetiva. La idea de que, si vinieran todos otros distintos, la cosa cambiaría. Pero no, no es así. Mientras se mantenga, el problema permanecerá. Cuando Zaffaroni dice que la Corte funciona así porque son cinco personas, que deberían ser 12 o más, es una tomadura de pelo. Es lo mismo con nueve o seis personas más. Pensar en nombres distintos es olvidar el problema estructural. No creo en la omnipotencia del derecho. El derecho es parte del problema y puede ser parte de la solución. Aun sabiendo la modestia del derecho que, como decía James Madison, tiene una mordedura limitada. Aun así, hay que aprovecharla.

—Vos decís en el prólogo de tu libro que el problema es confundir los problemas del constitucionalismo con los de la democracia.

—En los últimos cinco años, incluyendo textos importantísimos como el de Steven Levitsky Cómo mueren las democracias, se escribieron decenas de libros, centenas de artículos, refiriéndose a la crisis y al tema de la erosión democrática. El 90% habla de problemas del constitucionalismo, básicamente norteamericano.

—¿Aludís a la excesiva importancia del presidente? 

—O a los excesos de Trump.

—Pero vos hablás de Trump, Bolsonaro, Maduro y Ortega.

—Pero hubo una sobreproducción de la academia, en particular la norteamericana, escandalizada por lo que pasaba con Trump. Pero es un problema de la democracia, más que el check and balance.

—¿De ilegitimidad, finalmente? 

—El nivel de desconexión entre ciudadanos y representantes es tal, y es extendido. Ahí está el problema democrático.

—¿No se soluciona con parlamentarismo y con coaliciones parlamentarias?

—Mi profesor Carlos Nino participaba de esa generación que leía el mundo en términos de presidencialismo y parlamentarismo. Hoy más claro que nunca. No es cuestión de un poquito más de presidencialismo o de parlamentarismo. Es un problema democrático. 

—En Italia se plantea el temor al fin de la democracia como la conocemos, no por el abuso de un líder autoritario al frente del Poder Ejecutivo, sino todo lo contrario. Juntando 500 mil firmas, la Constitución obliga a que se haga un plebiscito. Con las redes sociales, juntar 500 mil firmas se hace en 24 horas. Por lo tanto, puede pasarse a una democracia directa en la que todo se resolvería por referendos.

—Resisto mucho ese tipo de comentarios muy comunes, en particular en Italia. Tuve un debate con una gran autoridad jurídica italiana, Luigi Ferrajoli, que está en esa línea y alerta sobre la kalistocracia, el gobierno de los peores. Cuando defiendo la conversación entre iguales, defiendo intervención cívica en otros términos. 

“Los derechos son y deben ser vistos como producto del acuerdo democrático.”

—No sería pasar a la democracia directa.

—Algo más fuerte que sostener democracias plebiscitarias, que son la negación de la conversación entre iguales. La conversación entre iguales requiere sentarnos, hablar, discutir, cambiar de opinión, y no extorsiones que hacen elegir A o B con paquetes concretos. 

—¿Y cuál es la solución?

—Soy pesimista y escéptico, pero veo que en la práctica aparecen pequeñas luces atractivas desde hace muchos años, ejemplos de conversión posibles. Pienso en Irlanda cuando decide sobre el aborto, el matrimonio igualitario, con asambleas de ciudadanos escogidas al azar. Ejemplo maravilloso que funcionó espectacularmente bien. En Argentina, con el desastre institucional y sin ninguna reforma constitucional, reivindico el debate de 2018 sobre el aborto. Demostramos que podíamos hablar de un tema difícil, técnico, divisivo, en el que está metida la Iglesia, donde hay intereses de todo tipo y se nos juega la identidad. Pudimos hablarlo horizontalmente a lo largo de todo el país, en la escuela primaria, la secundaria, en la comunidad wichi, en todos lados. Fue una gran demostración de que son posibles los modos conversacionales de toma de decisión. El panorama es calamitoso, pero hay luces de esperanza, porque hay conciencia del déficit democrático.

—¿Hay algún país del mundo en que se cumpla este ideal?

—No, pero hay prácticas que nos acercaron bastante. Por eso hablo de un ideal regulativo. La cuestión es cuánto nos acercamos y nos alejamos. Me involucré mucho en discusiones sobre cómo se había procesado el tema de los crímenes de lesa humanidad en América Latina. Uruguay generó, de modo muy horizontal y conversado, decisiones con las que no estoy de acuerdo, como la amnistía, la famosa ley de caducidad, pero a partir de un proceso que todavía hoy sigue abierto y que incluyó gente en las calles, escritos en los diarios, decisiones del Legislativo, presidenciales, de la Corte, de la Corte Interamericana, plebiscitos, consultas populares. Ante una tragedia, un tema que nos angustia, lo tratamos, lo ponemos sobre la mesa y lo discutimos porque nos importa mucho. En el camino cambiamos de opinión o de decisión. De eso se trata también. Podemos tratar un tema difícil y divisivo de modo colectivo y abierto. No hay un país, pero hasta en Argentina tuvimos buenas experiencias. Una idea muy instalada dice que democracia y derechos son cosas distintas. Mientras de los derechos se ocupan los jueces, la democracia se ocupa de las tonterías. De lo importante se ocupan los grandes técnicos. Mi visión del derecho: los derechos son y deben ser vistos como producto del acuerdo democrático. Podemos y debemos discutir sobre las cosas que más nos importan.

—¿Cuánto hay de cultural en ese ideal que vos te planteás? ¿Los acuerdos de Alemania en que pueden formar una coalición partidos tan disímiles como los liberales y los verdes junto a los socialdemócratas son un ejemplo?

—Alemania, como otros países europeos, es admirable por muchas razones. Pero forma parte de procesos de toma de decisiones burocráticos y elitistas, asentados sobre condiciones sociales económicas más igualitarias, que generan menores niveles de conflicto y mayores posibilidades de acuerdo. Hay una conciencia también extendida sobre que son procesos de toma de decisiones muy elitistas en Europa. El Brexit fue posible por este tipo de calamidad. El derecho también puede analizarse como un producto de burocracias que se autosatisfacen y se protegen mutuamente. Eso hace el derecho, y es repudiable. Puede y debe ser otra cosa

—¿Qué deber ser? 

—El derecho debe ser una conversación entre iguales. Debe apuntar a eso. A que los problemas que más nos importan, las tragedias que nos atraviesan los cuerpos, puedan discutirse. 

“Cristina Fernández hace todo lo contrario a obrar por reflexión y principios.”

