Fueros para la política (todavía?) en el siglo xxi

Seguimos pensando la política actual, y la organización de la esfera pública, con parámetros que pudieron tener sentido siglos atrás, pero ya no. Lo cual tiene consecuencias graves, por ejemplo, en cuanto a los modos en que concebimos al sistema institucional.

Así, mantenemos arreglos y prácticas constitucionales que deberíamos rechazar, o no introducimos cambios de organización urgentes, y que imperiosamente necesitamos: como si la democracia contemporánea tuviera algo que ver con lo que fuera la vida pública, hace cientos de años.

Entonces, algunos defienden ¡todavía hoy! la concentración del poder en uno o unos pocos, porque “tenemos una tradición caudillista; o preservamos al voto periódico como único canal institucional relevante para la participación política, como si -todavía hoy- la democracia pudiera ser reducida al voto; o insistimos en una defensa del Poder Judicial basada en la superioridad epistémica de los jueces -un supuesto que pudo tener sentido en el siglo XVIII, pero no hoy, en donde la actuación del Poder Judicial requiere de otras formas, y otras razones de apoyo.

En todo caso quisiera, en lo que sigue, concentrarme en un punto más específico, relacionado con el sistema de la representación política, y la relación entre ciudadanos y representantes. En esta área -es mi impresión- seguimos aferrado a lógicas muy propias de tiempos pasados, y que en la actualidad han perdido todo sentido.

Para ir al tipo de casos que me interesan, podría comenzar recordando que, en el siglo XIV, en Inglaterra, nacieron los “fueros” para la política, creados por el propio Parlamento, y con el objeto de poner límite a los reiterados y graves abusos de la Corona. Frente a las arbitrariedades de los reyes, destinadas a excluir o silenciar a opositores “molestos” de la legislatura, los “fueros” se erigieron como un modo de sostener y hacer posible la crítica al poder real.

Ello resultaba especialmente relevante cuando (injustificadamente) se asumía que el Parlamento representaba acabadamente a todos los diferentes “órdenes” o segmentos relevantes de la sociedad.

Si la representación política vigente permitía que toda la sociedad quedara adecuadamente representada en el Parlamento, luego, cada voz que se perdía (por ejemplo, porque se impedía que alguno de los representantes electos asumiera como tal, o se mantuviera en su cargo) implicaba que algún sector de la sociedad perdía representación. Siete siglos después, claramente, una idea semejante resulta insostenible.

Las diferencias entre el ayer y el hoy resultan múltiples y notables, aunque aquí me limitaré a mencionar sólo a una de entre ellas.

Desde hace décadas, enfrentamos una crisis de representación política extrema e irreversible. No hay forma, en la actualidad, de dar cabida, dentro de la legislatura, a la infinidad de intereses, puntos de vista, y concepciones del bien diferentes, propias de sociedades plurales y multiculturales, como las nuestras.

Así, hasta hace algunas décadas, podía asumirse que la “clase obrera” representaba a la mitad o a un tercio de la población, por lo cual, si se aseguraba la presencia de representantes obreros en el Congreso (el Partido Laborista en Inglaterra, el peronismo en la Argentina, etc.), se conseguía que casi la mitad de la sociedad quedara representada.

Hoy (por cómo disminuyó y se atomizó la clase obrera; por la diversidad de intereses al interior de dicha clase; etc.) ese “sueño” terminó. Rota la “correa de transmisión” entre sociedad y legislatura que eran los partidos políticos, queda roto también el vínculo entre ciudadanos y representantes -representantes que hoy se sienten, con razón, gozando de plena autonomía para tomar decisiones a gusto y sin amenaza seria de controles.

En este nuevo contexto, los viejos “fueros legislativos” se han convertido, en la gran aspiración de la política venal, interesada en asegurarse los privilegios y las protecciones legales de las que carecemos todos los demás mortales.

Del mismo modo deben leerse los intentos para que no se establezcan o apliquen restricciones (políticas o judiciales) a la participación electoral de personas condenadas; o las resistencias a que la ciudadanía común (ie. vía “jurados ciudadanos”) se involucre en el examen de la corrupción política.

Se trata de modalidades a través de las cuales el poder establecido (político, judicial, sindical, empresarial) se protege a sí mismo y se blinda ante los controles externos: siempre, inequívocamente, bajo la inflamada retórica de la soberanía popular y el gobierno del pueblo. Dadas las prácticas de depredación dominantes, la nueva política democrática debe pensarse, entonces, en reacción a ellas.

La pregunta a hacerse es cómo empoderar a la ciudadanía, para que recupere capacidad de decisión y control, frente a una dirigencia hoy dispuesta a actuar conforme a sus exclusivos intereses, garantizándose a sí misma la impunidad que sus iniciativas requieren.

DEBATES ACTUALES SOBRE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DEMOCRACIA: UNA CONVERSACIÓN ENTRE LOS PROFESORES JEREMY WALDRON Y ROBERTO GARGARELLA

Publicado en Lecciones y Ensayos (UBA-Derecho), n. 114 (abril, 2025) (versión idéntica en contenido sustantivo, previa a la última edición formal)

Roberto Gargarella: Gracias a todos/as, a los/as organizadores/as, y al profesor Waldron por aceptar la invitación. Para mí es un honor estar aquí y hablar con usted. De alguna manera, siento que también represento a mi región, porque su trabajo fue muy influyente allá y hemos estado debatiendo y pensando en sus libros y artículos durante muchos años.

Quiero introducir un punto de vista en el que estoy trabajando, llamado “el derecho como una conversación entre iguales y desiguales”. A esta idea la fui desarrollando en diálogo con varios autores y, desde ya, probablemente el más prominente sea quien aquí está presente, Jeremy Waldron. Con él estoy de acuerdo en muchos de los argumentos que ha venido ofreciendo en el área -particularmente, con su crítica al control judicial de constitucionalidad- aunque, como veremos, se trate de alguien con quien también tengo diferencias importantes.

La idea de la “conversación entre iguales”, que aquí quiero presentar, tiene tres características: I) tiene un núcleo mayoritarista, II) tiene un componente deliberativo, III) está enfocada en la inclusión. He trabajado estos temas por más de 30 años y observo actualmente que lo que he escrito es, de alguna manera, una discusión, que he ido dando y siguiendo, desde la “periferia”. Esa discusión ha ido evolucionando en permanente diálogo con los debates que se iban dando en el “centro” angloamericano. Quisiera hacer un breve comentario sobre ese desarrollo, porque también dice algo sobre cómo se fue desenvolviendo la discusión sobre el control judicial de constitucionalidad, en las últimas décadas. 

Subrayaría, en primer lugar, que esta atención al debate del control judicial deriva siempre de una preocupación acerca de la democracia, que -para muchos de nosotros- fue siempre una mirada “deliberativa” sobre la democracia. En ese sentido —y en esto creo que comparto algo que afirma el Profesor Waldron—, coincido con la idea de lo que Roberto Unger llamó “el pequeño y sucio secreto de la jurisprudencia contemporánea” que implica ver la ley como organizada en base a un malestar con la democracia. Mi trabajo se centra en el estudio de este malestar, el reconocimiento de que hay un problema -democrático- en el modo en que hemos ido organizando el derecho.  

Mi enfoque inicial a este asunto ha sido una crítica muy dura al control judicial de constitucionalidad, basada en la adopción de una fuerte visión mayoritarista, que quedó plasmada en un libro que escribí en 1991, y publiqué algunos años más tarde, La justicia frente al gobierno. 

En aquel momento, yo me encontraba trabajando junto con Carlos Nino y me hallaba muy influido por el trabajo de algunos académicos y juristas críticos, como Bruce Ackerman. Estaba maravillado por algunas discusiones sobre el período revolucionario, previo al dictado de la Constitución de los Estados Unidos. En particular, me sentía atraído por la Constitución de Pennsylvania de 1776, porque dicho texto, escrito por el radical inglés, Tom Paine, representaba para mí un ejemplo excelente de lo que —asumo— fue un buen abordaje mayoritarista del Derecho. Esa Constitución demostró, tempranamente, que era posible preocuparse por los derechos, por el Estado de Derecho [Rule of Law] y, al mismo tiempo, no abandonar estas preocupaciones mayoritaristas. Era posible realizar una crítica al control judicial de constitucionalidad basada en el derecho y defender el Estado de Derecho [Rule of Law] sin vaciarlo de contenido democrático. Era posible defender la postura mayoritarista y, al mismo tiempo, sostener la preocupación por los derechos.

Entonces, me encontraba fascinado por ese tipo de ejemplos y autores, pero justo después —desafortunadamente, yo ya había escrito mi libro sobre esta temática— en 1993 conocí algunos textos del Profesor Waldron. Primero, A right-based Critique [of Constitutional Rights] y luego, claro, su libro Law and Disagreement. En aquel momento, muchos de nosotros —y lamento decirlo de forma tan genérica— teníamos esta dura o fuerte crítica compartida, al control judicial de constitucionalidad: tanto en el “centro” como en la “periferia.” Así, en el mismo momento en el que Ud. publicaba Law and Disagreement. Mark Tushnet —por ejemplo— estaba trabajando en su libro Taking the constitution away from the courts. En relación particular con su trabajo, yo coincidía básicamente con la formulación de esa crítica al control judicial, apoyada en una defensa del  principio de igualdad y la preocupación por los derechos. Del mismo modo, coincidía con la forma en que Ud. evaluaba a la “participación” como “el derecho de los derechos”, y también con las fuertes declaraciones sobre el carácter ofensivo -“insultante”- del control judicial de constitucionalidad. Tiendo a estar de acuerdo con Ud., además, sobre “la dignidad de la legislación” (conforme a un libro -The Dignity of Legislation- que Ud. publicaba en ese mismo año, 1999). 

En un segundo período, posterior al descripto, me mostré más interesado en los aspectos deliberativos de la democracia. En ese momento -yo seguía muy influenciado por el trabajo de Carlos Nino, con quien he trabajado diez años- me sentí particularmente atraído por decisiones como la del caso “Grootboom”  en Sudáfrica. Decisiones como ésta demostraban que era posible que las cortes tomaran decisiones sobre derechos básicos de las personas más vulnerables, y que lo hicieran de una forma capaz de honrar el compromiso con una concepción fuerte -deliberativa, antes que meramente mayoritarista- de la democracia. Sólo como nota al pie, agregaría que el Profesor [Cass] Sunstein, quien fue mi supervisor en Chicago, escribió —escribió muchas cosas— en 1993, un artículo llamado Against positive rights y luego, en el año en que apareció la sentencia “Grootboom”, escribió un artículo contradiciendo lo señalado en 1993, y retractándose de lo que había dicho anteriormente, sosteniendo que con la sentencia “Grootboom” habíamos aprendido. algo nuevo. Dicha sentencia -para él- nos enseña algo, esto es, que la Corte puede tener una intervención activa de un modo totalmente consistente con la democracia -y yo agregaría, “con la democracia deliberativa”.

Importa destacar también, de todos modos, que antes de “Grootboom” hubo otros fallos orientados en una dirección similar, dentro del derecho comparado. Pienso, particularmente, en decisiones tomadas por la Corte Constitucional de Colombia, pero también —y este fue un fallo que me sorprendió mucho— en una sentencia muy importante de la Corte Suprema de la Argentina, en el caso “Mendoza”.  

