En este texto, quiero analizar la “evolución” del ideal de igualdad dentro del constitucionalismo latinoamericano de las últimas décadas. Me interesa, en particular, mostrar los límites que ha exhibido ese desarrollo del ideal de la igualdad, sobre todo, a la luz (y en razón) de las reformas que no se han hecho, en materia de organización del poder.
Tres oleadas
Si miramos al constitucionalismo latinoamericano del siglo XX, nos encontramos con tres oleadas importantes de expansión del ideal de la igualdad: i) la primera oleada implicó el reconocimiento legal de los derechos de la clase obrera; ii) en la segunda fase se puso un énfasis especial en los derechos de las mujeres; mientras que iii) en el tercer y más reciente período, el constitucionalismo de la igualdad buscó alcanzar los derechos de los “excluidos entre los excluidos”, es decir, los grupos aborígenes. Permítanme ahora explorar estas tres oleadas con más detalle.
I) La primera fase de incorporación social y jurídica se inició con la Revolución Mexicana de 1910, que alcanzó una expresión constitucional extraordinaria a través de la Constitución mexicana de 1917. Esta extensa Constitución, se mostró especialmente robusta en su declaración de derechos, y allí fuertemente comprometida con los derechos sociales, lo cual resultaba una absoluta novedad, para la época. De hecho, la Constitución mexicana se convirtió en pionera en el mundo entero en el desarrollo del constitucionalismo social. Luego de su dictado, de hecho, es que aparecieron la Constitución de la República de Weimar, en 1919; la Organización Internacional del Trabajo (OIT, 1919); y el desarrollo del Estado de Bienestar y del modelo económico keynesiano.
La Constitución mexicana de 1917 cambió decisivamente la historia del constitucionalismo latinoamericano y, finalmente, la historia del constitucionalismo mundial. Desde su adopción, la mayoría de los países de la región comenzaron a cambiar su estructura constitucional básica. De hecho, y siguiendo el ejemplo temprano de México, la mayoría de los países comenzaron a incluir una larga lista de derechos sociales en sus Constituciones: Brasil modificó su Constitución en 1937; Bolivia en 1938; Cuba en 1940; Uruguay 1942; Ecuador y Guatemala en 1945; la Argentina y Costa Rica en 1949. De esta manera, las Constituciones latinoamericanas expresaron, a través del uso del lenguaje jurídico, el principal cambio social que tuvo lugar en la región durante la primera mitad del siglo XX, a saber, la incorporación de la clase obrera como un actor político y económico decisivo.
A través de esta gradual incorporación de la clase obrera, los países latinoamericanos se hicieron más iguales, por lo menos durante algún tiempo: los beneficios económicos producidos se dividieron más equitativamente; los sectores de trabajo ganaron autoridad política; y también encontraron la oportunidad de litigar con éxito por sus derechos constitucionales ante los tribunales. Sin embargo, estos cambios igualitarios terminarían erosionados con el paso del tiempo, y los derechos sociales constitucionales serían más un instrumento para luchar contra las consecuencias de la pobreza extrema y la injusticia que los medios para lograr una audaz igualdad social.
II) La segunda fase de incorporación social y jurídica se refiere a los derechos de la mujer: se trata de una fase que ha ido evolucionando lentamente desde mediados del siglo XX hasta la actualidad. Inicialmente, el “nuevo constitucionalismo social” de América Latina hizo algunas alusiones a los derechos de las mujeres, pero sólo a través de cláusulas caracterizadas por sus preocupaciones religiosas o perfeccionistas. En consecuencia, las Constituciones regionales incluyeron referencias relativas a la familia, la maternidad, el matrimonio y los derechos de las mujeres embarazadas, en línea con las demandas de la Iglesia Católica (que ejercía una enorme influencia en la región, al menos desde la promulgación de la encíclica Rerum Novarum, publicada por el Papa León XIII el 15 de mayo de 1891). Poco a poco, sin embargo, el constitucionalismo regional se hizo más consciente de la importancia de garantizar la igualdad material a las mujeres: era evidente que los movimientos iniciales en favor de la igualdad de género no habían contribuido decisivamente a la igualdad a las mujeres. A partir de esta nueva conciencia sobre los derechos de las mujeres, casi todos los países latinoamericanos modificaron sus Constituciones para hacer referencias explícitas a la prohibición de la discriminación de género. Además, muchas de las más recientes Constituciones regionales (incluidas las de Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador y Paraguay) incorporaron cláusulas específicas consagrando la igualdad política de las mujeres (Bergallo 2013). Se trata de avances muy significativos, que contrastan sin embargo con el “techo de cristal” que la vida pública y privada pone al ascenso de las mujeres en los ámbitos de decisión relevantes; los niveles de violencia de género que distinguen a la región; o las muy pobres políticas de nuestros países en materia de salud reproductiva.