—Me da la sensación de que de lo que estamos hablando es de legitimidad de esa autoridad, y quiero ir a John Rawls. El velo de la ignorancia nos plantea un sistema en el cual podíamos decidir, trasladar esa autoridad, sobre la base de un sistema que nos parecía el más adecuado, sin saber si íbamos o no a ser privilegiados o desventurados. ¿Cómo sería tu ideal?

—Mi ideal es tributario del pensamiento de Rawls, como también del de Jurgen Habermas. Rawls tiene una intuición maravillosa y emocionante: que nuestra vida debe depender no de las circunstancias que nos han tocado por suerte o desgracia, sino de nuestras elecciones y convicciones. Una sociedad puede considerarse justa cuando depende menos de estos hechos moralmente arbitrarios, como nacer mujer o varón o en tal o cual barrio.

—O de un lado o del otro del Muro de Berlín. 

—Claro. Entonces, mi vida depende esencialmente de hechos...

—Eso respecto de Rawls. ¿Y respecto de Habermas? 

—Que todos, a pesar de que uno es más inteligente o estudió más, tenemos igual dignidad moral. Así, los problemas comunes debemos discutirlos en común, fraternalmente. La buena noticia es que es posible. Pareció que formaba parte de la utopía. Hoy sabemos que forma parte de prácticas posibles. Tenemos todos los incentivos institucionales dirigidos en la dirección contraria, las pretensiones políticas de los grupos dominantes, pero hoy sabemos que es posible.

 

“Con Rosenkrantz y Rosatti tengo muchas diferencias, pero sin dudas se toman muy en serio su trabajo”

 

—¿Cuál es tu opinión, desde el punto de vista jurídico, sobre Carlos Rosenkrantz?

—Formamos parte del mismo equipo de trabajo de Carlos Nino, cuando empezaba a desarrollar la estrategia jurídica del juicio a las juntas. En el momento en que yo ingresaba al grupo, Carlos Rosenkrantz se iba a Estados Unidos a hacer su doctorado. Tuvimos un vínculo, desde el 85, de conocimiento. Representamos visiones distintas, en un punto opuestas. Tuvimos encontronazos fuertes en términos teóricos y prácticos. Discutimos en temas sobre la protesta social. Mi posición era reconocer lo importante que había en los eventos de protesta. Fue en los albores de 2001. Rosenkrantz privilegiaba las ideas de orden y paz social. Tuvimos y tenemos diferencias sobre casi todos los temas. Pero sin duda es una persona muy inteligente que se tomó muy en serio su función. Los desacuerdos se mantienen. Hablé muchas veces de los fallos que firmó. Y creo que siempre fui crítico. Pero lo respeto como juez. Hay otros jueces con los que no merece disentirse, porque hacen o están dispuestos a hacer cualquier cosa. Carlos tiene una idea del derecho. Interpretamos la justicia de modo distinto. Tenemos diferentes interpretaciones, pero es muy consistente.

—¿Quiénes serían esos jueces de absoluta inconsistencia?

—Para dar una respuesta más tranquila, los jueces de la mayoría automática menemista eran un ejemplo patético de eso. 

—¿Cuál es tu visión sobre la Justicia de Comodoro Py? 

—Es una calamidad, pero tiene que ver con el diseño del sistema judicial en Argentina. Un diseño muy problemático que en la práctica argentina detonó al infinito. Se permitió que la política, y en particular el presidente, colonizara la Justicia. El nivel de privilegios extraordinario que tomó y fue autoasignándose la Justicia permite que la mayoría de los miembros del Poder Judicial vivan en un nivel de opulencia y naden en privilegios escandalosos. Merecería estudiarse en detalle cada uno de ellos.

—Como no pagar impuesto a las ganancias.

—Exacto. Tienen la posibilidad de jugar al poder con el derecho. Los de Comodoro Py son quienes reciben las causas más sensibles. Tienen un poder de extorsión sobre la política extraordinario. Quienes quieren jugar ese juego maliciosamente para sacar beneficios económicos personales tienen la gran posibilidad de hacerlo.

—¿Cuál es tu opinión sobre los otros presidentes de la Corte, Ricardo Lorenzetti y Horacio Rosatti?

—Hago un paréntesis para hacer una defensa también emocionada de la llamada Corte Alfonsín. Tuvo cantidad de jueces gloriosos. Pienso en el noble Genaro Carrió, el primer presidente de la Corte en democracia, una persona única en la Argentina que en parte muere de depresión, por la tristeza que le causa la vida pública argentina. Julio Petra-cchi, otra figura que tuvo un desempeño como juez extraordinario, y Jorge Bacqué, otro juez extraordinario. Eso pasó en Argentina no hace tanto y es importante reivindicarlo.

—Alfonsín tuvo la ventaja de poder nombrar toda la Corte.

—Tuvo que negociarla con el peronismo, que nunca le dejó de mostrar los dientes porque controlaba el Senado. Lorenzetti es un pragmático, con todo lo interesante y lo preocupante que eso genera. Llega a la Corte en 2001, que era el momento de más baja legitimidad social del Tribunal. La gente se juntaba frente a Tribunales, creo que los miércoles. Se hacían manifestaciones frente a la casa de alguno de los jueces de la Corte para tirarle piedras.

—Él llega en 2003, un poco después de 2001. 

—Pero hace un ejercicio de recuperación de la legitimidad extraordinario. Era consciente de que en esas condiciones no se puede hacer justicia desde la Corte.

—¿Era el hombre adecuado en el momento adecuado?

—Por lo menos hizo un ejercicio importante de algo necesario: la reconstrucción de la legitimidad, entre comillas democrática, de la Corte. Fue muy importante. Luego se enamoró de ese rol del estratega. Eso genera múltiples problemas. Se corre el riesgo de que la letra del derecho importe menos que el impacto que uno puede generar con tal o cual decisión. En ese cálculo se abren riesgos que son preocupantes.

—¿Y Horacio Rosatti? 

—A varios los conozco. De Rosatti también tengo cierto conocimiento y vínculo. Lo respeto mucho. Disiento con él y tenemos miradas distintas de muchas cosas, pero me parece una persona respetable que se toma muy en serio su trabajo. Otra persona que pone una notable cantidad de horas al trabajo y se preocupa por hacer justicia de modo eficiente. Su equipo es el que más rápidamente decide, y atiende más causas, desde que llegó a la Corte. También es una persona muy política, pero le tengo aprecio personal.