No quiero sonar parroquial ni localista, pero quisiera agregar un comentario sobre el fallo argentino —porque creo que aprendí mucho a partir de ese caso—. No sé si ustedes están familiarizados con él, pero “Mendoza” trataba el problema de un río contaminado, que implicaba que más de un millón de personas, que vivían a sus orillas, sufrían de la contaminación del río: esto es lo que llamamos un caso de litigio estructural. Autoridades de las jurisdicciones más diversas -nacionales, locales y provinciales-aparecieron entonces involucradas con lo que ocurría. Había mucha gente afectada y muchas personas en situaciones de vulnerabilidad. Y la Corte —a mi parecer, tal vez, motivadas por las razones incorrectas (ganar legitimidad social en un momento de crisis) abrió un proceso de audiencias públicas. Desde allí se convocó a representantes de los distintos Poderes del Estado, a los representantes de las empresas que habían contaminado el río, a representantes de los grupos vulnerables. De nuevo: fue un caso sobre un río que estuvo contaminado por décadas —y sigue estando bastante contaminado— un río con una altísima contaminación, y respecto del cual no se había hecho nada, nunca. El caso es fantástico, y hay numerosas razones para afirmar esto. La Corte abrió entonces un proceso de audiencias públicas en un caso en el que los políticos no querían intervenir (posiblemente, porque tenían acuerdos implícitos con los directivos de estas empresas), y frente al cual la justicia, tradicionalmente, se había lavado las manos. Desde el Poder Judicial habitualmente, se decía (como forma de justificar su inacción injustificables): “Estas son cuestiones que involucran decisiones democráticas sobre las cuales, por tanto, no podemos interferir. Decidir el caso implica reasignaciones del presupuesto nacional, por ejemplo, y además no tenemos las habilidades técnicas para llevarlo a cabo”. Muchos de nosotros, en ese entonces, nos encontrábamos trabajando sobre lo que llamamos “un enfoque dialógico de los casos”. Y la respuesta habitual que recibíamos (pienso en Nino, en particular), es “ustedes no saben nada de derecho, no entienden; ustedes son filósofos, vuelvan a su lugar”. Y de repente, la Corte tomó una decisión justamente en esa línea, usando a Nino como una de sus referencias teóricas, ¡y fue un completo éxito! Me refiero a que la decisión fue totalmente atractiva para los movimientos políticos y autoridades políticas en general, también para los grupos que se veían entonces más afectados. La comunidad jurídica dijo: “¡oh! esto era posible”. Era posible llamar a una audiencia pública, convocar a diferentes sectores de la comunidad, reunir a las autoridades políticas, y luego decir que aquello era totalmente respetuoso de la dignidad democrática de la legislación. La Corte determinó: “los poderes políticos deben tomar una decisión sobre esto, pero nos vamos a asegurar de que efectivamente la tomen. Controlaremos la elaboración y creación de esa decisión, pero el fondo será del que escojan ustedes, los poderes políticos. Así que traigan el plan y lo discutiremos, en todo caso daremos pautas para su creación. La decisión recaerá en ustedes, de acuerdo al presupuesto que manejan, y las habilidades técnicas que poseen”. Todo esto, para mí, fue espectacular.

Nuevamente —por distintas razones que podemos entender— la decisión no evolucionó de la mejor manera, pero fue un ejemplo increíblemente importante. Por lo tanto, de la misma manera en que “Grootboom” hizo una diferencia en la comunidad jurídica internacional, para muchos de nosotros, el caso “Mendoza” también lo hizo. Este tipo de ejemplos estaba demostrando que era posible tratar con casos difíciles, con intervención judicial y sin afectar a la democracia, sino ayudándola y fortaleciendo a la vez a la democracia deliberativa.  

Estábamos haciendo esto desde la periferia, y mientras tanto, en el “centro,” Ud. escribía The core of the case [against judicial review] y muchos otros artículos como Five to Four: Why do Bare Majorities Rule on Courts, sobre otros asuntos que nos resultan muy importantes, mostrando distintos enfoques que, en buena manera, matizaban lo que había sido su abordaje inicial en materia de judicial review. De la misma forma, y por ejemplo, Mark Tushnet, hizo un movimiento importante desde Taking the constitution away from the court , de 1999, hacia Weak courts, strong rights en 2008. El surgimiento, más o menos simultáneo, de este tipo de trabajos, demostraba que incluso los que eran críticos más radicales del control judicial de constitucionalidad, entendían que era tiempo de precisar y matizar los enfoques que se habían defendido en un comienzo.

Hay muchas razones para explicar este tipo de matizaciones. Una razón tiene que ver con un desarrollo teórico, que se propuso, en particular, desde la corriente que fue denominada el constitucionalismo popular.  Me refiero, en especial, a la distinción sugerida -entre otros, por Larry Kramer- entre “última palabra” y “control judicial”. Pudimos decir, entonces, que estábamos en contra de la supremacía judicial, entendida como la forma tradicional de abordar el control judicial de constitucionalidad, pero no de la intervención de los jueces en la custodia de la Constitución. El tradicional debate podía pensarse de una manera distinta, y mejor, descartando -no el control judicial, sino la posibilidad de- que los jueces tuviesen la última palabra. En ese sentido, ideas como las señaladas (provenientes del “constitucionalismo popular”) y textos como los citados -The core of the case [against judicial review]; Five to Four ; Weak courts, strong rights, dejaron en claro que nos encontrábamos ante un nuevo paradigma. Esta evolución nos permitió entender que había lugar para pensar sobre estas cuestiones de una forma distinta, tal vez idéntica en el fondo, pero más matizada.

Hasta ese momento coincidía plenamente con su punto de vista, Profesor, pero advertía ya algunas diferencias importantes entre lo que Ud. señalaba y lo que yo defendía. Por ejemplo, a partir de un artículo que Ud. escribió para un libro en homenaje a Carlos Nino,  en el que Ud. ponía el acento en las decisiones que resultaban de las votaciones, por encima del valor de la deliberación en sí.  Es decir, Ud. limitaba la importancia de la deliberación democrática, vis a vis la centralidad que debía tener y mantener el voto -esto así, al menos, si uno toma en cuenta sus palabras en dicho texto. Allí se podía leer: “hay personas que han estado escribiendo sobre democracia deliberativa como si no fuese necesario tomar decisiones políticas en algún momento, y eso es completamente inaceptable”. Yo con eso estoy totalmente de acuerdo, pero creo que había que agregar algo más. En ese momento, no me había dado cuenta. Sin embargo, ahora lo veo con un poco de mayor claridad. Me gustaría saber qué tan grande es esa diferencia entre su punto de vista y el punto de vista que muchas otras personas desarrollaron, poniendo el acento en un lugar distinto, esto es, en la importancia de la deliberación. 

Paso ahora a examinar lo que podemos denominar la “etapa final”, sobre la que me voy a extender un poco más, porque es cuando más me distancio de lo que Ud. ha dicho. Siguiendo su postura -y, tal como señalara ya- al principio tuve un enfoque más mayoritarista (consistente con la que se advertiría, años después, en su trabajo Law and Disagreement). En un segundo período, me mostré más preocupado por la democracia deliberativa y las implicancias de ese ideal democrático para el control judicial de constitucionalidad (implicaciones que, de cualquier forma, me llevaron a asumir una posición no muy diferente de la que Ud. o Tushnet desarrollaron en esos años). En este tercer momento mi interés es —y sigue siéndolo— una preocupación por la inclusión social de la gente común, en el proceso de toma de decisiones. Se trata -para mí- de retomar el otro componente que estuvo siempre presente en la teoría que defiendo, basada en dos pilares, la inclusión y en la deliberación. Me interesa subrayar el particular valor de que —como dijera Jurgen Habermas— la discusión pública incluya a  todos los potencialmente afectados. Así que llego a este último período con esa preocupación, que, de nuevo, creo que tiene mucho que ver con el clima del momento. Me refiero a que, en los últimos años, la mayoría de las personas con las que trabajé o a las que conocí comenzaron a escribir sobre la “erosión de la democracia”, el “retroceso democrático”, la “fatiga democrática” (aún cuando mi mirada al respecto enfatice más el aspecto “democrático” que el “constitucional” de la cuestión). Hay algo sobre una incomodidad con la democracia, y en mi trabajo eso aparece cada vez más presente.

Muy brevemente, digo algo sobre algunos ejemplos que me sorprendieron en tiempos recientes: en los últimos años estuve muy interesado en los nuevos desarrollos de lo que podrían llamarse “asambleas deliberativas”. Ejemplos como Australia, British Columbia y Ontario en Canadá, Irlanda, Islandia, Holanda y ahora Francia y Argentina. En esos casos, con estas nuevas “asambleas deliberativas,” encontré algo muy interesante, ya que las mismas ayudaron a refutar, en la práctica, afirmaciones que eran penosamente comunes, en la teoría. Sólo para poner un ejemplo: en Canadá, en British Columbia y Ontario, hubo “asambleas deliberativas inclusivas” donde personas seleccionadas por sorteo tomaron una decisión —luego de algunas semanas de discutir— sobre una difícil temática como lo era “el sistema electoral”. Mostrando su escepticismo frente a las mismas, aparecieron aquellos que sostenían “bueno, las personas no están motivadas para tratar estos temas difíciles”, pero estas asambleas demostraron lo contrario, las personas se mostraban perfectamente interesadas y motivadas para participar. Por otro lado, aparecieron personas que decían “bueno, no, estamos frente a problemas técnicos, y las personas son ignorantes racionales o irracionales, así que no importa qué dicen”. Pero luego de algunas semanas, los participantes de las asambleas ya se mostraban expertas en la cuestión (las asambleas citadas concluyeron en un proyecto increíblemente interesante sobre el sistema electoral). Más todavía: hubo personas que decían que “las personas no pueden cambiar su punto de vista”. Y otra vez, la práctica nos demostró que no era así: las personas pueden cambiar perfectamente de opinión. Otro ejemplo increíblemente interesante -en parte paralelo, en parte más sofisticado que los anteriores- es el que apareció en Irlanda, en la discusión sobre el aborto. 

Quisiera agregar, además, algún comentario sobre el caso argentino (de discusión social y colectiva sobre el aborto), del que también pueden derivarse algunos aprendizajes muy importantes. Lo aclaro desde ya: la Argentina, para mí, es un desastre en términos institucionales. Soy argentino e híper crítico, escéptico y pesimista, pero en el 2018 tuvimos una discusión sobre el aborto, y yo no podía creer lo estupendo que fue. Había personas en las calles, gente escribiendo artículos, charlas en las escuelas. He ido a muchas escuelas: adolescentes de quince o dieciséis años conocían la ley en detalle, y ofrecían argumentos muy sólidos. A nivel nacional, tuvimos audiencias públicas en el Congreso, donde escuchamos testimonios de mujeres y niños. Conocimos el testimonio de niñas y adolescentes que habían sido violados/as y a quienes no les permitieron realizarse un aborto. Además, se trató de un procedimiento bien organizado, que trajo luz sobre temáticas que no habían sido discutidas hasta el momento -y podría quedarme aquí un buen rato porque hay muchísimas cosas para decir, pero me centraré sólo en algunas. 

En primer lugar, tanto para Argentina como para Irlanda (casos en donde la discusión del aborto atravesó a toda la sociedad), alguien podría haber dicho “¿deliberación? no nos interesa la deliberación sobre estos temas”. Creo que, a la luz de lo que vimos y escuchamos, debería interesarles mucho, en tanto resulta claro la gente aprende, y cambia de opinión al debatir. En segundo lugar, se nos decía -y ya comenté algo al respecto- “bueno, que discutan aquellos que saben del tema”. Pero no, aprendemos mucho de aquellos que tal vez no están preparados técnicamente, pero tienen algo fundamental que decirnos, quizás por cómo han sufrido el tema (ie, una mujer violada), lo cual nos permite alcanzar una decisión más imparcial. Tercero, aunque en ambos casos se trató de países católicos, donde la iglesia es muy poderosa, los testimonios de los ponentes nos dejaron un fuerte mensaje. Esta mañana estaba hablando con un amigo, Adam Przeworski —a quien yo admiro mucho—, que sostuvo durante muchos años una teoría (ahora dice que lo estoy convenciendo), que dice: “cuando tus intereses o tu identidad están involucrados, ¿qué sentido tiene la deliberación? Nadie va a cambiar lo que piensa”. ¡Totalmente falso! Miren a Irlanda: las personas cambiaron de opinión de un día a otro, o en unas semanas, después de escuchar testimonios poderosos, aunque se trata de temas que alcanzan a sus creencias (religiosas o morales) más profundas. Uno puede vivir en un país católico, con una iglesia con mucho poder, y aun así cambiar de opinión después de discutir. Así que tenemos mucho para aprender de esto. Esos ejemplos están, a mi parecer, hablan de la presencia de un nuevo paradigma. Creo que hay algo muy importante allí y puede que vuelva a tales ejemplos, pero déjenme -habiendo llegado a este punto- a concentrarme ahora en algunas diferencias que advierto, entre este enfoque “inclusivo”, y su trabajo.

