El "discurso de odio" como excusa para capturar la crítica polìtica

 

https://www.lanacion.com.ar/opinion/el-discurso-del-odio-una-excusa-para-anular-la-critica-politica-nid23092022/

La discusión sobre los “discursos de odio,” la posibilidad de regularlos (limitarlos) y la decisión de responsabilizar (sancionar) a sus autores, ha emergido en estos días, en la Argentina, en el marco de una creciente polarización y crispación política. En lo que sigue, quisiera señalar por qué la regulación de “discursos de odio” representa una solución inatractiva y, sobre todo, por qué dicho debate aparece mal motivado, y mal dirigido. 

Comienzo por dejar en claro cuál es el defecto fatal que, en nuestro país (como en otros casos de la región), viene afectando a la conversación pública en materia de “discursos de odio". El defecto que se advierte en la materia es el siguiente: las iniciativas de censura al “discurso de odio” aparecen dirigidas, casi exclusivamente, a incluir dentro de ese tipo de figuras “regulables,” precisamente, al tipo de expresiones que la categoría “discursos de odio” deja de lado. Me refiero a las expresiones de crítica política. En efecto, en casi todo el mundo, los discursos políticos críticos se consideran, antes que blanco posible de limitaciones jurídicas, discursos sujetos a una especialísima sobre-protección. Tal vez por ello (porque reconocen la dificultad de su empresa), los funcionarios públicos más ansiosos por censurar a lo que es más protegido, apelan a una categoría de discursos que, ocasionalmente, ha sido objeto de regulación (los “discursos de odio”) como “último recurso” o excusa para “atrapar,” dentro de esa red de censura, a las expresiones que a ellos más les disgustan (los discursos de quienes los critican).

El hecho es que, desde sus orígenes, la idea de “discurso de odio” aparece orientada a lidiar (no con expresiones políticas, sino) con casos extremos, vinculados con historias de agresiones ejercidas -especial, pero no únicamente, desde el Estado- contra minorías impopulares (grupos contra los que las mayorías muestran persistentes prejuicios). Hablamos así, de forma habitual, de minorías raciales, étnicas, lingüísticas, sexuales o religiosas. Comúnmente, se trata de casos en donde existe una historia de agresiones graves, que los Estados en cuestión quieren impedir que se repitan. Así, y por ejemplo, en Alemania se legisló en contra de las expresiones de “odio”, a la luz del holocausto y del genocidio, y como forma de evitar la reiteración de una historia en la cual el Estado terminó encarnando la persecución y la violencia contra las minorías étnicas y religiosas. En los Estados Unidos, en cambio, las regulaciones sobre “el discurso de odio” (“odio racial,” sobre todo, dirigido contra los afroamericanos) se han discutido de modo ocasional, pero siguen siendo resistidas doctrinaria y judicialmente, con buenas razones. 

Por ejemplo, recientemente, en el caso Matal v. Tam, de 2017, la Suprema Corte de los Estados Unidos rechazó toda iniciativa destinada a limitar los “discursos de odio” bajo un viejo principio (propiciado por el venerado Justice Holmes, a comienzos del siglo xx) según el cual “el derecho de libertad de expresión protege la libertad de expresar el pensamiento que odiamos.” El máximo jurista del siglo XX, Ronald Dworkin, defendió ideas similares, que ejemplificó con el caso de Salman Rushdie, un escritor que fue censurado y perseguido por los fundamentalistas a partir de la “certeza absoluta” (la de los fundamentalistas) de que Rushdie estaba equivocado, y la convicción de que muchas personas se sentirían heridas o insultadas en caso de que se publicaran sus ideas. “Cuidado” -decía Dworkin, citando el ejemplo de la persecución a Rushdie- de los “principios jurídicos que sólo le resultan confiables cuando su aplicación queda en manos de personas que piensan como Usted”. 