III) La tercera y más reciente oleada igualitaria trajo consigo la inclusión de referencias explícitas a los derechos de los grupos indígenas en la mayoría de las Constituciones regionales. La primera iniciativa importante en este sentido apareció en Nicaragua, después del conflicto que enfrentó el gobierno sandinista con el grupo indígena de los Miskitos, en 1987. La Constitución de Brasil de 1988 también mostró cierta apertura hacia la “cuestión indígena”, e incluyó, en particular, protecciones especiales reservadas a los grupos indígenas, en el Capítulo VIII del texto. Estos casos pioneros fueron seguidos por el Convenio 169, promulgado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El advenimiento de este convenio, que se convirtió en el principal instrumento internacional de apoyo a las demandas de los grupos indígenas, cambió sustancialmente el debate jurídico sobre el tema. La mayoría de las Constituciones surgidas después de la promulgación del Convenio 169 tomaron más en serio la “cuestión indígena”. Los nuevos documentos incluyeron listas completas de derechos indígenas en sus textos y adoptaron puntos de vista favorables al pluralismo jurídico. Entre estas nuevas Constituciones podemos mencionar las de Colombia, 1991; México y Paraguay, 1992; Argentina y Bolivia, 1994; Ecuador 1996 (y 1998); y Venezuela, 1999. Estos documentos desafiaron el modelo monocultural heredado, que predominaba en la región desde el siglo XIX (Yrigoyen Fajardo 2011, 132). Otra vez, sin embargo, y según veremos, estos importantes avances legales encontraron límites en las políticas actuales desarrolladas por los gobiernos de la región. Es importante reflexionar acerca del porqué de todos estos límites.
Igualdad sustantiva
A fines del siglo XX, y probablemente a resultas de la gravedad y profundidad de las desigualdades remanentes, comenzaron a tomar fuerza, en la región, los enfoques jurídicos favorables a una idea sustantiva o estructural de la igualdad. La idea de la igualdad sustantiva viene a cuestionar los enfoques tradicionales de la materia, que suponen que las personas son desiguales por naturaleza; y también otras nociones “formales” -o enfoques “débiles”- relativos al ideal de igualdad. Estos enfoques parecían ignorar la importancia de las circunstancias externas en la creación de desigualdades injustificadas. Como afirmara John Rawls, las circunstancias en las que nacemos y desarrollamos -nuestra raza y etnicidad, la clase social a la que pertenecemos, el entorno cultural, etc.- no son justas o injustas en sí, sino el producto de una “lotería natural”, es decir –y como tales- el producto de hechos ajenos a nuestra responsabilidad. El problema es cómo nuestras instituciones reaccionan ante ellos, cómo los procesan, qué hacen con ellos: resulta injusta una sociedad que asigna más cargas o menos derechos a algunos, por cuestiones meramente circunstanciales, o razones de las que esos sujetos no son responsables. Por esta razón, Rawls consideró a la justicia es la “primera virtud” de las instituciones sociales. Las concepciones sustantivas de la igualdad reconocen que la desigualdad está enraizada en las circunstancias políticas, sociales y económicas, y proponen organizar nuestras instituciones básicas de manera que elimine la carga de esas circunstancias.
A pesar de sus fuertes declaraciones a favor de la incorporación de nuevos y más robustos derechos constitucionales, América Latina es la región más desigual del mundo
El constitucionalismo latinoamericano contemporáneo se muestra consciente de la importancia de introducir cambios legales a favor de la igualdad sustantiva. Muy lentamente, ha abierto sus puertas a reclamaciones que pueden inscribirse bajo el título de igualdad sustantiva. Algunas de estas nuevas reformas sociales pueden explicarse como una reacción al período de los (llamados) programas de ajuste estructural que se aplicaron en la región durante los años ochenta. Éstas eran políticas monetaristas y antiestatales, que generalmente implicaban una drástica reducción del gasto público y la eliminación de los programas sociales.
Las protestas sociales y los levantamientos contra-institucionales que siguieron a aquellas políticas económicas explotaron en toda la región. Incluyeron, por ejemplo, la insurrección de los zapatistas del EZLN en México (que comenzó en enero de 1994, un año después de la firma por México de sus acuerdos de libre comercio con los Estados Unidos); las “guerras” de “agua” (2000) y “gas” (2003) en Bolivia, dirigidas contra la privatización de secciones básicas de la economía nacional; las ocupaciones de tierra promovidas por el Movimiento de los Sin Tierra (MST) en Brasil; la toma de tierras en Santiago de Chile; Las “invasiones” de la propiedad en Lima, Perú; el surgimiento del movimiento piqueteros en Argentina; así como numerosos actos de violencia contra la explotación de los recursos minerales en diferentes partes de la región (Rodríguez-Garavito 2011, Rodríguez-Garavito y Sousa Santos 2005, Svampa & Antonelli 2009).