 

“La decadencia del sistema educativo y universitario empobrece el debate político”

 

—En un posteo de tu blog hablaste de “economía morenista” y de “ideas que atrasan”. Escribiste: “Ese estilo de reacción reflejo (…) es sintomático. Sintomático de un país cuyo sistema educativo se estancó o murió y que se expresa también en estos tiempos triste y lánguidamente a través de un funcionariado de formación universitaria, Kicillof-Frederic, que muestra niveles de desactualización y torpeza que sorprenden”. ¿Qué ideas contemporáneas son las que no están viendo los intelectuales del kirchnerismo?

—Hay una pérdida completa de rumbo aun en los miembros, entre comillas, más ilustrados, dado que recibieron mayor educación universitaria, educación formal. Muestran un nivel de atraso, de falta de actualización, imaginación, falta de reflexión, muy notable. Eso, combinado con niveles de ideologización torpe.

—Ya hace un tiempo le dije a un embajador francés: “Bienvenido al país en el que la educación universitaria tiene a Francia como modelo, quizá como ningún otro país del mundo. Aquí se enseña a Jacques Lacan en grado, en Francia en posgrado. Foucault tiene una importancia en la Argentina que no tiene en Francia”. La respuesta fue: “Sí, pero es Francia años 70”. ¿Ese sector quedó atrasado en el tiempo? 

—Sí, pero es transversal. Hay niveles de atraso alarmantes en toda la dirigencia. No puede ser que si se piensa en forma de intervención cívica, la respuesta sea: “Entonces, plebiscito”. O en economía, que la respuesta sea la nacionalización de los depósitos. Ese tipo de reacciones que muestran falta de educación, falta de revisión crítica, repetición de lo que ya era viejo hace cincuenta años. Por eso la metáfora de la economía morenista de reencauzar las bases económicas a martillazos. 

—Si los hechos no coinciden con la teoría, el problema son los hechos.

—Exacto. Ahí tomamos acciones para que encajen a martillazos. 

—Ese no parece ser un problema solo de los intelectuales kirchneristas. John Keynes, en el siglo pasado, dijo que en líneas generales los que toman decisiones son prisioneros de algún economista fallecido y de algún mal escritor.

—Algo de eso hay. Pero también incide la decadencia del sistema educativo y la del universitario. En un punto es peor, porque no solamente dejan de leer. Lo que se lee y repite era ya una versión absurda hace cincuenta años. Por ejemplo, para poner la versión más avanzada, Ernesto Laclau era un ejemplo del seguir pensando en términos de líder y masa. Son cosas que pudieron tener sentido para la reflexión política en los años 50. Aun en la versión más sofisticada también fue tomado de un modo bobo. Se ve torpeza aun en la versión más avanzada. Pero no es un fenómeno kirchnerista. Es un fenómeno de lo que expresa el sistema educativo argentino. Se ve en que Ciencias de Comunicación en La Plata le otorgue premios de libertad de expresión a Rafael Correa. Es una muestra de que no hay la mínima preocupación por la reflexión crítica. Es la afirmación ideologizada y muy torpe, innecesaria y provocativa. Son simplemente ilustraciones patéticas de un fenómeno muy extendido y preocupante.

 

Producción: Pablo Helman y  Natalia Gelfman.

La reforma de la justicia en CABA, y Morondanga

Normalmente no me pronuncio sobre lo que hacen las legislaturas locales. Obviamente, y como no estoy obligado a opinar sobre todo, el que no diga nada al respecto de modo alguno significa "avalar" lo que eventualmente haga alguna de tales legislaturas, tan lejanas. Más bien lo contrario: mi presunción sobre sus acciones y omisiones es muy negativa, en general, por razones estructurales. Y es que, dados los niveles de opacidad/falta de transparencia de tales legislaturas; el habitual dominio extremo de los oficialismos locales sobre tales organismos; la completa ausencia de controles populares frente a los representantes; y los masivos recursos -económicos, coercitivos- que controlan dichas legislaturas, hacen que tales instituciones se conviertan en un "campo fértil" para el abuso político y la corrupción económica. (Vivo, por otro lado, en la Provincia de Buenos Aires, y me avergüenzo de modo habitual por el accionar de la Legislatura de la Provincia, aunque no hable casi nunca del tema -me horroriza, por ejemplo, todo lo que sé que hizo y no hizo dicha legislatura, en materia de educación, durante la pandemia).

Hecha tal aclaración, quisiera agregar algún breve comentario sobre esta área de la acción legislativa que me resulta tan distante como poco interesante, a partir de la ley que acaba de aprobar la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, en materia de reforma de la justicia (alguna información al respecto, acá: https://www.perfil.com/noticias/politica/aprueban-proyecto-de-ley-que-reforma-la-justicia-en-la-ciudad-de-buenos-aires.phtml). Lo hago, a decir verdad, dado el modo en que dicha ley ha quedado inserta (por sus propios deméritos) en la disputa kirchnerismo-antikirchnerismo (y presa del famoso lema "Ah, pero Macri...").

Es cierto que las controvertidas competencias atribuidas por la Legislatura al máximo tribunal de la Ciudad (TSJ), se enmarcan 1) en una demoradísima transferencia de competencias desde la Justicia Nacional a la Ciudad, por cuyo cumplimiento y concreción viene urgiendo la Corte Suprema de la Nación, desde hace tiempo; y 2) el fallo "Bazán," de 2019, en donde la Corte (vía Maqueda-Lorenzetti-Rosatti, y no Rosenkrantz-Highton) sostuvo que “…de ahora en más, será el [TSJ] el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten […] entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en [la Ciudad]” (Sebastián Guidi y Martín Haissiner explican muy bien todo esto -y a ellos me remito- en el artículo "La doble vida del fallo Bazán").

Sin embargo, y pese a todo lo anterior, entiendo que la Legislatura porteña no podía decidir lo que decidió, del modo en que lo decidió. Y considero que las fallas procedimentales en las que incurrió, disparan ("trigger") una "sospecha" severa, que afecta la "presunción de constitucionalidad" o "validez" que, de otro modo, podría merecer la ley, como cualquier ley democrática. Las fallas procedimentales a las que me refiero abonan una presunción contraria a la deseada (una "presunción de invalidez"), y sugieren, mientras no haya demostración en contrario, que la decisión se tomó para promover intereses privados, en lugar de intereses públicos (aquí, las críticas que recibe la ley como dirigida a "favorecer a la familia Macri en la causa del Correo", ganan en verosimilitud, sean finalmente veraces o no tales acusaciones).