A dicha línea de argumentos teóricos o filosóficos contra la regulación de los “discursos de odio” podemos agregar otra, referida a la poca eficacia que suelen mostrar tales regulaciones, en relación con los principales fines que persiguen. La pregunta clave, en este caso, es si los defensores de la “censura al odio” cuentan con datos más o menos confiables que ratifiquen el sentido de adoptar ese tipo de normas, tan riesgosas en términos de libertad de expresión (riesgosas, sobre todo, por la trágica “pendiente resbaladiza” que abren). Existe, por caso, alguna razón para pensar que en Alemania, luego de haber regulado el “discurso de odio”, o prohibido la “negación del holocausto”, ha disminuido el peso de ese tipo de discursos? O es que más bien tenemos datos que nos sugieren lo contrario? Han servido para algo semejantes normas prohibitivas o -en cambio, y tal como parece- han ayudado más bien a alentar o tornar atractivo al tipo de discursos que pretendían desincentivar? (Adviértase, por lo demás, que la no-limitación de los “discursos de odio" es obviamente compatible con la investigación, prevención y sanción de todo daño efectivo producido contra cualquier figura pública) En definitiva, no contamos, hasta hoy, con razones públicas conclusivas para confiar en el valor y la efectividad de tales normas de censura. 

Ahora bien, si la defensa de las regulaciones contra los “discursos de odio” es de por sí ya difícil, la misma resulta directamente imposible cuando -como en la Argentina- se pretende extender tal censura hasta abarcar, de manera central, a las expresiones de crítica política. Estas expresiones, como adelantara, no sólo no se consideran parte habitual de los “discursos de odio” -no sólo no suelen ser limitadas en el derecho comparado- sino que más bien, y por el contrario, resultan de forma habitual expresiones ultra-protegidas por la legislación. En efecto, en materia de libertad de expresión, los discursos de crítica política se encuentran en el nivel más alto dentro de los discursos protegidos. Allí no hay enojo, cinismo o virulencia que sirva como excusa. Más bien lo contrario (sobre todo, desde fallos como New York Times v. Sullivan -un fallo que, en la Argentina, hemos invocado reiteradamente para solicitar protección a la protesta política desarrollada en las calles). Desde hace décadas, resulta un principio asentado en el derecho internacional que los debates públicos pueden (como suelen) incluir “ataques vehementes, cáusticos y, a veces, desagradablemente agudos contra el gobierno y los funcionarios públicos". Mucho más que eso: desde entonces, resulta claro que la crítica a quienes ocupan posiciones de poder debe prevalecer frente a cualquier invocación al “derecho el honor” que pueda hacer el funcionario de turno; y también (notablemente) que el derecho a la crítica ampara aún a las informaciones falsas, si es que las mismas no fueron introducidas con “real malicia” (“malicia” que debe probar el agraviado).

Concluiría esta breve introducción crítica a un tema vastísimo, con una pequeña observación política, referida al elitismo y la soberbia que caracteriza a los defensores de la censura. Resulta curioso advertir de qué modo, quienes propician limitaciones a los “discursos de odio” (“odio político”, en particular) se ven a sí mismos como por completo inmunes frente a las provocaciones y fake news frente a las cuales parte de la población caería hipnotizada (al punto de animarse a cometer un magnicidio, si es que así lo sugieren, subliminalmente, los grandes medios). Un argumento semejante (que asume que parte de la ciudadanía se comporta como zombie frente a lo que dicen los medios) requeriría limitar el sufragio sólo a los propios: cómo permitirles el voto a personas susceptibles de ser obnubiladas por discursos falsos u odiosos -esos discursos que necesitamos, imperiosamente, impedir que ellos escuchen!

Variaciones sobre un mismo tema: Chile y el "desapruebo" constitucional

 

Variaciones sobre un mismo tema: Chile y el "deapruebo" constitucional

Publicado hoy acá: https://www.clarin.com/opinion/nueva-constitucion_0_lYJt7U4ckK.html

Leo con cierta perplejidad los análisis que siguieron al plebiscito chileno del pasado 4 de septiembre, cuando se le dijo “no” al proyecto propuesto para el cambio constitucional. Encuentro, en la mayoría de tales estudios, reflexiones algo cómodas, en donde los analistas del caso derivan de los resultados obtenidos, básicamente, aquello que desde un principio tenían intenciones de derivar de los mismos.