En 2016, Ud. publicó Political Political Theory, un libro que encuentro fascinante en numerosos aspectos. Menciono algunos: que la teoría política no debía ser estudiada como una rama de la ética; el enfoque aristotélico de la sabiduría de la multitud; la preocupación por los procesos legislativos, la deliberación, la estructura de debate de modo tal que incluya todas las opiniones e intereses; su crítica sobre lo que pasó con la interpretación constitucional y también la crítica hacia la forma en que el presidencialismo ha evolucionado. Pero, por primera vez, encontré algunas diferencias importantes que tienen que ver con lo que mencioné anteriormente. Hay una frase importante en el trabajo que quiero citar, de manera especial. Cuando la leí, sentí que había escrito esa frase (aún sin conocerme) para mí, o contra mí. Al leerla, me dije,  “de acuerdo, me está hablando a mí”. En la página 135 de Political political theory Ud. dice: “La gente asumió a partir de mi trabajo sobre el control judicial de constitucionalidad —basada, como lo está, en principios de legitimidad democrática e igualdad política— que yo también debo estar a favor de que las personas voten directamente, como iguales, sobre las leyes que luego las gobernarán. Muchas veces se sostiene que si un demócrata acepta algo menos que eso —es decir, cualquier forma de representación indirecta— entonces se ha resignado, porque tanto la autoridad representativa como la autoridad judicial requieren del ejercicio del poder político, removiendo de la participación a ciudadanos ordinarios. Todo eso, desde mi punto de vista, está mal, al menos en cuanto a lo que se refiere a la legislación”. Y a renglón seguido aparece una frase crucial: “Legislar es una función para la cual la representación, más que la participación directa, es la mejor alternativa democrática”. Y con esto tengo un problema muy serio, desde mi compromiso con la inclusión democrática. Veo aquí una idea con la que discrepo, que tiene que ver con algo que James Madison escribió en El Federalista N° 10, donde dice: “Es muy posible que la voz pública, expresada por los representantes del pueblo, esté más en consonancia con el bien público que si la expresara el pueblo mismo”. O bien la mirada de una muy buena amiga, Nadia Urbinati, sobre la representación. Una última cita: “la abstracción que implica la representación es particularmente apropiada para la creación de leyes, que es un área en la que estamos esforzándonos para producir normas abstractas, abstractas en el sentido ‘general’, más que en directivas dirigidas a alguna persona o situación en particular”. Con todo este núcleo de ideas hermanadas, tengo mis diferencias. Por lo tanto, dado que tengo esta oportunidad, me gustaría ver cuán diferente es, en su opinión, este punto de vista, con el que estuve tratando de desarrollar en términos de un diálogo abierto e inclusivo. 

Permítame agregar algunos comentarios sobre por qué tengo problemas con este enfoque -un enfoque que nos abre a (lo que considero) un escenario nuevo y distinto- ya que quisiera saber cuán fuerte es el enfoque que se desprende de su trabajo y, a partir de allí, nuestras diferencias en el área. 

Primero, creo que aplicaría a su texto sobre la representación el mismo criterio que Ud. aplica para aquellos que comparan una imagen “romantizada” (a rosy picture) del Poder Judicial con la “locura” de la legislación. De cierta manera, veo que su actitud es similar,  contra los enfoques más directos de la democracia: como si presentara a la representación en su mejor versión, frente a la  democracia directa en su peor versión -y creo que tales alternativas no deberían ser comparadas en esos términos. 

En segundo lugar, insistiría en que no debemos tomar a la democracia directa como única alternativa a la representación. Estoy -en lo personal- muy en contra de los modos tradicionales en que se llevan a cabo los referéndums y plebiscitos, porque son organizados por y para aquellos que están en el poder. Ello, cuando lo que (me) importa es la discusión democrática, deliberativa e inclusiva. Así que no está bien tomar como  la única alternativa a la representación política, a la democracia directa, particularmente de la manera en que lo hizo California, o en Inglaterra con el Brexit, o en Colombia con el Acuerdo de paz. Podemos ser críticos de eso y al mismo tiempo ser críticos del tipo de democracias representativas que nosotros tenemos.

En tercer lugar, Ud. destaca el carácter particularmente apropiado de la abstracción en el proceso de creación de leyes. Tomemos los casos que mencionáramos recién, sobre British Columbia y Ontario, como ejemplos. Permítanme decir algo sobre el modo en que aquella discusión puede intervenir en este debate. Recordemos lo que pasó ahí:  En ese momento, los/as legisladores tenían el poder de crear un nuevo sistema electoral cuando ellos lo desearan. Estos habían obtenido ya grandes beneficios a partir del sistema electoral vigente; por lo cual preferían mantenerlo siempre idéntico a sí mismo -quiero decir, no tenían el menor incentivo para modificar el sistema, que tantos impugnaban. En Canadá, entonces, se decidió quitar de las manos de los propios legisladores la decisión sobre cuestiones en las que ellos se encontraban directamente involucrados. Quiero decir, en ocasiones, necesitamos recurrir a formas más directas, porque la legislación NO va a tener el carácter abstracto que puede esperarse de ella.   

Déjenme darles otro ejemplo corto sobre cómo puede entenderse la representación. Me gusta mucho el ejemplo que Ud ofrece, de Aristóteles y la sabiduría de la multitud. Pero en este punto -referido a la representación- me siento todavía más de acuerdo —y no creo que a Ud. vaya a incomodarle mi cita- con John Stuart Mill. Mill decía: “cada persona es el mejor juez de sus propios intereses”. Creo que en esa afirmación Milleana, en la que apoyo parte central de mi trabajo, se asienta la base de nuestras diferencias. La idea es: nadie me tomará tan en serio ni entenderá lo que me ocurre en conexión con las políticas públicas que me afectan, como yo mismo. En este sentido, cada voz es importante -esencial para construir un argumento imparcial- y si ignoramos a una sola voz estamos ignorando algo muy relevante en términos de representación. Es aquí donde se sitúa el grueso de nuestro desacuerdo. 

Tomemos este ejemplo: estamos en este seminario afuera de la Facultad de Derecho, en un espacio privado o en la casa de alguno de los participantes. Somos cincuenta personas y vamos a decidir si permitimos o no fumar en esta habitación. Cuarenta y nueve personas estamos desesperadas por fumar, pero hay una persona que tiene problemas respiratorios y, si empezamos a fumar, esta persona deberá abandonar el seminario, que dura dos horas. Podemos tener un hermoso sistema representativo para tomar esa decisión, un sistema perfectamente bien diseñado en términos de género, clases sociales y raza, pero cuando hay voces, o incluso una sola voz, que ignoramos dentro de las presentes, perdemos algo importante -tal vez lo crucial. Si yo fuera uno de los fumadores del caso, me avergonzaría al saber que tomé una decisión que, de algún modo, vino a dañar o excluir indebidamente a otra persona. Es absolutamente necesario escuchar incluso a esa voz -sobre todo, a esa voz disidente- porque la misma puede ser decisiva para poder decidir finalmente de manera imparcial. 

El problema con la representación está relacionado con las dificultades estructurales de una sociedad multicultural, en donde el acuerdo es poco frecuente La representación es la segunda mejor opción, y es una muy mala segunda mejor opción. Quiero ver qué tan lejos llega su argumento al respecto, porque creo que hay muchas razones para defender una perspectiva diferente, que está más en línea con lo que yo llamo “una conversación entre iguales”.

Estamos en un escenario donde necesitamos tomar más seriamente, o pensar más cuidadosamente, cómo entendemos la democracia. Luego de la Segunda Guerra Mundial, o durante la guerra de Vietnam, estuvimos muy preocupados por los derechos, de la misma manera es que necesitamos pensar en este momento -mucho más detenidamente de lo que lo hacemos- sobre la democracia. Gracias.

Jeremy Waldron: Es un honor estar en la misma mesa que el profesor Gargarella y poder discutir con él sobre estos asuntos. Me gustaría agradecer a todos/as los/as miembros del comité por su gran trabajo organizando todo esto, pero por sobre todo me gustaría agradecer a Roberto por su profundo compromiso. Desde hace tiempo, él ha sido una de las voces más interesantes, no solo en los debates relativos al control de constitucionalidad, sino también, en la elaboración de la idea de diálogo político. En muchos aspectos, las contribuciones de su trabajo han sido más enriquecedoras que aquello producido en Canadá, origen de la teoría del diálogo. Aunque tengo ciertos problemas con esta teoría, que voy a desarrollar más adelante, lo cierto es que la lectura de este trabajo es provechosa y me ha enseñado mucho. Eso es lo importante del diálogo. 

Voy a hablar, sin un orden específico, sobre una lista de temas que Roberto nombró. Pero, en principio, quiero aclar algo sobre la distinción que él hizo entre “centro” y la “periferia”, porque si Roberto es de la periferia, entonces yo también lo soy. Vengo de Nueva Zelanda, que está incluso más lejos (risas). 

Cada tanto me cruzo con gente que defiende la idea del control judicial de constitucionalidad. Esto me pasó hace unos meses cuando me encontré con Bruce Ackerman quien me dijo: “ah cierto, todavía defiendes el argumento de que la constitución de Nueva Zelanda debería ser adoptada como modelo para todo el mundo”, a lo que yo respondí “¡No!”. Que conste en actas que, en realidad, considero que la constitución de Nueva Zelanda tiene varios problemas, porque se legisla demasiado rápido, a través de una sola cámara legislativa, por lo que no se toman el tiempo y esfuerzo que la legislación representativa realmente requiere. Hablaré de este tema un poco más adelante.

Estoy de acuerdo con el uso del referéndum en algunos casos. Creo que el resultado del Brexit es preocupante, pero si Gran Bretaña quisiera tomar la decisión de abandonar la Unión Europea, debería hacerlo a través de un referéndum, ningún otro método serviría para hacer un cambio tan fundamental en el sistema político. De manera similar, si Escocia se fuera de Gran Bretaña, la decisión debería tomarse a través de un referéndum. Como saben, hay una prohibición explícita en la constitución británica que determina que, en caso de que Irlanda del Norte desee retirarse de Gran Bretaña, dicha decisión deberá ser tomada a través de un referéndum. No existen mejores mecanismos para este tipo de decisiones. Respecto de la cuestión acerca de si deberíamos utilizar al referéndum como herramienta para resolver la discusión del aborto, la verdad no lo sé.

Durante la época de 1920 a 1930, se discutió en Nueva Zelanda el recurso a una “ley seca”.  De los distritos del país, algunos continuaron con la venta ilegal de alcohol, otros se mantuvieron “secos”, mientras otros tantos decidieron tomar el control de la industria, como ocurrió en Ontario. En cada elección general reaparecía la cuestión del referéndum para que la ciudadanía votara si prefería un país “seco”, un país con libre comercio de alcohol, o un país en el cual la industria se encontrara bajo el control estatal. En algún punto, la gente perdió interés en el asunto de la prohibición, por lo que comenzaron a enviar cartas a diferentes diarios preguntando si era posible cambiar el objeto del referéndum. Una persona pedía que el referéndum tratara el tema de la legalización de la marihuana, otra creía que el tema que se debía discutir era el aborto, y luego otra persona proponía algo distinto.   El resultado de ello fue que los distritos aplicaron la prohibición de venta de alcohol de manera alternada, casi descontrolada -la levantaban y la establecían otra vez en función de los/as votantes- y así durante varios años.

Hablemos del control de constitucionalidad, y luego me centraré en algunas de las preguntas más importantes que hizo Roberto. La cuestión fundamental es que toda sociedad debe decidir sobre temas cruciales, cuestiones que generan desacuerdos dentro de la comunidad (watershed issues). El aborto, las acciones afirmativas, las bases de la justicia penal, la inmigración, la pena de muerte, el matrimonio igualitario y la libertad de religión, son algunos de ellos. Son muchos temas -50, 60 cuestiones, digamos- y para cada uno de ellos existen argumentos bien definidos y estructurados, que reflejan diferentes puntos de vista.   Cada posición presenta sus propios argumentos de manera apasionada, pero no maliciosa. Estos asuntos no se relacionan únicamente con asuntos técnicos respecto de las decisiones judiciales, sino que también reflejan intereses relacionados con las políticas públicas y los principios generales. Estos son temas en los que, incluso con una referencia abstracta a ellos en una declaración de derechos de un determinado Estado, no sería difícil crear un argumento a su favor. Dicho argumento podría basarse en el trato igualitario que se debe hacia ciertos grupos; en alguna referencia a las libertades protegidas por su Constitución; y así. No se trata únicamente de considerar que la Constitución tiene elementos decisivos relacionados con estos asuntos, pero tampoco se trata únicamente de pensar que la Constitución no contiene soluciones concretas para estas cuestiones. Pareciera que estos watershed issues siempre dividen a la sociedad en minorías y mayorías. La gente común lo hace, los/as legisladores/as lo hacen, y también los jueces. Este es uno de los temas que quise abordar en el ensayo del volumen sobre Carlos Nino, esto es: que los mismos jueces tienen desacuerdos entre sí sobre estos temas -desacuerdan tanto como desacuerda el resto de la gente. Así que, cuando se tienen que tomar decisiones, quien sea que la tome, siempre termina contando votos. 