Las fallas procedimentales, según entiendo, fueron dobles. Ante todo, se produjo un fracaso procedimental más estricto, relacionado con la incorporación subrepticia y de último momento de las cuestiones más controvertidas de la ley (la posibilidad de que el TSJ intervenga frente a fallos de juzgados nacionales con sede en la Capital Federal). Por otro lado, se advirtió una notable falta de discusión pública en torno a temas que, por una parte, son de primera importancia pública y, por otra, exceden al electorado de la Ciudad. De modo adicional, el fracaso procedimental se produjo también en lo que llamaría cuestiones de "debido proceso sustantivo", al aprobarse una ley que (auto)expande los poderes de la Ciudad, frente a la Nación, en modos que debieron haber sido acordados públicamente en un acuerdo general, con las autoridades nacionales (de modo paralelo a los "recortes" presupuestarios impuestos por la autoridad ejecutiva, sobre la Ciudad, de modo inconsulto, y sin acuerdo con la Ciudad).

Expuesta la crítica anterior, sólo agregaría que resulta, más que gracioso, patético, que la ex Presidenta y actual presidenta del Senado haya criticado la ley aprobada en la Ciudad, refiriéndose a la oposición como "republicanos de Morondanga" ( https://www.pagina12.com.ar/372005-republicanos-de-morondanga-la-definicion-de-cristina-kirchne). Y es que, en el mejor de los casos, la actividad legislativa del Senado de la Nación, que ella preside, ha resultado muy escasa, frustrante, y fundamentalmente auto-interesada (es decir, dirigida casi exclusivamente a defender a la ex Presidenta, frente a las contundentes causas judiciales que lleva encima). Quiero decir, hoy tenemos un poder del estado básicamente orientado a salvaguardar los intereses de una sola persona, esto es, la persona que lo preside. La vergonzosa actividad del Senado ha incluido, por supuesto, al Senado ingresando en áreas que no le corresponden (i.e., https://www.lapoliticaonline.com.ar/nota/129059-los-jueces-bruglia-bertuzzi-y-castelli-faltaron-al-senado-y-el-kirchnerismo-busca-removerlos/); o impulsando proyectos de ley que fueron subrepticiamente cambiados (de manera gigantesca) directamente a escondidas de la oposición (como nos lo recuerda este conocido debate https://www.infobae.com/politica/2020/08/28/reforma-judicial-los-cambios-de-ultimo-momento-provocaron-un-cruce-tenso-entre-cristina-kirchner-y-martin-lousteau-y-la-reaccion-de-la-oposicion/).

En todo caso, la triste situación política que se ha desatado, una vez más, insiste sobre problemas gravísimos que afectan a nuestro sistema institucional, y que son trasversales a la clase dirigente: los niveles de elitismo y aislamiento de la dirigencia, y la falta de controles populares sobre ellos -dificultades estructurales muy serias, que padecemos desde hace décadas- han decantado en prácticas de reparto de privilegios cruzados, mutua protección e impunidad de los poderosos. El poder gana y se auto-protege, mientras que la ciudadanía se pelea tratando de dilucidar qué facción o qué dirigente representa el bien, y quién el mal, en medio de esa fiesta obscena.

El debate con Ferrajoli sobre Democracia y Garantismo! (con descarga gratuita!)

 

Libro que recoge el debate que tuvimos con Luigi Ferrajoli sobre democracia y garantismo. Infinitas gracias a don Luigi, a Mica Alterio, y a la Suprema Corte de México. Bravo!!

Hoy presentamos la publicación sobre la primera sesión de la "Cátedra de Derechos Humanos: reflexiones contemporáneas sobre la persona y su sociedad".

Esta obra recoge las principales intervenciones de nuestros panelistas: @Rgargarella y Luigi Ferrajoli así como un texto introductorio a los temas debatidos en torno al deliberativismo y al garantismo, a cargo de @MicaelaAlterio

Asimismo, las y los lectores encontrarán una semblanza e introducción al pensamiento de Luigi Ferrajoli y @Rgargarell en formato de infografía.

En estas páginas, las personas podrán encontrar los principales postulados de dos teorías sobre los #DDHH cuyo impacto ha trascendido a las facultades de derecho, llegando también al interior de los órganos jurisdiccionales y legislativos en toda nuestra región.

¿Cuál es la relación de la judicatura con los #DDHH en una democracia? ¿Deben protegerse los derechos del control de las mayorías contingentes o, por el otro lado, deben formar parte de una conversación pública? ¿Qué tipo de límites imponen los derechos humanos a los parlamentos?

Con esta publicación, la @SCJN busca contribuir en la generación de debates relevantes sobre los grandes temas de derechos humanos y aportar un insumo para que el diálogo sobre las ideas discutidas en la Cátedra se mantenga vigente.

Libro azul

Descarga la obra en: 

https://www.scjn.gob.mx/derechos-humanos/sites/default/files/Publicaciones/archivos/2021-09/Catedra%20de%20DH_Digital.pdf

El Estado frente a las comunidades indígenas

Publicado hoy en Clarín, escrito con la gran Silvina Ramírez, acá https://www.clarin.com/opinion/comunidades-indigenas_0_p-2G7qnKy.html

Quisiéramos examinar a continuación un tema que viene siendo objeto de creciente atención (y preocupación) en la discusión pública argentina: los derechos de propiedad comunitaria indígena. El debate sobre la cuestión se ha tornado crecientemente polémico, en los últimos tiempos, a partir de algunos casos resonantes señalados como de ocupación y toma de tierras. El origen de muchas de las actuales controversias se encuentra en una “ley de emergencia” (la 26.160, del 2006, y con un plazo de vigencia de 4 años) dirigida a responder a la situación de crisis territorial que padecen las comunidades indígenas en el país, y que no ha sido respetada por las propias instancias del Estado. La norma fue prorrogada ya en 3 oportunidades -la última en 2017, y vence en noviembre de este año.

Desde su dictado, la ley fue objeto de numerosas críticas, por las razones más diversas. Se dijo que la misma vino a consagrar una “emergencia permanente”; que ella promovió la usurpación de tierras; que el relevamiento territorial que la misma dispuso, dentro de todo el país (destinado a verificar las situaciones de reivindicación de derechos territoriales por parte de las comunidades indígenas) resultó muy controvertido; que, a través de sus disposiciones, la ley puso en jaque al derecho a la propiedad privada consagrado por la Constitución; que, de ese modo también, la ley contribuyó a exacerbar situaciones de inseguridad jurídica; que quienes dicen ser indígenas no son tales, etc. La conclusión de toda esta catarata de críticas es que el derecho creado -incierto, impreciso, injusto y en tensión con nuestras normas constitucionales- ha terminado por alentar algunas situaciones de violencia y de ocupación ilegal, como las que se han hecho públicas en tiempos recientes.