Se trata de una actitud favorecida por este tipo particular de consultas al pueblo, que plantean cientos de temas diferentes al ciudadano (en este caso, casi 400 artículos sobre temas muy diversos), frente a los cuales sólo se le permite a cada uno dar una sola respuesta (por sí o por no). La herramienta en cuestión (el “plebiscito de salida”) es tan mala, que cualquier reconstrucción posterior del resultado parece posible, aunque resulte finalmente caprichosa y arbitraria.

Con total liviandad (y cito testimonios que efectivamente he escuchado en estos días), alguien puede aventurar que el pueblo votó “no” para castigar a los intelectuales de izquierda; el de al lado puede decir que, en verdad, se trató de sancionar a los Convencionales Constituyentes; otro más puede asegurarnos que fue para reprochar la inclusión de nuevos derechos; otro decir que, en realidad, lo que pasó tuvo que ver con el rechazo a la pluriculturalidad y los derechos indígenas; otro que fue por las pocas protecciones a la propiedad; otro más puede referirse a la supuesta supresión del Senado; y el último de la fila puede citar la inseguridad, y por qué no los inmigrantes que entran por el Norte y, ya que estamos, por qué no agregar una mención sobre los mapuches en el Sur. Todo esto se ha repetido estos días: quiero decir, ha sido posible alegar cualquier cosa.

Mi impresión es otra. Propongo leer lo ocurrido de otra forma, que no ignora, sino que busca dar sentido al cualunquismo anterior. Entiendo que, frente a pregunta tan complejas y diversas como las que plantean este tipo de plebiscitos, los ciudadanos terminan concurriendo a las urnas para responder algo distinto, mucho más concreto y preciso.

Típicamente, los ciudadanos utilizan la oportunidad que la consulta les abre, para expresarse políticamente, de forma tal de castigar o dar su aprobación al gobierno de turno. Si se encuentran en un momento de simpatía hacia el gobierno, buscarán favorecerlo con su voto, y de lo contrario, aprovecharán la posibilidad que se les ofrece para castigarlo.

Este elemental planteo nos ayuda a explicar por qué muchos plebiscitos constitucionales han sido aprobados (cuando fueron convocados por presidentes en tiempos de creciente popularidad, como Chávez o Morales); y por qué -en cambio- se votó en contra de otras consultas, en apariencia populares, pero puestas en marcha por gobiernos que atravesaban una situación de impopularidad (así en el voto a favor del Brexit, como modo de castigar a Cameron; o la votación en contra del Acuerdo de Paz en Colombia, como forma de castigar a Santos). La lógica anterior explica perfectamente la votación casi unánime en favor del cambio constitucional en Chile (cuando la popularidad de Boric estaba en ascenso), y la derrota estruendosa sufrida por la nueva Constitución, apenas meses después (cuando la popularidad de Boric se encontraba en descenso). Tan sencillo como eso.

Esta explicación nos ayuda a dejar atrás las críticas entusiastas de los sectores más conservadores, que aprovechan la oportunidad que hoy encuentran para despacharse contra sus adversarios de siempre (donde cada uno escoge a su blanco favorito: indígenas; cuestiones de género; impuestos; Estado grande, lo que sea). Y, a la vez, dicho esquema nos permite escapar de las defensas y consuelos a los que se aferran, también torpemente, algunos sectores de izquierda (sectores que, como suele ocurrir, denuncian a las fake news y a los “grandes medios,” como si el pueblo al que reivindican en sus discursos fuera susceptible de caer hipnotizado frente a discursos engañosos -discursos ante los cuales sus voceros y representantes resultarían obviamente inmunes).

Finalmente, el planteo que sugiero no pretende ser complaciente con el proyecto constitucional rechazado, sino que busca impedir una “distribución de culpas” a partir de caprichos.