Podemos discutir hasta el fin de los tiempos, y la discusión podría implicar que algunos cambien de opinión en una dirección, y otros en la contraria. Pero, generalmente, la discusión crea algún tipo de división entre los que participan, y finalmente surge la necesidad de tomar una decisión a través de acciones como el voto. Entonces, existe un ciclo: los tribunales deliberan, sus miembros no están de acuerdo, y sus votaciones terminan en cuatro contra cinco en algunas cuestiones. En el poder legislativo pasa lo mismo, los legisladores deliberan y los miembros tienen que votar estos asuntos. Con el pueblo ocurre igual, se les presenta el asunto, lo discuten y luego votan. Así es como, en mi opinión, la verdadera pregunta no nos refiere a si las mayorías deberían gobernar. La pregunta es otra, más específica: qué mayorías deberían hacerlo. ¿Cuál es el grupo que nos debería representar? ¿Los representantes deberían ser los nueve magistrados, los seiscientos o setecientos legisladores, o la totalidad del pueblo que votase en el referéndum? En general, existen ciertos problemas con este proceso, ya que para resolver estos watershed issues solamente contamos votos y, si todo grupo representativo se encuentra dividido en sus opiniones, entonces ¿por qué preferiríamos contar votos entre los jueces en vez de entre los legisladores? Aquí reside la idea general de aquello que me preocupa.

La mayoría de los argumentos en relación con los estos temas son conocidos. Todo el mundo los entiende: puede ser que no comprendan los aspectos técnicos o los precedentes, pero, como ha insistido Mark Tushnet, no está demostrado que tengamos mejores resultados al obsesionarnos con los precedentes y las diferentes interpretaciones, en vez de analizar directamente los méritos de cada argumento. Usualmente, cuando escribo sobre estos temas comparo los argumentos de la Corte en el fallo “Roe v. Wade”  —una importante decisión de 1973 sobre el aborto— con la deliberación que se dio en el Parlamento británico en 1967 cuando se aprobó la ley que liberalizó el aborto. 

Analizando honestamente el fallo “Roe v. Wade”, se observan, desgraciadamente, innumerables menciones respecto a los métodos de interpretación, otro tanto sobre los precedentes y sólo una mínima referencia a las cuestiones trascendentales del caso. 

En el debate de la segunda lectura de la ley que liberalizó el aborto en Gran Bretaña, se analizan los asuntos de mayor importancia en la discusión a lo largo de 250 páginas, y solamente se hace referencia a los temas que de alguna manera se relacionan con el aborto. Algunas veces, los representantes contaban los testimonios de personas que, como dijo Roberto, también podrían hablar por sí mismos en un proceso mucho más inclusivo. Pero, de cualquier forma, todos los representantes fueron oídos: aquellos que presentaban los aspectos positivos de la posición pro-vida; quienes discutían en favor de la posición de poder elegir: y los argumentos de las personas con opiniones intermedias. Y eso quedó en evidencia en el debate británico de 1967 -un momento mucho más valioso en comparación con el comportamiento deplorable de los legisladores actuales. Pero, lo cierto es que, durante esa discusión, los defensores de la posición pro-vida se dieron cuenta de la dirección que estaba tomando el debate y entendieron que, si la Cámara votaba, terminarían aprobando la ley. Así que, uno por uno, los portavoces que habían presentado los argumentos en contra de la legalización del aborto se fueron levantando y agradecieron a sus oponentes por la manera respetuosa en que sus opiniones habían sido escuchadas y debatidas, y que había sido un privilegio el poder ser parte de este debate. Nunca he escuchado a ningún defensor de la decisión pro-vida decir algo similar respecto de la supuesta deliberación de la Corte Suprema estadounidense sobre el aborto. La gran diferencia entre la respetuosa gratitud, en relación con el proceso deliberativo que ocurrió en el Parlamento británico, en oposición a la notoria furia con la que la gente juzga la decisión de la Corte estadounidense es algo a tener en cuenta. Otra cosa a tener en cuenta, que inmediatamente reconozco, es que Roberto dijo que debemos ser disciplinados en nuestra manera de pensar, cuando tenemos que comparar vida con vida, y tomar los mejores argumentos de un lado y los mejores argumentos del otro, y del mismo modo, tenemos que ser disciplinados al comparar los malos ejemplos de uno con los malos ejemplos del otro. Acepto que me parece un punto interesante en relación con algunas tácticas furtivas que he empleado a veces en este debate. 

Sí creo en la tremenda importancia de la deliberación. Considero que el debate no debería ser tratado como un seminario, como si fuera esto que estamos haciendo acá. No que este sea un debate muy inclusivo, ustedes solo tienen que sentarse silenciosamente por una hora mientras nosotros hablamos y hablamos, pero sí es importante que el debate respecto de estos temas no esté completamente distanciado de la consideración de los intereses que están en juego. No se puede confiar en que estos intereses hablen por sí mismos a menos que de alguna manera sean representados apropiadamente. 

De John Stuart Mill, a quien citaba Roberto, aprendimos que en relación a los argumentos vinculados con la democracia estos intereses deben ser representados de alguna forma por aquellos que los entienden y defienden. No es suficiente con tener las principales posturas filosóficas presentes, debemos tener gente que represente a los sectores más afectados por cualquier ley que se esté contemplando o se esté reformando, para que den sus puntos de vista. Y esta noción de que existe una diferencia entre la política basada en intereses y la política deliberativa es un error. Necesitamos que ambas se integren. Del mismo modo, me parece un error el contrastar a la deliberación con el mayoritarismo porque eventualmente todo se va a tener que debatir, pero en el camino habrá aquellos que cambien de opinión en una dirección, y que seguramente terminarán siendo igualados en número por otras personas que cambien de opinión en dirección contraria. Las personas van a afianzar sus opiniones o las van a moderar, o van a revertir sus posiciones, pero teniendo en cuenta las circunstancias de la vida humana, considerando lo que John Rawls llamó “las cargas del juicio” (the burdens of judgement), no se puede esperar que se llegue a un consenso -no sobre estos watershed issues , menos de forma rápida. Estos asuntos no desafían el consenso simplemente porque la gente no ha pensado seriamente en ello. 

Mientras más piensa la gente sobre estos temas, mayor es el porcentaje de consenso y mayor es la cantidad de desacuerdos e, incluso así, aún debemos tomar decisiones sobre estas cuestiones. Esto quiere decir que -como lo expliqué en el volumen de Carlos Nino, de quien soy un gran admirador debemos tener una noción de deliberación que encaje no solo con la consideración de los intereses, sino también con la preparación para votar. No puede ser que los consideremos contrarios uno del otro_ debe existir algún tipo de desenlace natural. De la misma manera, cuando vamos a un juicio anticipamos que eventualmente habrá una votación entre los jueces y ello afecta el cómo es que vamos a presentar nuestros argumentos.

Sólo queda un punto para discutir con relación a la deliberación en contraposición a políticas basadas en intereses. La deliberación en general refiere a principios, pero en la mayoría de los asuntos políticos los principios que realmente importan son aquellos que permiten tomar en consideración ciertos intereses, u otorgar valor a determinados intereses. Este es el papel que juegan los principios en algo tan importante como la política. Por ello la democracia deliberativa es, de una forma u otra, algo de mucha importancia. Sé que nos estamos alejando de la discusión del control judicial, pero la superposición entre la discusión sobre el control judicial y aquella relativa a la democracia deliberativa, es lo que Roberto ha estudiado en términos de diálogo, vinculado también al aparente diálogo utilizado para las intervenciones judiciales en la política. Así, he creado un hombre de paja en el que los jueces intervienen torpemente en el debate político, sin que les importe el sistema establecido y anunciando —acorde a su frágil mayoría de 5 a 4— cuál debería ser el resultado del proceso. Y Roberto dijo que puede haber ciertos casos que se ajusten a ese paradigma, pero de igual manera corresponde respetar el proceso de experimentación que está ocurriendo en Colombia, en la política argentina, en Canadá, en varios países del mundo donde existe una relación mucha más complicada y matizada entre los tribunales y los legisladores. Admiro eso, creo que es absolutamente correcto tenerlos en consideración, y tener en cuenta de qué manera las formas débiles del control judicial de constitucionalidad facilitan ese diálogo. 

Ya saben que el control judicial de constitucionalidad débil les permite a los tribunales no derribar a la legislación, de forma violenta, sino hacer proclamaciones públicas sobre la dificultad de conciliar las normas con la constitución y luego anunciar —por lo menos, esto es así en el sistema británico— la declaración de incompatibilidad de forma pública. Esta declaración no tiene como efecto la anulación de la norma particular, sino que en general es el primer paso que permite iniciar, si así lo decide el Parlamento, un proceso rápido para reevaluar la ley y hacer los cambios necesarios para que efectivamente se condiga con la constitución. Y para mí, cuando los jueces dan sus razones en favor de la declaración de incompatibilidad, en realidad lo que ocurre es que ellos dice algo así: “miren, les estamos avisando y queremos que el poder legislativo nos escuche, tómenlo con seriedad y denle una segunda mirada”. Y cuando lo revisen en el Parlamento, tal vez los legisladores decidan hacer cambios o tal vez no; tal vez ellos respondan: “hubo un malentendido respecto de lo que tratamos de hacer, lo que pensamos que está en riesgo aquí es...”. Eso es interesante porque este diálogo ocurre entre los poderes del Estado, y la consideración acerca de cuál es el más fuerte se encuentra levemente revertida en comparación con el sistema que Roberto presenta con un fuerte control judicial de constitucionalidad, en el cual la mayoría del poder parecer ser de los tribunales y, en última instancia, serán las mayorías del poder judicial y no las del poder legislativo las que prevalecerán. 

En las formas débiles de control judicial de constitucionalidad también se encuentra este diálogo entre poderes, pero el legislativo es el que tiene la última palabra. Obviamente, habría algún ideal de igualdad según el cual las partes dialogarían como iguales. En realidad, no estoy seguro de ello porque, aunque la igualdad es algo maravilloso, no podría aplicarse a todo. No creo que queramos decir que el poder legislativo y judicial son poderes iguales, sino que cada uno tiene sus obligaciones y, en su cumplimiento, ambos poderes se encuentran igualmente autorizados para llevar a cabo su trabajo. Si alguien dijera que, en Gran Bretaña, ambas Cámaras del Parlamento, la Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes, deberían ser tratadas como iguales, ¡diría que es una tontería! Una es una Cámara electa, y la otra está llena de aristócratas congénitos, obispos y algunos líderes de partidos que no fueron elegidos, ni nombrados por el pueblo. La Constitución misma no reconoce su igualdad, ya que determina que la Cámara de los Comunes tiene prioridad en la resolución de toda disputa relacionada con la Ley del Parlamento, e incluso los mismos Lores reconocen esa desigualdad. En última instancia es la opinión de la Cámara electa la que prevalece. De todos modos, existe un diálogo entre ellas que es interesante —como en cualquier sistema bicameral—, pero este sistema bicameral tiene la particularidad de que la Cámara de los Comunes tiene la última palabra, aunque la Cámara de los Lores disienta.