Reconocemos la existencia de un problema público relevante, y también de una situación que irrita a muchos y de la que debemos hacernos cargo colectivamente. Por eso mismo, y para continuar con la conversación sobre el tema, quisiéramos, en lo que sigue, agregar algunas precisiones al debate en curso.

En primer lugar, querríamos subrayar que lo que está en juego aquí es una cuestión que involucra a los derechos constitucionales de las comunidades indígenas, y no un tema que meramente resulte de la ambición, los caprichos, o las acciones prepotentes de tales  comunidades Estamos hablando, en efecto, de un tema respecto del cual el Estado argentino, como casi todos los países de la región, asumió un compromiso constitucional abierto y enfático, al menos, desde la aprobación de la Constitución de 1994. Se trata de una innovación que no resultó marginal, sino central, en la nueva Constitución (en particular, a través del art. 75, inc. 17); y que encuentra apoyo, asimismo, en los tratados internacionales que el país ha suscripto (i.e., el Convenio 169 de la OIT, art. 14 inc.2). A través de estas normas, y entre varias otras cuestiones, el Estado se comprometió a admitir la personería jurídica de las comunidades indígenas existentes; a reconocer “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan;” y a “regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.” Insistimos, entonces: no se está debatiendo aquí en torno a los caprichos de un “grupo de violentos”, sino sobre una Constitución que ha asumido obligaciones explícitas, que hoy todavía incumple.

En segundo lugar, destacaríamos que la reivindicación que se hace del derecho a la propiedad privada reconocido por la Constitución de 1853 debe ir de la mano del cumplimiento de las garantías sociales incluidas en esa misma norma a mediados del siglo XX, y el respeto de los derechos a la propiedad comunitaria indígena incorporados a la Constitución Nacional en 1994. Tal como adelantamos, existe y está vigente en Argentina el derecho de las comunidades indígenas a gozar de sus territorios, lo que está contemplado en la Constitución e instrumentos jurídicos internacionales.  

Finalmente, señalaríamos que tampoco corresponde entender al problema, principalmente, como uno que tiene por causa las “acciones violentas” promovidas por comunidades indígenas, que terminan por destruir o poner en riesgo la flora y fauna de la región. Más bien, parece primar una situación contraria a la invocada. En efecto, más allá de que la violencia que existe es marginal y focalizada, sugeriríamos no perder de vista que normas constitucionales y convencionales como las arriba citadas reconocen y procuran reparar los graves abusos históricos (discriminaciones, muertes y usurpaciones de tierras) cometidos por el Estado, sobre comunidades que preexistían a él. Ello, sin entrar a considerar que, en la actualidad, si hay un riesgo impuesto sobre la fauna y flora patagónicas, el mismo emerge de las actividades extractivistas que legal o ilícitamente se vienen poniendo en marcha, desde hace años, con el aval estatal. Entiéndase bien: no decimos que las ofensas anteriores del Estado, o las faltas actualmente cometidas por empresas respaldadas por el Estado, justifican o minimizan acciones violentas como forma de respuesta. Decimos que aquellas gravísimas faltas históricas del Estado, con consecuencias injustas que se reproducen hoy, pueden y deben ser reparadas con el derecho en la mano, y tratando a sus principales víctimas -las comunidades preexistentes- con la debida consideración y respeto que se merecen.

Roberto Gargarella (Abogado y sociólogo, UBA/Di Tella) y Silvina Ramírez (Abogada especializada en derechos indígenas)

Irracionalidad, retorno al pasado y disposición suicida

 

En lo personal, seguí los cambios en el gabinete de gobierno con angustia y espanto, pero la cuestión que interesa no es lo que alguien -como uno- sienta al respecto, sino lo que esos cambios pueden representar en esta época. Y sobre ello sí me interesaría decir algo: sobre los datos estructurales o más permanentes que revelan estas acciones espasmódicas y de coyuntura. Ante todo, mencionaría 3 datos, vinculados entre sí, que lo recién ocurrido revelarían o reafirmarían: la irracionalidad en el gobierno; la apuesta por revivir el pasado; y la disposición destructiva o suicida de la ex Presidenta y su círculo más estrecho (en particular, digamos por ahora, la Cámpora).

Sobre lo primero, la irracionalidad. Contra el (ya insostenible) mito de la infalibilidad, destreza o lucidez estratégica de la Vice Presidenta, lo que se vuelve a reconocer es el nivel de irracionalidad asombrosa que expresan sus decisiones más importantes -una irracionalidad que se verifica en la llamativa cantidad de derrotas sufridas por ella o sus “elegidos,” en las urnas, desde el 2007. La última y notable muestra de esa irracionalidad está en la respuesta política propuesta para responder a la derrota reciente: recurrir a los socialmente defenestrados Aníbal Fernández, Juan Manzur o Daniel Filmus -dirigentes hoy repudiados, por lo demás, aún por los movimientos propios “pro-derechos” (el feminismo gubernamental, los movimientos sociales aliados, etc.). Aquí es donde el rumbo ocasionalmente escogido toca una fibra estructural, y muestra el insólito -nunca antes visto- nivel de desconexión que existe entre dirigencia y ciudadanía (ello así, en parte, gracias a un sistema institucional derruido; y una profunda, injusta y desconocida desigualdad, que lo permea todo).

Sobre lo segundo, la apuesta por el pasado. El recurso a funcionarios “viejos” -miembros del “núcleo duro” del pasado kirchnerista- ofrece otra constante en el pensamiento de la ex Presidenta, y la Cámpora que la secunda: la apelación a lo antiguo, a lo que tal vez sirvió décadas atrás. Es el tipo de irracional atraso que ofreció en su momento el “morenismo económico”, durante el gobierno de la ex Presidenta, esto es, tratar de enderezar la economía volviendo al 45, buscando re-encauzar las variables económicas dentro de una historia (de la post-guerra) ya evanecida hace décadas, y hacerlo -contra la naturaleza y el tiempo- a los martillazos, o con una pistola sobre el escritorio. Ese estilo de reacción-reflejo que busca responder a problemas de hoy con soluciones de hace más de medio siglo (soluciones que, por tanto, inevitablemente fracasan) es sintomática. Sintomática de un país cuyo sistema educativo se estancó o murió, y que se expresa también, en estos tiempos -triste y lánguidamente- a través de un funcionariado de formación universitaria (Kicillof, Frederic) que muestra niveles de desactualización y torpeza que sorprenden.