De manera diferente, la aparición de estas protestas contribuyó a la producción de cambios sociales, políticos, económicos y jurídicos que, ocasionalmente, favorecían la igualdad sustantiva. Uno de los ámbitos más importantes en que se dieron estas iniciativas de igualdad sustantiva fue el relacionado con los derechos de los grupos indígenas y, en particular, con los derechos de los indígenas sobre el medio ambiente en el que viven y los recursos naturales a los que tienen acceso. Las políticas de reforma que se aplicaron entonces incluyeron, también, programas de acción afirmativa, que fueron dirigidos principalmente a favorecer los derechos de los afrodescendientes; grupos aborígenes; y mujeres (Bergallo 2013, 19).
Desigualdad, derechos de aspiración y “Sala de Máquinas” de la Constitución
A pesar de sus fuertes declaraciones a favor de la incorporación de nuevos y más robustos derechos constitucionales, América Latina es la región más desigual del mundo. Por supuesto, uno no debe apresurarse a sacar conclusiones de ese hecho. Para algunos, en efecto, estas largas declaraciones de derechos muestran la hipocresía de los Estados (latinoamericanos); degradar el valor de los derechos; o transformar las Constituciones en mera “poesía”. Para otros, tal situación demuestra que ciertos Estados no toman en serio sus Constituciones; o que las Constituciones latinoamericanas se encuentran, simplemente, desconectadas de la realidad.
Según entiendo, las cosas pueden y merecen leerse de otro modo. Nadie podía esperar, finalmente, que la realidad cambiara después de incluir un cierto derecho en la Constitución. Sin embargo –podemos agregar- es razonable incluir un derecho en la Constitución, aun cuando (o debido a que) un Estado tiene recursos muy limitados, para dejar en claro frente a la ciudadanía lo que el Estado considera un orden jurídico justo; o simplemente para expresar que existe un compromiso público de garantizar ciertos derechos, a pesar de las dificultades existentes. La opción por la incorporación de largas listas de derechos sociales puede ser, también, una manera razonable de modificar las preferencias y prioridades públicas existentes -una “apuesta al futuro” que viene a decir: “sabemos que actualmente no podemos cumplir perfectamente con todos nuestros deberes, pero es por estos objetivos por lo que estamos trabajando.” Dar carácter constitucional a ciertos derechos puede ser, además, un modo de definir ciertos objetivos colectivos que la comunidad está decidida democráticamente a alcanzar –se habla así, en ocasiones, de “derechos aspiracionales “.
Dar carácter constitucional a ciertos derechos puede ser un modo de definir ciertos objetivos
Así pues, la decisión de incluir (cada vez más) derechos en la Constitución puede ser razonable, incluso en el contexto de dificultades extremas. Sin embargo, y habiendo dicho esto, no se puede dejar de notar una grave deficiencia que caracteriza el constitucionalismo contemporáneo, en América Latina y en otros lugares: el problema es que las reformas legales han concentrado sus energías en cambiar la parte “dogmática” de la Constitución, a la vez que han descuidado la importancia de cambiar, de modo acorde con tales ideales, la sección “orgánica” de ese documento – esto es, la parte de la Constitución que define la organización de poderes. Existe un problema evidente, por ejemplo, si intentamos “democratizar” la Constitución incorporando nuevos derechos “participativos”, al mismo tiempo que preservamos una organización de poderes que concentra la autoridad política en manos del Ejecutivo –un problema que resulta particularmente importante en los regímenes híper-presidencialistas, como los nuestros. Del mismo modo, hay un problema cuando incluimos nuevos derechos sociales en la Constitución, sin tener en cuenta que la rama judicial, es decir, la rama menos democrática del gobierno, será la principal rama involucrada en la tarea de implementar los derechos sociales. De hecho, esta negligencia puede explicar la dificultad real que encontraron los latinoamericanos para poner en práctica las cláusulas participativas de las nuevas Constituciones; o las dificultades tradicionales que encontraron para transformar los derechos sociales en derechos jurídicamente implementados.
En definitiva, lo que me interesa decir es que el constitucionalismo contemporáneo no parece reconocer el lugar peculiar que ocupa la parte “orgánica” de la Constitución, cuando se trata de llevar adelante reformas igualitarias como las examinadas más arriba. En otros términos, las reformas legales han descuidado la necesidad de acompañar las reformas implementadas en el área de los “derechos” con reformas acordes en la “Sala de Máquinas de la Constitución” -la organización tradicional de poderes. Ignorando la cuestión referida a cómo va a reaccionar la “Sala de Máquinas” constitucional frente a los cambios constitucionales introducidos (“más derechos”), los reformistas constitucionales han descuidado la cuestión más importante de todas. Ocurre que en la “Sala de Máquinas” -y en ninguna otra parte- se encuentra el corazón de la Constitución: no podemos operar sobre la Constitución descuidando toda reflexión seria acerca de cómo reaccionará la estructura de poder frente a los cambios que introducimos. El “descuido” que ha caracterizado a todas las reformas de derechos que hemos llevado adelante en nuestras Constituciones, en el siglo xx, es un descuido que ha puesto en riesgo –si es que no ha herido de muerte, directamente- los mejores propósitos del reformismo jurídico igualitario que hemos conocido en la región.
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