Ahora bien, creo que tenemos desacuerdos en lo que respecta al diálogo entre poderes. Fui a una escuela tradicional en Nueva Zelanda, llamada Southlands Boys High School, y estaba organizada de forma muy jerárquica, con el director en la cima. Él había creado un consejo estudiantil, así que teníamos reuniones para discutir diferentes asuntos relacionados con la escuela y, ocasionalmente, le presentábamos ideas más transgresoras. Él escuchaba nuestras propuestas, pero siempre terminaba explicándonos tranquilamente por qué no se trataba de una opción viable. Entonces volvíamos para atrás y probábamos de nuevo con otras ideas, y él mandaba al vicedirector para que nos explicara que no había fondos para llevarlas a cabo. ¿Era esta una forma elevada de diálogo? No era realmente un diálogo, era una especie de ida y vuelta. En varios de los llamados “diálogos” que he visto en esta literatura, incluyendo algunos de los casos que Roberto nombró en este maravilloso artículo, “‘We the people’ outside of the Constitution: the dialogical model of constitutionalism and the system of checks and balances”, el diálogo implica que un tribunal diga algo como: “esta ley que aprobaste no es buena, y estás son las razones”. Y, en respuesta, los representantes llenos de vergüenza preguntan: “de acuerdo, vamos a intentar de nuevo ¿qué opinan de esto?”, y los tribunales responden: “no, intenten de nuevo”, y así constantemente.

Esto mismo pasó en Canadá con el ejemplo del derecho al voto de los presos. No es un diálogo en el que el tribunal diga: “ah, ahora entendemos lo que están tratando de hacer, ahora entendemos que ustedes tienen una visión distinta de la constitución de la que tenemos nosotros y que tenemos que aprender de ustedes”. Por lo que sé, tanto en este país como en Canadá, y probablemente en varios de los casos que menciona Roberto, nunca hubo un compromiso real de los tribunales para, en el ida y vuelta del diálogo, aceptar las propuestas de los otros, por lo menos no del mismo modo en que los jueces esperan que sus ideas sean escuchadas y aceptadas por otros. Y es importante que los tribunales entiendan que no tienen monopolio del conocimiento constitucional, y que podrían llegar a aprender algo de los resultados de la deliberación y votación de la gente, particularmente de los miembros de una Cámara en la que posiblemente todos los intereses sean escuchados. Dado que tengo la oportunidad de debatir con uno de los defensores más reconocidos del modelo dialógico, me pregunto cuál es tu respuesta a esta idea de que los tribunales deberían escuchar y aprender también, en vez de simplemente instruir y disciplinar a los legisladores.

Tengo un caso sobre este tema para hacer la discusión un poco más concreta. Recordarán el caso “Board of Education v. Smith”,  acerca de un hombre que es despedido de su trabajo por consumir peyote. Entiendo que no era del todo un despido arbitrario porque era un asesor de sustancias narcóticas, ése era su trabajo. El punto es que este hombre era un nativo americano y era propio de su religión el utilizar ciertas sustancias como parte de sus rituales, por lo que reclamaba que se estaba violando su derecho a la libertad religiosa protegida por la Primera Enmienda. La Corte Suprema confirmó la decisión dictada por las autoridades correspondientes de Oregón, y determinó que la Primera Enmienda no podía ser interpretada de esa manera. Las leyes sobre narcóticos no están orientadas a la religión —no tienen intención de descalificar las creencias religiosas— y, aunque es cierto que pueden tener un impacto sobre la libertad religiosa, ese simple hecho no es suficiente para respaldar la aplicación del test de escrutinio estricto. Así es como el señor Smith perdió su trabajo y su indemnización por despido. El Congreso reaccionó con rapidez y decisión y, de forma casi unánime, se decidió promulgar el Acta de Restauración de las Libertades Religiosas, cuya primera cláusula determinaba que la Corte Suprema se había equivocado respecto de la resolución de este caso, y que debería haber aplicado el precedente de “Sherbert v. Verner”.   La primera cláusula del acta decretaba que la Corte Suprema se había equivocado. Mientras que en la segunda cláusula le decían a la Corte “si son tan inteligentes ¿por qué no son millonarios?”. Por último, la tercera cláusula decretaba que el test de escrutinio estricto también se aplicara a aquellos casos que tuvieran impacto en la religión y no sólo a los que generan un impacto intencional en la religión. El Acta de Restauración de las Libertades Religiosas fue aprobada por una abrumadora mayoría y representa una interpretación de la Primera Enmienda diferente de la que la Corte aplicó en el caso. 

Uno o dos años después ocurre una controversia en Texas. En el caso, una de las iglesias católica apostólica romanas había sido modernizada y rediseñada bajo las órdenes del obispo de San Antonio. La ciudad de Boerne —donde se encontraba esta iglesia— intentó bloquear esta modernización porque era contraria al carácter histórico del lugar y al esquema de preservación histórica del área del centro, que era esencial para mantener el turismo. La iglesia se quejó: “esta fue una violación a nuestra libertad religiosa”, a lo que la ciudad respondió: “no, la preservación histórica no busca ir en contra de la religión, solo tiene impacto sobre ella”— Finalmente, el obispo declaró: “¿no leyeron el Acta de Restauración de las Libertades Religiosas?”. El caso llegó a la Corte Suprema, así que pareció iniciarse un nuevo diálogo entre ambos poderes, pero la Corte termina decidiendo: “no vamos a escuchar a los legisladores respecto de este asunto, si tenemos que tener una referencia es a nuestros precedentes, no a los legisladores”. Hubo otras cuestiones en el caso “Ciudad de Boerne v. Flores”  (Flores era el nombre del obispo de San Antonio), pero uno de los puntos más importantes fue que la Corte insistió en que su punto de vista era supremo en lo que refería al análisis de la constitución. Hablé de esto en el artículo sobre el diálogo que Roberto mencionó antes.

Así que ésta es mi gran preocupación sobre el diálogo. Mi mayor temor es que se vuelva más un monólogo que un diálogo, en el que una de las partes presente sus ideas y argumentos, pero no les importen las del resto. Y la segunda mayor preocupación es ¿existe una desigualdad o asimetría entre los poderes del Estado? Debería ser de otro modo, porque el poder Legislativo tiene una dignidad inherente, y debe tener esta dignidad inherente —que es la reconocida en la Constitución— que vaya más allá de lo que los tribunales decidan. 

Quiero hablar sobre la representación. Y también sobre las asambleas ciudadanas. Pero antes de que lo haga, hay un asunto importante relacionado con estos temas de los que venimos hablando, y que es particularmente importante en los países del Sur a los que Roberto hizo referencia hoy. Argentina, Colombia, Brasil: todos estos son sistemas políticos caracterizados por un cierto grado de disfuncionalidad, en el Poder Ejecutivo especialmente. Los cargos más altos del Ejecutivo se encuentran bajo amenaza de juicio político, corrupción, incumplimiento de sus funciones, entre otros. La gente entra y se va de la administración pública muy rápidamente. También hay un cierto grado de disfuncionalidad en el Poder Legislativo, que parece ser un nido de corrupción. Así, pareciera que los tribunales son considerados, en algún punto, como la última institución con cierta integridad que ha quedado en pie. De modo que es natural y comprensible que intentemos asignarle un papel más preponderante a los tribunales en la Constitución, sólo por el hecho de que los otros poderes —que tenían determinadas tareas a cargo— se han demostrado incapaces en el cumplimiento de sus deberes. Y en este aspecto nuevamente le daría prioridad a Roberto, quien conoce mucho más sobre el tema. Pero una cosa por la que tenemos que preocuparnos es que, mientras más tareas como éstas se vuelvan obligaciones de los tribunales, más probable es que se vuelvan un blanco de las fuerzas políticas y de corrupción. Es sólo cuestión de tiempo. 

Aquellos que cursan conmigo la materia sobre teoría de la democracia saben que también sugerí que tomáramos un enfoque a largo plazo para pensar en las asambleas ciudadanas. No analizándolas simplemente en su estadío inicial actual, en que aparecen organizadas por un grupo de estudiantes de posgrado, sino imaginando las asambleas ciudadanas dentro de 100 años y cómo se habrían solidificado en nuestra sociedad, cómo podrían ser corrompidas, y cómo podrían asemejarse a un parlamento. Actualmente tenemos asambleas ciudadanas, las llamamos parlamentos. En esa institución asignamos personas a través de elecciones y no de forma aleatoria, y no tenemos un grupo de estudiantes que organicen la discusión: la gente organiza la discusión por sí misma. Pero es importante analizar estos métodos, ya sea que nos refiramos a los procesos institucionales de los tribunales actuales, o al proceso institucional de las asambleas ciudadanas dentro de 100 años, y que nos preguntemos si simplemente estamos siendo seducidos —o no— por lo novedoso y estimulante de estos casos.

Finalmente, hablemos sobre representación, porque en verdad aprecio mucho los comentarios que hizo Roberto. Mantengo la opinión de que es importante que la legislación sea o tenga un grado de abstracción. En la legislación no se resuelven casos individuales, se resuelven problemas sociales a través de normas generales. No queremos que nuestras leyes digan “Elmo debería hacer esto”, sino que “cualquier persona en esta situación debería hacer esto”. Y si vamos a hacer excepciones, estas excepciones deberían ser escritas en términos generales. Ahora, Roberto tiene toda la razón respecto del proceso de producción de leyes abstractas: queremos tener en cuenta las particularidades de las vidas de las personas. Si existe alguien que padezca de enfisema, o algún problema pulmonar —el ejemplo era que se estaba tratando de aprobar una ley respecto de la libertad de fumar—, queremos tener un proceso que la tenga en cuenta. No estoy seguro si un proceso de completa inclusividad va a funcionar, siendo que habría miles de millones de estadounidense con personalidades conflictivas y tercas presentando sus opiniones, cada uno con sus individualidades y particularidades, y ello podría terminar modificando el curso esperado de la norma. Lo que realmente ocurre en un sistema de representación correctamente diseñado es que, en medio de la discusión sobre las disposiciones generales de un proyecto de ley, un representante tras otro se para y cuenta la historia personal de alguno de sus representados a fin de que se tengan en cuenta las diversas situaciones personales en la creación de la ley. Pero, en realidad, no deberían diseñarse medidas para estas personas en particular, sino para todo el pueblo, considerando las diversas situaciones personales que pueden existir. Así que todavía queremos un poco de generalidad en el proceso. Si intentáramos tomar en consideración las particularidades de cada una de las personas, como el juez Posner ha dicho, en un país de este tamaño, con trescientos millones de personas, con opiniones muy fuertes, conflictivas y poco confiadas, todo lo que puede salir mal va a salir mal y, teniendo eso en cuenta, debemos organizar nuestro proceso legislativo de otra manera. Esto no implica sostener que el sistema representativo sea perfecto, y tampoco implica afirmar que la diversidad de opiniones esté representada como nos gustaría, o que el utilizar un principio geográfico sea la mejor forma de estructurarlo (como la división en distritos geográficos o la representación por estados). Muchos sistemas electorales utilizan otras formas, por lo que los sistemas representativos pueden ser ajustados dependiendo de lo que creemos que puede ser importante para la sociedad. Pero la representación no pretende sustituir la inclusión, sino proveer un método práctico para la inclusión. Es por esa razón que aún mantengo el punto de vista criticado por Roberto de que la representación, en realidad, es la mejor solución para las cuestiones del día a día de la legislación, incluso para la resolución de las cuestiones más importantes de una sociedad. Y es una mejor solución que la democracia directa ejercida a través del referéndum, que creo que debería reservarse para los grandes ajustes de la estructura y de las instituciones políticas. Muchas gracias, sobre todo a Roberto.

Roberto Gargarella: Tengo cinco o seis cosas para decir y una historia. La historia tiene que ver, de nuevo, con la objeción democrática, que pienso que también se vincula con tu visión sobre la representación. Pero la historia es sólo para contar algo que, además, me resulta gracioso y en parte aplicable a este contexto. ¿Conoce al escritor hondureño Augusto Monterroso? Monterroso es famoso por haber escrito el cuento más corto en la historia de la literatura. Es una sola oración que dice “cuando se levantó, el dinosaurio todavía estaba allí”. Es en este sentido que considero que, para mí, la objeción democrática es como el dinosaurio. Sigue ahí, a pesar de todo lo que se ha dicho y hecho por resolverla. Así que ahora discutimos con argumentos sofisticados, después nos vamos a dormir, pero el dinosaurio sigue ahí. 