El proyecto hoy rechazado (lo sostuve innumerables veces en los meses pasados) mejoraba a la Constitución vigente, al alinear al constitucionalismo chileno con el constitucionalismo contemporáneo del que se había alejado (alejado, sobre todo, por su resistencia a incorporar nuevos derechos económicos y sociales; hablar de la igualdad de género; reconocer a los pueblos indígenas; etc.).

Sin embargo, el mismo mostraba fallas sustantivas importantes, al repetir el “viejo error” constitucional latinoamericano (el error de la “sala de máquinas”), este es, el de renovar y expandir las declaraciones de derechos (derechos estilo “siglo xxi”), mientras mantenía una organización del poder cerrada, concentrada y vetusta, propia del siglo xviii (por tomar un ejemplo, piénsese que la innovación más revolucionaria del proyecto, en materia de justicia, fue la creación de un “consejo de la magistratura”). Y algo más, en términos procedimentales: fue un error (y parece un error llamado a repetirse) “cerrar” la Convención Constituyente, eliminando o no construyendo puentes entre la ciudadanía y los convencionales, durante los debates.

La “conversación pública” sobre la Constitución debe darse precisamente en esa instancia, en lugar de quedar relegada a un sí o no distante y final. Esta peculiar opción plebiscitaria deshonra, en lugar de homenajear como debiera, al diálogo democrático.

El plebiscito de salida como error constituyente

En el blog de la Asociación Internacional de Constitucionalistas, acá:

https://blog-iacl-aidc.org/new-blog-3/2022/9/6/plebiscito-salida-error-constituyente

El “plebiscito de salida” como error constituyente

Horas atrás concluyó el “plebiscito de salida,” en Chile, con una contundente derrota para quienes defendíamos (aún con reservas) el “apruebo”, y con ello el conjunto de la propuesta constitucional elaborada, durante más de un año, por la Convención Constitucional. Aunque son muchos los temas que merecen ser abordados, en esta instancia, voy a detenerme sólo en algunas consideraciones procedimentales, referidas al “plebiscito de salida”. 

Hace dos años, y pensando en la discusión constitucional que comenzaba en Chile (https://nuso.org/articulo/diez-puntos-sobre-el-cambio-constitucional-en-chile/), me referí, entre otros temas, a lo que llamaba el problema de la “extorsión electoral”.  A través de dicho concepto quería aludir a una dificultad que parece propia de ciertos procesos eleccionarios, y que típicamente generan los plebiscitos, sobre todo cuando se refieren a temas complejos. De manera habitual, en ese tipo de elecciones se nos propone una opción binaria e instantánea (responder por “sí” o “no”) para responder a cuestiones vastas, complicadas y de largo alcance (así, por ejemplo, como ocurriera en los casos del “Acuerdo de paz” en Colombia o el “Brexit”, en Gran Bretaña). Esa sola situación nos coloca en una posición muy poco atractiva, como ciudadanos, ya que como tales tenemos el derecho de pensar y decir mucho más sobre tal tipo de cuestiones (las consultas populares, por lo demás, suelen ser excepcionales, por lo que tienden a quedar reservadas a temas de primera importancia pública).

Esos plebiscitos no sólo no le permiten a la ciudadanía “matizar” alguna propuesta, desechar alguna cláusula particular, o agregar alguna cuestión que el conjunto considera fundamental, sino que la colocan en una situación “extorsiva”. En tales casos, y por dar algún que otro ejemplo, se obliga a los ciudadanos a votar en favor de una nueva reelección presidencial, para permitir la consagración de nuevos derechos sociales; o se los compromete con un sistema judicial a la vieja usanza, seduciéndolos con la inclusión de un nuevo listado de derechos humanos. En estas comunes ocasiones, el ciudadano termina viéndose obligado a apoyar lo que enfáticamente repudia, para poder avanzar lo que realmente suscribe.