Sobre lo tercero, la vocación destructiva o suicida de la ex Presidenta y su círculo. La “carta” de la actual Vice al país, o -mucho mejor- los audios de Fernanda Vallejos, expresan de un modo espectacular algunos rasgos temibles, y permanentes, propios de este núcleo dirigencial, en este tiempo. Se trata de expresiones de un radicalismo suicida, que en pos del propio interés (pongamos: reasumir al poder sin intermediaciones molestas) se muestra dispuesto a que todo estalle. Nada importa: “por mí, que se vaya el gobierno al…”, como expresó con brutal claridad Vallejos. La idea que ambas manifestaciones expresan es la de la vuelta al poder (córranse, así volvemos nosotros, porque ustedes son “inquilinos” “atornillados” en el poder), a cualquier costo -el estallido, el colapso que arrase con todo y con quien se interponga en el medio. Este rasgo suicida es, sin dudas, el más preocupante de entre los rasgos que hoy deja entrever la política, porque se trata del suicidio de quienes pilotean la nave común -talibanes de la Argentina hundida.

En este punto, otra vez, cuando removemos la hojarasca de las bravuconadas altisonantes, nos encontramos con una serie de promesas, sobre lo que viene, que dan miedo. Y es que la dinámica que se ha desatado, de enfrentamientos dentro del círculo estrecho del poder, se distingue -como dijera- por la irracionalidad que la mueve, las opciones fallidas que sistemáticamente escoge, y los costos trágicos que está dispuesta a hacernos pagar para afirmarse. La dinámica desatada augura tiempos trágicos sobre todos nosotros, porque se muestra insaciable -nada la conforma- y extrema -nada, dentro del círculo que decide, la contiene. Sus protagonistas sufrirán nuevas derrotas políticas en el corto plazo -de ello quedan pocas dudas- pero lo trágico es el camino, y allí, caminando, estamos todos, agobiados y golpeados.

 

 

Pepe Mujica y el diálogo democrático

Pepe Mujica (más allá de lo que sabemos) en algunas cosas la acierta bien. Dijo de la crisis local: “La Argentina es maravillosa con los recursos que tiene, pero está desquiciada; el sistema político debe dialogar más y bajar los decibeles”.

“El sistema político debe discutir mucho más, no hay democracia sin diálogo, hay que conversar más, debe haber un programa mínimo de unidad nacional y después que hagan lo que quieran”, aseguró y destacó: “No se puede andar refundando el país cada dos o tres años”.

“Que se pasen un mes tomando mate y discutiendo, y después saquen una docena de cosas para el país”.

https://www.lanacion.com.ar/politica/jose-pepe-mujica-dijo-que-la-argentina-esta-desquiciada-y-le-dio-un-consejo-al-gobierno-en-medio-de-nid16092021/

(foto: danza entre lobos)

Entrevista: Poder concentrado y extorsión electoral

 

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Entrevista en La Izquierda Diario sobre el apoyo al Frente de Izquierda

 https://www.laizquierdadiario.com/spip.php?page=voice&id_article=207357

Entrevista sobre la degradación democrática

 https://www.clarin.com/politica/roberto-gargarella-clase-dirigente-siente-impune-_0_MaH9bORwR.html

El sociólogo y abogado constitucionalista Roberto Gargarella intenta evitar meterse en el barro de la política, pero no puede evitar su marcado escepticismo sobre el actual Gobierno, las instituciones del país y las modificaciones que pueden provocar las elecciones. "Hay un desencanto extraordinario de lo que está haciendo el Presidente y no hay una válvula de escape", asegura.

Gargarella escribió más de 20 libros. Es investigador principal del CONICET y profesor en la UBA y en la Universidad Torcuato Di Tella. En diálogo con Clarín, el discípulo de Carlos Nino remite a la impunidad que tiene la "clase dirigente", cuyo síntoma es el presidente Alberto Fernández y sus acciones al margen de la ley.

-¿Qué expectativas tiene con las próximas elecciones parlamentarias?

-El voto marca una tendencia muy general, con un valor limitadísimo, que nos sirve con brochazos gruesos para decir “por acá no”, “por allá sí”, pero que no nos permite matizar nada, ni agregar una palabra para darle contenido. Es triste porque después de cada elección se dice “otra vez los argentinos se equivocaron”, cuando no tenemos herramientas para hablar. Hago un llamado a la recuperación de la palabra política. Y esto requiere espacios, foros, audiencias, asambleas, una esfera pública más fuerte. Pero no depende del activismo y la motivación ciudadana, sino de herramientas institucionales que hoy no tenemos, porque hay un sistemas de frenos y contrapesos, que en el mejor de los casos sirvió hace más de dos siglos para canalizar la guerra civil institucionalmente, pero no sirve para el fin contrario, que es promover el diálogo, ayudar a la conversación pública.

-Usted usa habitualmente el concepto de la "extorsión electoral".

-La última elección argentina tuvo mucho que ver con eso, más allá de los convencidos que votaron a los que querían. Pero muchísimos otros, yo diría millones, querían cambiar el plan económico de Macri y se vieron constreñidos a votar al único partido que lo podía reemplazar, aun a sabiendas de que había muchos casos de corrupción gravísimos. Luego decimos "los argentinos votan corruptos". ¿Pero qué alternativa tenía el votante que quería cambiar el plan económico, sino era hacer ese voto horrendo? Y esa es la extorsión electoral. Tenemos un sistema que no nos permite expresarnos y muchas veces nos pone en esta situación de extorsión, en donde para apoyar lo que queremos, tenemos que votar lo que repudiamos.

-En esa crisis de representación surgen voces disruptivas, como Javier Milei, que algunos asimilan al fenómeno de Jair Bolsonaro. ¿Ve una posibilidad de salida por ese lado?

-Esas son manifestaciones patéticas del mismo problema. Cuando no hay posibilidad de articular una conversación, hay más golpes sobre la mesa. Como entendemos que el voto no está sirviendo para expresar nada, que después todo sigue igual, entonces mucha gente adopta expresiones extremas para ver si así se dan cuenta. "Quiero la persona que tire la bomba atómica, que sea capaz de romper el vidrio, de pegar el grito". Pero son expresiones de reconocimiento de que esto que tenemos no está sirviendo. Algunos recurren a los extremos, del estilo Bolsonaro, para que haga el ruido más fuerte, porque con la piedra que yo tengo en la mano no me sirve para que me entiendan. Es muy probable que surjan estos candidatos disruptivos, con los que alguna gente se entusiasma, pero esa no es la solución, es mucho peor de lo mismo. Esa no es la salida.