Quiero decir algo más acerca de eso. Muy rápidamente: hay algunos puntos que son muy menores y otros que son más importantes. Un punto menor es acerca de los referéndums. En mi opinión, los referéndums son, en los sistemas en los que vivimos —con una gran concentración de autoridad y un poder ejecutivo fuerte— una oportunidad fantástica para la manipulación. Eso explica por qué todos los dictadores autoritarios, desde Pinochet hasta Fujimori, querían tanto hacer referéndum, porque ellos saben que están en óptimas condiciones de ganarlos. Por eso, para mí, los referéndums son aceptables sólo después de un largo y organizado proceso de discusión. Si no son producto de este tipo de procesos de debate, yo los rechazaría por motivos democráticos. Pero este es un punto tal vez menor, o quizás un punto no mayor. 

Un punto más sustancial es aquél que menciona acerca de que en nuestras discusiones nos dividimos siempre entre mayorías y minorías. Yo pienso, de nuevo, que esa es la razón por la que una discusión como la del aborto fue tan fascinante. Aprendí muchísimo en ese caso, y también cambié de opinión: la maticé. No es que formaba parte de la mayoría y después pasé a integrar la minoría, pero hubo un matiz, y eso es crucial. Para mí fue muy importante reconocer eso. No es que o estás acá o estás allá. Porque si lo vemos desde esta perspectiva binaria es claro que nadie termina cambiando de opinión. Eso es lo que sucede, y es por eso que es tan importante en la deliberación. No es sólo algo más, o que la deliberación es buena porque somos todos buenos amigos, y entonces nos sentamos a conversar, a escuchar al otro. No, la deliberación es fundamental porque nos abre la oportunidad de conocer argumentos nuevos, y así matizar lo que pensamos, aunque sea modificarlo un poquito. Y eso es muy importante. 

Habiendo dicho esto, quiero añadir y aclarar algo más. Yo siempre he sido, y siempre seré, muy crítico del control judicial de constitucionalidad. Así que no es que ahora me encuentre fascinado con experiencias como la colombiana y la argentina. Yo creo que muestran algo importante que, para mí, de nuevo, matizó mi antigua visión en la que era el duro crítico del control judicial de constitucionalidad. 

Así que, para concluir, no es que ahora que pude ver todas estas experiencias, crea en un sistema abierto de control judicial de constitucionalidad con deliberación, porque no considero que estos sistemas incluyan los incentivos institucionales necesarios para promover un diálogo inclusivo. De hecho, no los tienen en absoluto, así que quienes están al comando de esas experiencias usan sus privilegios para hacer lo que quieren con esos debates. Cuando se toma una decisión deliberada, como la que, de alguna manera, resultó de una audiencia pública en el caso “Mendoza,” está bien que la aplaudamos y celebremos. Pero no porque creamos que en la próxima decisión va a ocurrir lo mismo, esto es, que los jueces vuelvan a abrir un proceso deliberativo de decisión. No lo van a hacer, salvo excepciones -salvo, tal vez, que adviertan que el hacerlo va a acercarles algo de la popularidad que necesitan o están buscando. De hecho, esa audiencia pública que menciono -la de “Mendoza”- vino poco después de un período en el que la gente se apersonaba frente a los domicilios de los integrantes de la Corte Suprema, para abuchearlos o tirarles piedras. Había tal crisis de legitimidad que los miembros (varios nuevos) de la Corte, intentaron hacer algo para modificar esa tendencia. Aún así -sabiendo las causas que motivaron la audiencia- tomo la experiencia, y la celebro: muchas veces surgen iniciativas valiosas, de este modo, es decir, con motivo de las razones equivocadas. De todos modos, lo ocurrido nos permite reconocer  algo importante: que es posible tener audiencias públicas, también en el ámbito judicial, y que ellas pueden organizarse y funcionar bien.

El último punto que quiero mencionar es sobre la representación, y sobre la gente que queda afuera de ella. Yo pienso que es un problema insistir con cambios institucionales incapaces de modificar las viejas estructuras -pensemos, en el mejor de los casos, en el logro de una relación distinta, menos confrontativa, entre el poder legislativo y los tribunales. Ello, cuando el problema principal que enfrentamos es democrático: me refiero al hecho de que nuestro sistema institucional, tanto en la Argentina, como en Inglaterra, en Estados Unidos o en Colombia, tiene grandes dificultades representativas, grandes dificultades para captar el carácter multicultural de la sociedad. Me refiero al elemento del pluralismo (the fact of pluralism) que mencionara John Rawls. Creo que enfrentamos una dificultad estructural ahí. Cuando Madison pensaba el sistema institucional, él lo hizo pensando en que siempre habría mayorías contra minorías, propietarios contra no propietarios, deudores contra acreedores. Para él, básicamente, la sociedad se dividiría siempre en dos o tres grupos, que nos daba la posibilidad de incluirlos a todos dentro del sistema institucional. Además, se trataba -según los supuestos dominantes- de grupos internamente homogéneos, así que con unos pocos “deudores” o unos pocos “grandes propietarios,” básicamente, toda la “clase” en cuestión quedaba representaba. En sociedades multiculturales como la nuestra no es que una persona indígena puede representarlos a todos los de su clase; o una mujer a todas las mujeres. No, los pueblos indígenas y las mujeres tienen visiones extremadamente diferentes, en su interior. Así que hay una incapacidad o dificultad estructural en la representación. En ese sentido, pienso, y este es mi último punto, que tenemos que renunciar a nuestras esperanzas sobre el Parlamento: no vamos a ser capaces de recuperar aquello con lo que los “padres fundadores,” en el mejor de los casos, soñaron. Es la triste verdad: es imposible recuperar lo que tuvimos, de modo que creo que tenemos que estar abiertos a estas experiencias porque hay dificultades estructurales para representar la explosión de diversidades que implican nuestras sociedades multiculturales. Mi última y principal preocupación es, de nuevo, la gente que no queda representada en el sistema institucional, las voces que no se escuchan. 

Participante: Bueno, quería volver a una parte de ambas presentaciones. Yo creo que ustedes tienen algunos desacuerdos sobre la cuestión del uso del lenguaje de derechos como herramienta, tanto en los tribunales como en el discurso público. Porque creo que hay, de formas distintas, ambos han dicho que hay algo que se pierde cuando la discusión política se lleva a los tribunales y se traduce al lenguaje de derechos. En el trabajo del Profesor Waldron parece haber cierto orgullo de las discusiones que se estaban dando en el parlamento británico, pero esas también fueron discusiones basadas en argumentos expresados en lenguaje de derechos. Así que mi pregunta para ambos es: ¿se pierde algo cuando se traduce al lenguaje de los derechos, incluso en la discusión política? Y, a partir de allí ¿cómo se relaciona con el mismo caso en los tribunales?

Jeremy Waldron: Bueno, yo creo que en esos casos hay una pérdida, pero no en todos los casos. A veces, si uno tiene una cuestión que involucra dimensiones colectivas propias de una comunidad, la discusión puede empobrecerse si se debate en términos de derechos. Como dijiste, si se debate con el lenguaje de los derechos, tanto en los tribunales como en el parlamento, la conversación puede ser entendida en términos de derechos o bien como aplicación de principios. Creo que en muchos casos los principios pueden ser mejor entendidos en el contexto del parlamento que en el de los tribunales. También creo que eso es algo en lo que todos enfatizamos en los 70s, te tienes que acordar (Roberto) poque tienes la misma edad que yo. 

Roberto Gargarella: Tengo cincuenta y cinco. 

Jeremy Waldron: Perdón, no eres tan viejo como yo. Pero en una época todos sosteníamos que traducir todo al lenguaje de derechos era una forma de empobrecer la discusión. Ahora creo que en nuestra reflexión más madura eso resulta cierto en algunos casos, pero no en la mayoría. Y si estoy en lo cierto, creo que resulta igual, como dices, tanto en el parlamento como en los tribunales. 

Roberto Gargarella: Desde una posición de izquierda, y prestando atención a las discusiones políticas que se dieron en la región (América Latina) durante los noventas, sostuve una posición como la siguiente: en el siglo XIX durante el período fundacional del pensamiento de “izquierda radical,” en Latinoamérica se estuvo muy en contra de la concentración de poderes —una propuesta que era propia de los conservadores— y se estuvo muy en contra del lenguaje de derechos utilizado por los liberales. Creo que en el siglo XX la izquierda dio marcha atrás en ambas cuestiones, y se empezaron a defender tanto la concentración de poderes, como la judicialización de los derechos sociales, etc. Esto último está bien, pero creo que se perdió algo importante en el camino. De nuevo, yo estoy de acuerdo con Ud. (Waldron), con que hay mucho que ganar y aprender con el lenguaje de derechos, pero también que se puede perder algo. Por eso es que, durante el siglo XIX, todos los republicanos en Latinoamérica, y yo diría que también en Francia, desde antes, querían discutir sobre lo que Hannah Arendt llamó “la cuestión social”, y en cambio eran más resistentes frente al lenguaje de los “derechos” como el que hoy tenemos, porque conocían las limitaciones de ese lenguaje. Así que hay algo ahí. 

Jeremy Waldron: Mark Tushnet, a quien mencionó Roberto, cuando era miembro del movimiento de los Critical Legal Studies, solía escribir artículos que se llamaban “Una crítica de los derechos” y “Ensayo contra los derechos”, o “Por qué los derechos apestan” [risas], y así. Nunca quedó muy claro si estaba preocupado por los problemas de los que estuvimos hablando con Roberto, acerca de cómo se pueden distorsionar y entender las virtudes de este tema —nosotros estamos intentando encuadrarlo en el marco de la American Bill of Rights— o bien si él estaba hablando de la tendencia a confiar estas decisiones a los tribunales. Yo pienso que estaba tratando de contraponer ambas. 

Roberto Gargarella: Yo también creo que había algo que venía de la tradición marxista, y que consideraba que “el lenguaje de derechos es basura” (verbal garbage). 

Participante: Bueno, el profesor Waldron sabe que soy de Quebec, de Canadá, así que tuvimos recientemente unas discusiones muy interesantes acerca de la “cláusula no obstante” (notwithstanding clause), más que nada por la nueva legislación acerca de símbolos religiosos que se ha adoptado Mi pregunta es: yo soy muy susceptible a la discusión sobre las instituciones, pero, sin embargo, al final del día creo que debemos enfrentar la posibilidad de que no haya consenso o que en la discusión falten respuestas. Si eso sucediera ¿cuál debería ser el mecanismo para tomar una decisión? ¿Debería ser sí o sí o de una forma o de la otra? Es decir: ¿O bien decide el congreso o bien decide el tribunal? ¿O debería haber un mecanismo más complejo de toma de decisiones? Y, en relación con esta pregunta: muchas minorías han recurrido a la revisión judicial —mal o bien, o por las razones correctas o no, dependiendo de la posición que se tome— para lograr el reconocimiento de derechos ¿Cuánto tiempo —si tomamos la perspectiva del debate— debería esperar esta gente a que se de esta discusión? ¿Cuánto tiempo debería durar y cuánto tendrían que esperar para tener una respuesta política a su reclamo de derechos? Porque si hablamos, por ejemplo, de las minorías lingüísticas, la diferencia de lo que pasa dentro y fuera de Quebec es grande, porque —me pueden corregir— hay entre un 1% y un 3% afuera de Quebec de minorías francesas, y creo que no hay intervención de un tribunal. No estoy segura de que esta minoría, por ejemplo, hubiera podido defender su derecho a la educación. Así que, cuanto más esperan, tienen menos posibilidades de hecho de tener satisfechos estos derechos. Porque, para que les sea reconocido el derecho necesitan un número determinado de personas, por ejemplo, así que cuanto más esperan menos ven satisfechos sus derechos. 

Roberto Gargarella: Creo que el asunto del tiempo de espera fue una crítica común o importante de Larry Alexander y Frederick Schauer, contra todos estos procesos dialógicos. Ellos, en un sentido, decían algo similar: que la gente necesita decisiones, y que la ley necesita afirmar su autoridad. A mí esa postura no me satisface, porque en muchas experiencias, propias de los casos que yo conozco, con todas las características que describí, esta clase de debate permitió empezar a decidir sobre asuntos que fueron relegados por décadas. Así que mucha gente dice “bueno, la gente necesita decisiones”, pero durante treinta décadas el caso del río contaminado no fue objeto de decisión de nadie, los legisladores estaban muy preocupados por los capitalistas o las empresas, y la justicia decía que “no nos queremos meter con estos temas tan complicados”. Este tipo de diálogos, en cambio, permitieron que se empezara a hacer algo. Creo que fue Tushnet quien dijo que el argumento en contra de los procesos dialógicos necesita desarrollo -más trabajo- ya que en principio no alcanza a probar lo que quiere. 