Para cualquier persona, y cualquiera sea el modo en que ella entienda la democracia (desde una noción minimalista y poco exigente a otras más robustas y demandantes), situaciones como las anteriores deben ser consideradas, razonablemente, como muy problemáticas. Para quienes -como es mi caso- entendemos a la democracia como una “conversación entre iguales” -como un proceso de deliberación inclusiva, donde “todos los afectados” tienen el derecho de intervenir en pie de igualdad- tal tipo de resultados resultan simplemente inaceptables: lo contrario a lo que la “conversación entre iguales” requiere. En tales procesos plebiscitarios, la consulta desplaza a la conversación, cuestiones complejas son reducidas a opciones binarias, y temas con decenas de aristas relevantes son forzados a un tratamiento superficial y a una resolución instantánea. Es lo que suele ocurrir con los “plebiscitos de salida”.

Años atrás, célebremente, el reconocido cientista social Jon Elster reivindicó el uso de este tipo de instrumentos legales -aquí, los “plebiscitos de salida”- en una serie de trabajos referidos al “diseño óptimo” de los procesos constituyentes.  En tales escritos, Elster revisitó la idea de pensar el proceso de creación constitucional en la forma de un “reloj de arena” (hourglass): i) amplio en su punto de partida (por ejemplo, a través de un proceso de movilización social o consulta previa); ii) delgado en el centro (por ejemplo, a través de una Convención Constituyente como la norteamericana, centrada en el trabajo de delegados que trabajan de manera aislada del debate colectivo y los reclamos populares); y iii) ancho otra vez en su base (por ejemplo, a través de un “plebiscito de salida”). De este modo -pensaba Elster- podía combinarse la participación popular, con formas de reflexión y argumentación pública más sofisticados, y en control de especialistas o expertos.  De forma más o menos directa, el esquema de “reloj de arena” sugerido por Elster terminó siendo adoptado en Chile, a través de un modelo que i) se inició con una consulta popular (en donde, por más del 80%, se rechazó la Constitución de Pinochet), ii) se continuó con un debate entre delegados que (tal vez a pesar de ellos mismos, y por razones diversas) terminó actuando sin una interacción fuerte y continua con la sociedad civil, y iii) concluyó con el reciente “plebiscito de salida”.

El esquema constituyente del “reloj de arena”, según entiendo, falla en todas sus distintas etapas, en relación con los diversos objetivos que se propone. Ello así, porque los procesos de discusión “entre pocos, aislados de la sociedad”, tienden a perder legitimidad, al “alienarse” de, o “romper los puentes” con la sociedad civil a la que pretende representar o responder. Es, me parece, lo que terminó ocurriendo en Chile, con delegados que, a pesar de haber surgido de un proceso de alta movilización social, terminaron actuando y decidiendo demasiado lejos de la sociedad a la que querían hablarle. Desafortunadamente, la Convención de Chile no consiguió restaurar o construir esos necesarios “puentes” con la base social de la que había surgido. Ello así, a pesar de algunos ejemplos notables y cercanos -pienso, en particular, en el caso de Irlanda y las Asambleas Ciudadanas de comienzos este siglo- que podrían haber ayudado a pensar esas formas de articulación entre “constituyentes” y sociedad civil. Ausente este vínculo (o muy debilitado), la Convención resulta afectada en su legitimidad democrática. Lamentablemente, ese problema de legitimidad no se remedia con una pregunta de un día, a responderse con un “sí” o un “no”. 

En tal sentido, los “plebiscitos de salida” resultan una pésima herramienta. Ello así, por un lado, porque no están en condiciones de cumplir con su principal promesa, cual es la de dotar de legitimidad democrática a una Convención que no la tiene o que la ha perdido. Por otro lado, y lo que es mucho peor, los “plebiscitos” de este tipo acaban -más que resolviendo un problema- creando otro mayúsculo: la ciudadanía termina utilizando esa solitaria oportunidad expresiva que tiene, no para hablar de la Constitución (ya que, razonablemente, reconoce que no puede explayarse ni decir nada sensato al respecto), sino para evaluar a la autoridad o entidad convocante (típicamente, al Presidente o Primer Ministro de turno). La consulta se convierte entonces en algo diferente: un modo de premiar o castigar al gobierno de turno.