Roberto Gargarella, en su oficina de la Universidad Torcuato Di Tella. Foto Constanza Niscovolos.

Roberto Gargarella, en su oficina de la Universidad Torcuato Di Tella. Foto Constanza Niscovolos.

-¿Cómo analiza el Olivosgate, donde el Presidente dicta una norma de cuarentena estricta y luego la viola?

-Es una muestra la clase dirigente que está en el poder, que siente que es impune, desde la política, las empresas, la Justicia. Sienten que son diferentes, que pueden hacer lo que quieren y que nadie los va a controlar ni reprochar por eso. Cuando Yabrán dijo “tener poder es tener impunidad”, dijo algo importantísimo. Ese es el modo en que se siente la clase dirigente, claramente la clase política, los miembros de este gobierno. Sienten que pueden actuar sin estar atados a las limitaciones que le ponen a todos los demás. Yo no quiero poner el acento en esa fiesta, porque entiendo que hubo 40 fiestas de ese tipo y cientos de eventos, que son la naturalización de la impunidad. Lo han hecho explícito, incluso, con un carácter normativo. "Nosotros los de la clase dirigente no tenemos que estar atados a hacer cuarentena". Esa sensación de impunidad, que se consagre aún normativamente, es la muestra del problema estructural.

¿Cuál es el rol de Alberto Fernández en una situación donde se ve que está desdibujado el presidencialismo?

-El presidencialismo fuerte es parte del problema. Y alguien que ejerza mal su rol presidencial agrava el viejo problema. En todo caso, lo que diría del presidente actual, es que es un síntoma de la situación en la que estamos, porque -como solía ocurrir en los problemas generados por el presidencialismo, que Carlos Nino había estudiado muy bien en los años 80-, genera una dinámica de suma cero, en donde todo pasa por la disputa por el sillón presidencial. Cuando algo va mal en el único lugar que importa, todo se cae. Lo que estamos viendo ahora es ese fenómeno, en donde hay un desencanto extraordinario de lo que está haciendo el Presidente y no hay una válvula de escape.

-¿Cómo se pueden recuperar las expectativas de cambio?

-Hay que referirse a las extraordinarias limitaciones del sufragio. Se tuvo la ilusión de que uno, con un solo voto, iba a poder condenar a alguno de los representantes que no le gustaba y sacarlo; premiar a los que habían actuado bien, marcar para futuro una política que uno quería seguir; marcar hacia el pasado lo que a uno no le gustaba y evitar que se repita. Pero el voto es incapaz de hacer todo eso. Cuando se lo concibió, el voto venía acompañado de otros instrumentos, como revocatoria de mandatos, instrucciones, rotación, que eran una batería de herramientas. Hoy el voto quedó solo y hay una expectativa de que haga todo. No podemos darle esa responsabilidad al voto y luego señalar a la ciudadanía diciendo que ha votado mal, cuando no le hemos dado ninguna herramienta para que hable. Las herramientas que tenemos, típicamente el voto, no nos dan voz. Es como si tirásemos una piedra contra la pared.

-En algún momento se pensó que la Justicia iba a tener un rol más fuerte. Habían avanzado causas para combatir la corrupción. Pero hubo un parate en todo eso.

-Pertenecemos a la generación del Nunca Más y el Juicio a las Juntas. Y nacimos a la vida política con ese hecho extraordinario, que para muchos de nosotros fue el gran evento histórico en la Argentina del cual nos enorgullecemos, porque demostró que el derecho podía servir para poner en el banquillo de los acusados a los peores violadores de derechos. Pero lo que vimos, desde el Juicio de las Juntas a hoy, es la consagración de la impunidad. La Justicia frente a otros casos no fue capaz de sentar a los acusados más poderosos, sino que terminó contribuyendo al pacto entre élites. Las estructuras no nos están sirviendo, porque en general están al servicio de la impunidad. Eso no es hablar de cada uno, sino que el sistema judicial sirve fundamentalmente a la impunidad.

-¿Cómo se podría mejorar el sistema democrático para que dé respuestas a la sociedad?

-La buena noticia es que en todo el mundo hay situaciones comunes de crisis, desinterés, desapego democrático institucional . Y por lo tanto han ido apareciendo pequeñas luces de expectativa, que uno puede mirar. Hay asambleas ciudadanas, cabildos como los que convocó (Michelle) Bachelet antes de irse para la discusión constitucional. Hay audiencias públicas convocadas por las instituciones. Hay mucho de novedad dando vuelta, pero la nota común es que hay que salir a buscar a la sociedad y ayudarla a que se exprese e intervenga en el proceso de toma de decisiones. Yo tengo algunas de mis expectativas puestas ahí, porque el viejo sistema no está sirviendo y difícilmente pueda recuperarse.

-¿Cuál es la hipótesis que plantea en su último libro, que publicó hace dos semanas, “El derecho como una conversación entre iguales”?

-El sistema institucional de nuestras democracias representativas está socavado, afectado, de un modo que es incapaz de recuperarse. Hay que perder las esperanzas sobre la democracia electoral. Pero eso no quiere decir que uno tenga que abandonar las aspiraciones democráticas. Hay mucho para hacer, pero reconociendo que el viejo traje institucional es incapaz de satisfacer las demandas y expectativas de la sociedad. Estuvo pensado para sociedades pequeñas, divididas en pocos grupos, homogéneos. Y hoy el dato es la diversidad, el multiculturalismo. Hoy nuestras instituciones políticas son estructuralmente incapaces de recoger esa diversidad. Eso no se repara haciendo una nueva Ley de Partidos Políticos, ni una nueva Ley de Sistema Electoral. Es una maquinaria exhausta, que no es susceptible de ser reparada. Y hay que pensar de qué modo uno piensa alternativas institucionales para recoger voces, aspiraciones, diversidad, críticas.

El libro en el que junto todos los hilos: El derecho como una conversación entre iguales (con prefacio)

Bueno, acabo de recibir la edición, recién salida, así que ahora sí lo presento yo. Me interesa hacerlo porque se trata del libro más importante que escribí, y el que más feliz me ha hecho: el libro en el que junto todos los hilos que fui tendiendo en estos 40 años de pensar sobre el constitucionalismo democrático: teorías de la democracia, desigualdad, "sala de máquinas," derecho de protesta, constitucionalismo dialógico, revisión judicial, objeción democrática a la justicia, teorías de la interpretación, controles populares y frenos y contrapesos, crisis de representación, presidencialismo, derechos sociales, conversación entre iguales. Está todo ahí, atado, y trato de mostrar de por qué todo forma parte del mismo paquete. Escribí la obra "en trance", como cuento en el prefacio (ver abajo), como si el libro ya estuviera escrito en mi cabeza, y yo sin otra tarea que la de seguir el dictado. Una obra hecha de un tirón, y un producto que creo que refleja la felicidad de escribirla. Abajo de la foto de tapa, incluyo el prefacio del libro.  