Sobre el asunto de quién tiene que decidir en este tipo de casos creo que tenemos que volver al pueblo, a mi principio de una conversación abierta y permanente (ongoing dialogue). Voy a tratar de apoyar lo que digo con un ejemplo, mi ejemplo favorito, que me parece fascinante. Podría estar días con este ejemplo porque me encanta. Se trata de una decisión —si no la conocen léanla porque es increíble para esta discusión— de la Corte Interamericana contra Uruguay. En Uruguay se había dictado una ley de amnistía por los delitos cometidos durante la dictadura, y hubo muchísima discusión y controversia social sobre el tema. Bueno, en Uruguay, que es una democracia increíble, el congreso decidió primero algo que a la gente (gobernaba un partido de izquierda) no le gustó mucho porque se trataba justamente de una amnistía frente a los crímenes que se habían cometido. Poco a poco, la gente empezó a discutir y cuestionar esa decisión, porque muchos estaban muy enojados. Más tarde, y a raíz de esas quejas, los uruguayos hicieron un plebiscito para decidir la cuestión (ganó la postura de la amnistía), pero la gente siguió discutiendo y así se llegó a un segundo plebiscito, y a nuevas protestas en contra de la decisión (que no logró remover la amnistía). Así, en un lapso de diez, quince años, hubo discusiones masivas, dos plebiscitos y una decisión fuerte tomada por el congreso. Uno podría preguntarse quién tiene que decidir en términos de representación. Bueno para mí ese es el espectáculo, la belleza de la democracia: estamos en desacuerdo, la sociedad está dividida y todavía tenemos que seguir discutiendo esto, así en algún punto tomamos una decisión; después vemos cuáles fueron los problemas, después seguimos. Esa es para mí la esencia de la democracia, el gran espectáculo, la belleza de la democracia que va por debajo del problema. 

Jeremy Waldron: Sólo para agregar algo a eso, sobre todos estos temas en general, pero específicamente acerca de los derechos de las minorías. Va a haber dos posturas con respecto a esta cuestión, porque las minorías no necesariamente tienen los derechos que creen tener, las minorías no necesariamente tienen autoridad per se, así que quizás pueden exagerar sus derechos o pueden subestimarlos, y las mayorías tampoco son especialistas. Pero más allá de lo que se decida hacer en relación con los derechos de las minorías, las disposiciones o acuerdos que se tomen con relación a ellos, la sociedad entera tiene que estar de acuerdo en vivir con eso, la sociedad entera tiene que aceptar la decisión, así que necesitamos un mecanismo que confirme la legitimidad de la decisión a pesar del hecho de que va a seguir habiendo desacuerdos.

 Es algo de lo que hablé en Argentina y creo que también en Colombia, que es que tenemos que comparar los procesos políticos en los que, eventualmente, después del tiempo que sea que tomen, lleguen a una decisión diciendo “ok, aquellos que están a favor de la decisión no tienen problema en vivir con ella, pero que nos expliquen a aquellos que nos oponemos si eso implica necesariamente que lo tenemos que aceptar también” ¿es por el mecanismo que se usó para tomar la decisión? ¿Es por la institución que la tomó? ¿Qué es lo que le otorga legitimidad a la decisión? Porque la pregunta sobre la legitimidad para mí siempre fue cómo hacer para reconciliarse con aquellos que se opusieron a la decisión una vez que la decisión fue tomada. Los argumentos democráticos nos dan la base para resolver esta cuestión, y nosotros tenemos que, de algún modo, decidir: tenemos un debate libre, después somos llamados a votar y eventualmente llegamos a formar una mayoría. 

Roberto Gargarella: Bueno, señalo una cosa sólo porque me genera curiosidad. Ud. insiste en que, en estos temas polémicos, hay dos posturas. Para mí, como dije, lo importante son los matices y creo que perdemos algo muy importante si no ponemos el foco de atención ahí, en el hecho de que la gente pueda modificar lo que piensa, aunque sea un poco. Por ejemplo, en el caso de aborto: ¿tres meses o cuatro meses? ¿y qué pasa si está en riesgo la salud de la madre? etc., hay mucho para discutir ahí. En ese sentido, cuando nos enfocamos en los matices, en corregir un poquito lo que pensamos, ahí vemos la importancia de la deliberación. Si no, si insistimos en dos posturas antitéticas, entonces las cosas se vuelven más problemáticas.

Jeremy Waldron: Estamos de acuerdo en eso.

Participante: Tengo dos preguntas. Quería que comentaran algo acerca del tipo de argumentos que creen que son los mejores para el reconocimiento de derechos. Creo que una de las cuestiones principales con relación a los derechos y la deliberación es que todas las razones son válidas para deliberar. Sólo quería señalar eso como un elemento que creo que es parte del argumento, y tal vez defender la idea de que no se trata realmente de que, porque es un asunto público o por cualquier otro tipo de justificación, hay una categoría de argumentos que están legitimados con los que deberíamos tratar, y que los tribunales son mejores en esta tarea. Quería señalar eso. 

La otra es una idea conceptual simple, que viene de Hobbes, Locke y la Biblia, y que es la idea de que uno no puede ser juez en su propia causa, y me pregunto si ustedes podrían decir algo acerca de eso, sólo una idea general y cómo puede aplicar a esta discusión. Porque las personas, titulares de derechos, podrían quejarse de que los legisladores ya decidieron algo acerca de un tema, y si yo tengo intenciones de reclamar ¿por qué debería ir al mismo órgano que ya tomó una decisión al respecto? Necesitaría a alguien distinto que decida algo para mí y con relación al legislador que tomó la decisión. No sé si está bien formulado el punto, pero es una idea que se me cruza todo el tiempo en los grandes textos sobre la limitación y la necesidad. 

Jeremy Waldron: Llevas razón, y es un principio importante nemo iudex in causa sua —en latín suena mucho mejor— que debe ser entendido en sentido armónico con la necesidad de llegar a una eventual decisión. Así que debe ser conciliado con la necesidad de una decisión y —más allá de quién tenga la última palabra— esos que deciden resultan, efectivamente y en algún punto, jueces en su propia causa, porque no están sólo llegando una decisión sino que están estableciendo el argumento definitivo y resolutorio en la decisión. 

Sobre el otro tema, creo que uno puede ver la decisión de los legisladores como si ellos fueran una parte en la disputa, o como si ellos fueran jueces de la disputa. Y si piensas en la mayoría de los partidos, en cierto punto esto es así. Entonces parecería bien que los legisladores soporten las cargas y se beneficien de las leyes que aprobaron, si se consideran como partes. De hecho, eso es también así con los jueces. No traemos jueces de otros países —quiero decir, a veces lo hacemos, en Nueva Zelanda los jueces de repente deciden temas de los estados del Pacífico Sur— pero en general creo que es importante que los jueces sean ciudadanos de los países en que viven, así ellos también soportan las cargas y disfrutan los beneficios de las leyes, y de esa forma son un poco más cuidadosos con estas cuestiones, teniendo en cuenta estas características. No tengo mucho para decir sobre este punto, creo que Roberto puede decir más. Sabes, James, que yo no soy un gran defensor de la perspectiva rawlsiana de las razones públicas, como las religiosas que según él son inapropiadas. La gente debería ser clara en razón con las razones que los motivan. No queremos suprimir eso, y creo que ya he hablado demasiado acerca de la importancia de las razones basadas en los intereses, incluso en cuestiones de principios. ¿Por qué? Porque la mayoría de las cuestiones de principios son, en definitiva, cuestiones de intereses, así que no se trata sólo de leer a Immanuel Kant. 

Roberto Gargarella: Quiero agregar algo muy corto. Acerca de lo primero diría lo mismo que el Profesor Waldron, la misma crítica a la perspectiva rawlsiana: no queremos guardianes de los argumentos, jueces sentados en la puerta diciendo “si llevas un buen argumento entras y sino te vas”, no queremos eso. Más que nada por las distorsiones que nacen a raíz de eso, pero también porque vivimos en una democracia y queremos que la gente diga lo que le parece, y como quiera, y eso es fantástico. De nuevo, lo que pasó con el aborto me enseñó mucho: a veces, vimos gente sólo llorando, y eso ya daba forma a un argumento. Se puede aprender mucho, uno lo `puede poner en términos más abstractos, pero ver ese llanto puede ser crucial para entender lo que esta persona está diciendo sobre sus problemas y sobre cómo es afectada por la ley. Por eso es que resisto la idea de los “guardianes de los argumentos”.

Sobre el segundo punto, también estoy de acuerdo con el Profesor Waldron. Adhiero a esta idea (en algún punto, similar al argumento más antiguo de Dworkin a favor del control judicial de constitucionalidad) según la cual uno no puede pedirle al legislador que decida sobre lo que ya decidió -es decir, hay un problema en que sean los legisladores los que terminen decidiendo acerca de si la ley que previamente aprobaron es constitucional, o no. Sin embargo, esa formulación es, finalmente, un poco simplista.  Primero, porque uno puede, en verdad, hacer cosas distintas. Tushnet, por ejemplo, da el ejemplo de esquemas en donde la última decisión la tienen los legisladores, pero en donde ellos están obligados a pronunciarse, ahora, con mayorías más altas que las que apoyaron el dictado de la ley (por ejemplo, dos tercios en lugar de mayoría simple) si es que quieren insistir en esa ley. Esa sería una posibilidad. Tom Paine, por otro lado, fue criticado en 1776 por razones parecidas y é dijo “bueno, pueden hacer muchas otras cosas si no les gustan estas propuestas, pero siempre, sin socavar el principio mayoritario.” Él ofreció algunas ideas al respecto, como la de dividir de forma azarosa el mismo cuerpo de representantes, organizar dos votaciones diversas, hacer que la ley lleve dobles lecturas. Así que no tenemos que renunciar a la regla de la mayoría o a las discusiones mayoritarias para mantener un control político sensato. 

En mi caso, por último, yo estoy más preocupado por la gente que queda afuera de la representación, que por los legisladores. Así que mi pregunta sería: si este asunto realmente nos divide tanto y es tan importante para nosotros ¿qué podemos hacer para tomar una decisión más legítima, pero también para tener más información y aprender más sobre otros puntos de vista, que seguramente no conocimos? ¿Cómo lo hacemos en un debate público? Y, de nuevo, la gran esperanza, en estos momentos de oscuridad, es que vemos que los debates abiertos -como los de las asambleas ciudadanas- son posibles. Así que no tomaría mucho en cuenta preocupaciones como las de Posner, porque la experiencia nos muestra que es posible hacer algo distinto, y que eso es justamente —no lo enfaticé como me hubiera gustado hacerlo— el punto crucial que Rawls señaló acerca del parlamento, sobre el valor de los procedimientos. Hoy, nosotros podemos tener, y sabemos que podemos tener, procedimientos que nos ayuden a mejorar los modos de decisión, a ampliar nuestros mecanismos de toma de decisiones para que sean más inclusivos. Ahora, que sabemos que esos procesos posibles, lo que tenemos que hacer es decidir: ¿queremos usarlos o no? ¿Queremos ir por este tipo de reformas o no? Entiendo, y esto es algo también que Ud. dijo (Waldron), que para la legislación de todos los días necesitamos dividir el trabajo (no podemos hacer asambleas para todos los temas), pero eso de todos modos implica reconocer que la representación es “un mal necesario,” sólo la segunda mejor opción. Entonces, para muchísimos casos, tiene sentido que deleguemos autoridad, que optemos por principios de “división del trabajo.” Pero luego, frente a ciertas cuestiones -por caso, cuando discutimos acerca del aborto- todos queremos intervenir, y tenemos el derecho de hacerlo.   Así que no estaría de acuerdo con Posner en ese sentido. Creo que la belleza en este tiempo, en este tiempo de oscuridad, es que tenemos algo de luz. Vemos la posibilidad de una discusión más abierta e inclusiva. 