El problema de la "autoría mediata": del Juicio a las Juntas a la Causa Vialidad

El artículo que copio abajo fue publicado el viernes, en Clarín. Desde entonces se lo ha discutido un poco, pero de modo muy insatisfactorio: el problema al que el texto refiere se mantiene intacto. Este es: cuando tenemos delitos cometidos por un colectivo jerarquizado -causas con "autoría mediata"- al derecho le cuesta encontrar razones contundentes para responsabilizar a la cúpula a cargo. Lo ha hecho en algunos casos -como en el Juicio a la Junta- finalmente, a través del recurso a discutibles teorías -en nuestro caso, doctrina penal germánica, como las que hoy cita Luciani en su apoyo. En lo personal, defiendo para todos los casos que menciono el recurso a concepciones teóricas, que nos vienen a ayudar a "completar" lo que las normas jurídicas no parecen capaces de definir por sí solas. Al mismo tiempo, señalo que -en todos los casos- el recurso a teorías como las que refiero nos deja frente a soluciones necesarias, urgentes, pero también imperfectas. Me importa señalar, sí, que esas "supuestas imperfecciones" son comunes a los juicios citados (con independencia de su importancia o dimensión), y no -como quieren señalar algunos- privativas de la Causa Vialidad. Y hablo de "supuestas imperfecciones" porque el derecho siempre necesita, para ponerse en marcha, del apoyo de teorías/doctrinas: lo relevante entonces es si las teorías/doctrinas del caso son plausibles o no (a mí, en lo personal, la dogmática alemana, citada en el juicio a Eichmann, el Juicio a las Juntas o ahora, no me resulta particularmente persuasiva, y por eso tiendo a pensar en la forma de "activar" la categoría "asociación ilícita" que sí figura en nuestra normativa penal). Transcribo ahora el artículo en cuestión:

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En lo que sigue, examinaré un problema jurídico tan importante como complejo, que ocupó un lugar central en el Juicio a las Juntas, y vuelve a ocupar un lugar prominente hoy, en la Causa Vialidad. Me refiero al “problema de autoría mediata”, que aparece cuando quienes ejecutan un delito (i.e., la tortura o el robo), no son los mismos que quienes ordenan tales delitos, o se benefician de ellos. Como veremos, en el Juicio a las Juntas se “resolvió” dicho problema de modo imperfecto, y hoy el fiscal Luciani procura resolverlo, entre otros medios, a través de la figura de la “asociación ilícita” (figura penal dirigida contra los miembros de una organización estable, orientada a cometer delitos).

Comenzaría sugiriendo algunas precisiones frente a una afirmación hecha recientemente por el director de El Cohete a la Luna, quien procuró aclarar cómo se resolvió el “problema de la autoría mediata” durante el Juicio a las Juntas, señalando que “Lo que la fiscalía adoptó entonces fue la teoría del autor de escritorio formulada por el penalista alemán Klaus Roxin para responsabilizar a quienes matan por medio de un aparato organizado de poder, donde los subordinados que matan con sus manos, son engranajes fungibles de una maquinaria que otros conducen.”

Frente a tales dicho cabe aclarar, en primer lugar, que la teoría que se utilizó entonces fue la “teoría del control de los actos” de Hans Welzel, y no de Klaus Roxin. Segundo, debe decirse que el empleo de dicha doctrina germánica no resuelve ni responde al problema que hoy enfrentamos (como si en el Juicio se hubiera recurrido a herramientas jurídicas sólidas, que ahora se eluden o de las que hoy se carecen). Por el contrario, lo agrava: resultó decisiva, entonces, una doctrina foránea que -a diferencia de la asociación ilícita- no está receptada en el Código Penal, y resulta ajena, obviamente, a nuestra Constitución. Tercero, la teoría de Welzel es demasiado controvertible (Carlos Nino sostuvo, por caso, que la Cámara se equivocó al usar “la extremadamente vaga teoría alemana del control del acto”). Tanto es así que la Corte Suprema rechazó y dejó de lado a la misma en su condena a los comandantes, para optar en su lugar por la figura de la “instigación” (Nino, en cambio, consideró a los comandantes, directamente, “coautores” de los delitos en cuestión. Para él no había interrupción de la cadena causal por un acto voluntario ulterior del subordinado). 