PREFACIO Y AGRADECIMIENTOS

Concebí este libro en una noche sin sueño, en abril de 2019, en un par de horas excitadas y extrañas. Tuve la certeza, al pensarlo, de que el libro estaba ya definido y su contenido cerrado. Sólo me quedaba por delante la tarea de redactarlo. Se trataba entonces de empezar a escribir un libro que, en los hechos, ya tenía terminado. Curioso, nunca me había pasado. En ese momento inhabitual, de lucidez inesperada, supe también que debía aislarme de mi contexto, salir del país, y dedicarme exclusivamente a esa tarea de la escritura -por lo menos un mes- para sentar las bases del libro, y en todo caso completarlo a mi regreso.

La idea era escribir sobre un tema que me angustiaba, relacionado con el deterioro de las democracias constitucionales de nuestro tiempo, y hacerlo mirando hacia atrás, a partir de todo lo aprendido luego de 30 años de pensar sobre los pilares del constitucionalismo: ideas como las de representación, “frenos y contrapesos,” control judicial, minorías, protección de derechos, motivaciones. Quería hacerlo, además, con el norte o el sur orientado hacia un ideal concreto: el derecho como una conversación entre iguales. Por lo demás, me interesaba avanzar estos criterios sometiendo a crítica a la doctrina actual que viene ocupándose sobre el tema. En mi opinión, dicha doctrina confunde los asuntos del constitucionalismo con los problemas de la democracia, y busca por tanto remediar las falencias de aquel (controles judiciales que no funcionan; “frenos y contrapesos” deteriorados), asumiendo que soluciona de este modo los déficits democráticos que padecemos. Pero ello, obviamente, no ocurre ni puede ocurrir: operando sobre el constitucionalismo dejamos intactos los graves daños que padece el sistema democrático. Y nuestro problema principal, en la actualidad, se relaciona con la democracia.

La buena noticia al respecto -y dentro de un panorama general oscuro y preocupante (insisto: el que explicaba al libro)- se relaciona con la cantidad de ejemplos recientes, que nos ayudan a reconocer la realidad de dicha conversación entre iguales: ya no se puede decir -como se pretendió decir siempre- que un ideal semejante nos refiere solo a una mera utopía -una abstracción o ilusión, válida exclusivamente para los fines de un seminario a puertas cerradas. Conocemos ahora (y los examinaremos luego) los casos de las asambleas deliberativas que han tomado lugar en tantos países de Occidente, pero también (y de forma todavía más relevante para mi estudio) debates públicos inclusivos y profundos, como los que se dado en diversos países (por caso, en torno al aborto, en países de tradición católica como Argentina o Irlanda). Tales ilustraciones nos permiten reconocer no sólo el valor, el sentido, y la importancia de dialogar democráticamente -aún en sociedades divididas en razón de sus creencias o convicciones políticas- sobre cuestiones relacionadas con derechos básicos (algo que la doctrina, tan habitualmente, había rechazado, exigiendo una separación entre cuestiones de derechos y debates democráticos), sino también la posibilidad real de llevar a cabo tales conversaciones. Se trata de ejemplos que muestran a la discusión ciudadana como un hecho posible, efectivo, incluso en el marco de sociedades numerosas e institucionalmente deficitarias.

A comienzos de octubre de ese mismo año, terminadas mis clases y obligaciones principales, partí hacia los Estados Unidos. Allí encontraría el respaldo de exprofesores y colegas con quienes hablar, en caso de ser necesario; y una serie de bibliotecas amables (tres en particular: la de la Universidad de Columbia, “arriba”; la de la Universidad de Nueva York, “abajo”; y la Biblioteca Pública, en el “centro” de la ciudad), que me asegurarían la austera e intensa felicidad de esos días.

Sorpresivamente, al poco tiempo de llegar, y luego de veinte exageradas jornadas de trabajo completo, terminaba la primera versión del manuscrito. De forma inesperada, mucho antes de lo imaginado, y como si nada. El libro había sido escrito como si alguien me lo hubiera dictado. Sin necesidad de pensarlo, sin necesidad de “pelear” por los argumentos (como me dijera Jon Elster, confesando que a él también, en ocasiones, le ocurría: escribiendo “cuesta abajo” -downhill- es decir, deslizándose tranquilamente, y dejando de hacerlo cuando el ejercicio se tornaba “cuesta arriba” -uphill- y uno se sentía escribiendo de modo esforzado). Como si alguien me dictara el libro, y yo tratando de alcanzarle. Una situación de trance completo.

Una última aclaración sobre el libro. Éste es un libro que busca discutir ideas, en el que presento argumentos que he ido madurando -con más o menos fortuna- durante décadas. Para facilitar mi escritura y su lectura, decidí no cargarlo de citas eruditas, referencias y notas al pie. Esta elección facilitó enormemente mi escritura, haciéndola más fluida y ligera. Espero que ayude igualmente a su lectura y compromiso con las discusiones que presento.

Llegados aquí, quisiera agradecer, y sólo eso, a Carlos Díaz y a Caty Galdeano, por el afectuoso apoyo que hizo este libro posible. A Martín Abregú y a Mirna Goransky, por alojarme sin nada a cambio. A Vicky Murillo y familia, por estar siempre. A los amigos y colegas de allá: Christian Courtis; Jorge Contesse; César Rodríguez Garavito; Sergio Chejfec; Roberto de Michele; Patricio Navia; David Sekiguchi, por la compañía. A Sebastián Guidi, Fernando Bracaccini, Patricio Kenny; Brad Hayes! A Emiliano Catán, por la ayuda. A los profesores con los que discutí y conversé durante mi estadía: Adam Przeworski; Jon Elster; Owen Fiss; Robert Post; Hélène Landemore; Lewis Kornhauser; Joseph Raz; Jeremy Waldron. A Leonardo Filippini, por incitarme a perseguir esta idea. A las amigas y amigos en la Argentina, por quienes todo cobra sentido. A Paula, por la curiosidad, y por la mirada. A mis padres y hermanos; a mi familia, a mi sobrino Juan. A todos gracias.