Participante: Tengo una pregunta muy corta para el Profesor Waldron. Me genera mucha curiosidad su posición en relación con las asambleas ciudadanas y los grupos deliberativos. Esto es algo que ya discutimos en el curso de teoría de la democracia, pero quería hacer una pregunta relacionada con esto. Dices que estos mecanismos van a terminar siendo algo muy parecido a nuestra legislatura. Pero quería saber si compare o acepta la idea de que este tipo de espacios puedan representar una forma de tomar en serio el derecho a participar —discutimos esto en la clase— como un jurado en una corte... la posibilidad de estar ahí. Pareciera que estamos ganando algo ahí. Mi única duda es si Ud acepta eso, que hay algo ahí que tenemos que reconocer. 

Jeremy Waldron: Estos son característicamente cuerpos de unos pocos cientos de personas que pretenden representar, pero no son elegidas por voto, sino que son elegidas al azar, con algún criterio de diversidad, edad, representación geográfica. Así que no estamos hablando de mecanismos que permiten la participación de todas las personas, como lo es la representación electoral normal. Se trata de un proceso de empoderamiento de una fracción muy muy pequeña de la población, que finalmente participa en esta discusión. Puede ser bueno y admirable, y puede servir como un ejemplo para que el resto de la sociedad escuche y aprenda. Una de las cosas que quería decir con relación a la pregunta anterior es que es realmente importante, para cualquier sistema de deliberación que tiene lugar en el marco de una institución —ya sea una asamblea de ciudadanos, un parlamento e incluso los tribunales— que los miembros sean permeables, así tiene una especie de ida y vuelta con la deliberación más informal y la comunidad como un todo. Eso parece ser muy cierto en el proceso que describió Roberto del aborto en Argentina. 

En la era de las redes sociales y los medios de comunicación siempre hay una deliberación amplia e inclusiva, y mucho empoderamiento. Y eso va más allá del alto nivel de organización que puede tener una deliberación pública. Lo único que me preocupa sobre el modelo de la asamblea de ciudadanos, más allá de si tiende a convertirse eventualmente en otro cuerpo representativo más –disciplinado por normas de rendición de cuentas, de equidad, etc. —, es que implica una perspectiva más suavizada con relación a los asuntos políticos, porque pareciera que los asuntos políticos pueden ser negociados uno a uno, en vez de agruparse en el contexto de responsabilidades obligatorias o prioridades políticas, etc. Así que suena bien porque podemos aislar un tema, por ejemplo, hablar de la reforma electoral, y decimos “podemos sólo concentrarnos en este aspecto, no nos tenemos que preocupar por las implicancias políticas de las tarifas o la inflación, o el desempleo, o China o la política internacional ni nada de eso”. Es interesante cuando se les permite concentrar en un solo tema, pero la vida en la política no es un solo tema. La vida de la política es un millón de cosas viniendo de a una, y todas deben ser resueltas simultáneamente porque las están trabajando como una sola cosa: tiempo, estadística, y prioridades. 

Roberto Gargarella: En primer lugar, pienso que las asambleas de ciudadanos son sólo una de las posibles alternativas. De nuestro tiempo De nuevo, lo que hemos estado viendo es que estas asambleas funcionan y hacen cosas interesantes. Pero para mí —insisto, el caso uruguayo o el aborto son ejemplos— la discusión al respecto sigue abierta. Es una posibilidad. La podemos querer más o menos, pero es posible. 

Claro que no todos los temas tienen la misma importancia o relevancia. Pero pienso que tenemos que ir primero por esa opción. Yo estoy muy convencido, no sé si está de acuerdo conmigo, de las dificultades estructurales de nuestras instituciones actuales para representar la diversidad. Creo que hay algo ahí que no podemos recuperar. 

En segundo lugar, sabemos de la burocratización, de la captura, de todas estas cosas que se debatieron en los momentos fundacionales en Estados Unidos o en América Latina, cuando se debatió qué sistema institucional se debía adoptar y las diferentes alternativas que se abrían, para distintos problemas. Elegimos un sistema constitucional que es el que Madison defendía, o el que Ud. defendería, particularmente entendido como la representación política, basado en un sistema de “filtros”. Pero se trata de un sistema con muchos problemas que, según creo, ya resultaban visibles en los momentos fundacionales (la separación entre dirigentes y ciudadanos, etc.).

 Por supuesto que las alternativas también tienen muchos problemas. Pero ahora elegimos esta opción, la que hoy predomina, y tenemos todos los problemas que hubiéramos podido imaginar en ese momento, o que fueron criticadas en ese momento por ejemplo, por los antifederalistas. Así que “el dinosaurio sigue ahí,” el problema está ahí y tenemos que asumir eso, que no va a desaparecer. Entonces, los parlamentos tienen todos los problemas que sabemos que tienen en términos de burocracia, técnicas de captura, en términos de una clase política que trabaja para sus propios intereses. Así que tenemos que afrontar eso, además del hecho de que vivimos en sociedades multiculturales, lo que agrega una dificultad adicional para representar la diversidad. Hay una sociología política distinta, la sociedad cambió y tenemos que entenderlo, pero también sabemos de los problemas funcionales que imaginábamos que iban a llegar, y llegaron. 

Participante: Tengo una pregunta para el Profesor Gargarella con relación a los referéndums. Si entendí bien, usted dijo que sospechaba de la idea de decidir algunos temas a través del referéndum, en los ejemplos del Brexit y de Colombia, ¿no? Así que me gustaría que usted elaborara un poco más la idea. Mencionó que el Poder Ejecutivo podría manipular el referéndum, pero en el caso de Colombia, por ejemplo, el presidente perdió. Y como contraejemplo mencionó el caso Irlanda con el aborto que, según lo que sé —puedo estar equivocado— pero hasta donde sé la criminalización del aborto fue establecida en una enmienda constitucional que se hizo por vía de referéndum. Así que, ¿cómo podemos distinguir cuándo, cómo y para qué temas pueden ser usados los referéndums?

Y para el Profesor Waldron, con relación también a los referéndums, usted dijo que en el caso del Brexit ellos tenían que decidir a través de un referéndum si quedarse o no en la Unión Europea porque era un asunto de necesidad, tal vez. “No había otra forma”, dijo usted, de hacer eso. Así que me gustaría saber más sobre su opinión, acerca también del criterio para saber si el referéndum es un buen mecanismo para el procedimiento de tomas de decisiones ¿es sólo una cuestión de necesidad o hay más criterios? 

Jeremy Waldron: Voy a responder muy rápidamente a mi pregunta. No es que ellos tenían que hacerlo. Es que hay que ir contra la ley para salir de la UE. Si iba a haber una decisión, tenía que ser tomada por referéndum. Creo que fue un terrible error hacer ese referéndum. Pero la posibilidad de que Gran Bretaña se fuera de la UE por la simple legislación parlamentaria, o peor aún, a través de la decisión de una asamblea ciudadana, creo que sería absurda. Pero sólo para aclarar, no es que mi posición es que el referéndum fuera necesario. Lo que digo es que, si había una duda de Gran Bretaña de irse, ello debía ser resuelto a través de un referéndum. 

Roberto Gargarella: Muy rápidamente. Mi posición respecto de los referéndums no tiene nada que ver con los resultados que se obtengan. Por ejemplo, en el caso uruguayo yo estaba en contra de las dos opciones posibles que había en el plebiscito, pero estoy fascinado con el ejemplo y pienso que lo que hicieron fue fantástico en términos de discusión pública. Un tipo referéndum que yo apoyaría es uno como el que se desarrolló en Irlanda con el aborto, un referéndum que se realice luego de un largo proceso de discusión pública organizada correctamente. Y, por supuesto, insisto con el asunto de la concentración de autoridad, y pienso que eso fue lo que pasó en Inglaterra y en Colombia. ¿Por qué Pinochet y Fujimori quisieron apelar a consultas populares? No porque tenían la garantía de ganar -Pinochet, además, perdió el plebiscito. Lo querían porque de ese modo aumentaban sus chances de obtener y legitimar decisiones que, de otro modo, no lograrían en absoluto. Y no queremos eso. Los referéndums son usados comúnmente en ese sentido si no nos aseguramos de que el referéndum esté precedido por un largo período de deliberación. Si no tenemos eso, yo los rechazaría.

 En el caso de Colombia yo estuve muy en contra, pero no como algunos doctrinarios muy influyentes, que dijeron “no puede haber referéndum, porque en este caso hablamos del derecho humano a la paz, y sobre los derechos humanos no se pude discuir.” Yo sí creo que se puede discutir sobre la paz y sobre los derechos humanos, y que podemos hacer un referéndum, pero necesitamos otra cosa: necesitamos un proceso previo de discusión calmada, prolongada y clara, porque nuestras vidas están en juego. Así que necesitamos tomar muy cuidadosamente esta decisión. Después de eso podemos hacer un plebiscito, pero no hay que apurarse como Cameron o como pasó en el caso de Colombia. 

Participante: No sé mucho de estos temas, honestamente. Tengo preguntas más básicas vinculadas al modelo deliberativo. Quisiera saber si podían hablar del rol de los actores más "sociales" de los juicios. Más específicamente, por ejemplo, en el caso del juicio a Eichmann, en el que había algo de escepticismo acerca del juicio. Quiero decir, el de Eichmann fue un juicio penal, pero en cierto sentido puede pensarse algo así también para “Roe v. Wade”, desarrollándose de forma más deliberativa, o aplicando las reglas del proceso más deliberativo a los tribunales. Me preguntaba si eso toma algún elemento deliberativo pero aplicado a los tribunales en lugar de al parlamento o algo así.

Roberto Gargarella: Tengo ejemplos muy parecidos. Conozco los detalles de los juicios por violaciones masivas a derechos humanos en Argentina, en cuyo diseño, Nino estuvo muy involucrado. En la Argentina, la decisión fue la de llevar a juicio a los principales responsables de las violaciones de derechos humanos. Pero tenemos que estar seguros primero de haber discutido colectivamente sobre eso: “¿cómo es que nosotros, como sociedad, queremos atravesar este trauma?”. Por ejemplo, en Sudáfrica se optó por un camino opuesto: se prefirió ganar en información lo que se perdía en condenas. No digo que la solución correcta sea la sudafricana —una solución que consistió en un intercambio de indultos por información, asumiendo que los juicios dan incentivos erróneos porque fuerzan a los acusados al silencio, a lo que en mi país se llamó un “pacto de sangre”. Pienso, simplemente, que soluciones como la de Sudáfrica -o, en algún sentido, la de Uruguay- constituyen respuestas razonables, si es que son el producto de un acuerdo de la comunidad . Así que creo que lo que la sociedad necesita es tomar sus  principales traumas en serio, y discutirlos en profundidad. El juicio es algo interesante, ¿quién va a estar en contra del juicio a Eichmann? Pero de todos modos creo que perdemos algo ahí, de ese modo, por ese medio.

De todos modos, yo estoy muy orgulloso de lo que hicimos en Argentina, pienso que es lo único que hicimos bien en la historia: esos juicios. Al mismo tiempo, sin embargo, creo que perdimos algo ahí, cuando pensamos que vamos a resolver semejante trauma condenando a cien años a quien encontramos culpable. Creo que esto es algo que tenemos que procesar de otro modo, que puede incluir un juicio, pero necesitamos un proceso, un proceso abierto e inclusivo de decisión, sobre lo que queremos hacer. 

Jeremy Waldron: Esa es una idea fascinante. Creo que no es posible para nosotros entender el impacto de ese juicio, contemporáneo a la discusión sobre el holocausto y la responsabilidad en el holocausto. Pero traigo tu punto a algo más cercano, no pensando solo en los juicios penales, sino pensando en el litigio constitucional. Pasé los mejores años de mi vida discutiendo sobre todo esto con Ronald Dworkin. Él tenía un argumento en la misma línea que el tuyo, que es que una discusión constitucional organizada dentro de un tribunal, aunque resulte muy procedimentalizada, igual puede tener como resultado un impacto tremendo en la discusión pública. La gente empezó a pensar en acciones afirmativas de formas mucho más complejas por leer acerca de ellas, y sobre lo que está en juego en estos juicios, en el Times, o en el New Yorker, o donde sea. Parte de eso es Ronald Dworkin dándose una palmada en la espalda por haberse vuelto un reconocido emprendedor de estas ideas. Y otro es Gargarella, explicándonos estas cosas a nosotros. No tenemos que subestimar eso. Creo que, de hecho es muy, muy importante, saliendo del caso particular del juicio de Eichmann, pensar la situación o los casos en que se deciden cosas como aborto o acciones afirmativas en los tribunales. Muchas gracias.