Señalado lo anterior, podemos hacer algunas consideraciones sobre el uso de la asociación ilícita como herramienta (alternativa a la doctrina de Welzel) para resolver el “problema de la autoría mediata”. Ante todo, alguna aclaración adicional frente a lo señalado por algunos defensores de la ex Presidenta, que se apresuraron a descalificar a la figura de la asociación ilícita afirmando que ella no se utilizó en el Juicio a las Juntas. Claramente, el problema no es ése (si la figura de la asociación ilícita se aplicó entonces o no), sino cómo resolver una dificultad importante que enfrentamos (el “problema de la autoría mediata”), y que en el Juicio se resolvió de modo imperfecto. En todo caso, y para quienes duden, cabe subrayar que la asociación ilícita sí se usó en algunas sentencias por crímenes de lesa humanidad, y que muy pocos años atrás (agosto del 2015) el propio CELS -una institución en general cuidadosa en el uso del derecho- alegó en el juicio por delitos de lesa humanidad vinculados con el Plan Cóndor, fundando enteramente su posición a partir de la figura de la asociación ilícita. Es decir, el CELS entendió que no representaba un serio problema (como hoy se alega) “probar” la existencia de la asociación ilícita siquiera en un caso de la magnitud del citado, que exigía demostrar la existencia de una asociación ilícita vinculada no con un gobierno, sino con el gobierno de varios países. Valga lo dicho contra lo sostenido por algunos políticos, como Pichetto (preocupados por distanciarse de todo rastro de asociación ilícita durante el kirchnerismo): la asociación no requiere, para verificarse, que todos los miembros de la organización (un gobierno, un país) intervengan: basta con que unos pocos lo hagan, desde posiciones decisivas. Valga lo dicho, también, contra lo señalado sorprendentemente por parte de la izquierda, que pretendió descalificar el uso de la asociación ilícita, aludiendo a sus orígenes controvertidos (la persecución de anarquistas), y ocultando su presente más luminoso, al servicio de la causa de los derechos humanos.

Buscando precisar el significado de la asociación ilícita, la Corte Suprema todavía no nos sirve de ayuda. Ella no sólo no cuenta con una “jurisprudencia firme” o una “línea de precedentes” consolidada en la materia, sino que habló (en contra) de ella sólo una vez, en la época de Menem, en un fallo (“Stancanelli”) escandalosamente político (el contrabando de armas a Croacia y Ecuador). Dicho fallo fue firmado por la repudiable “mayoría automática”, a favor de Emir Yoma, y con la digna disidencia de Petracchi y Bossert. Por ello, quienes  hoy quieran citar ese fallo deberán aclararnos antes por qué es que ocultan la pobreza de su contenido y el vergonzoso contexto del mismo.

Para concluir: la “Causa Vialidad” se sostiene a través de dos pilares legales, “administración fraudulenta” y “asociación ilícita”. Aquí me interesó decir que la controvertida figura de la asociación ilícita no merece las impugnaciones que recibe (por su origen, por su uso en la Corte, por su mayor o menor peso en el Juicio a las Juntas, por su dificultad probatoria). El derecho está acostumbrado a lidiar con figuras que no “vemos” (una sociedad comercial, una asociación de hecho). Finalmente, no estamos buscando la “metafísica” de la asociación ilícita, sino simples y comunes hechos que nos ayuden a verificar su existencia. Se trata de un modo promisorio de resolver un problema importantísimo, que hace décadas nos interesa y necesitamos resolver: el “problema de la autoría mediata”.

Sí al apruebo! (pero...)

Rogando para que salga bien el plebiscito de salida, en Chile. Pero recordando, también, que desde un primer momento rogamos para que esta salida plebiscitaria (que, obviamente, no se originó en los propios convencionales, ya que la decisión fue previa a la Convención) se eliminara. Primero, porque, a pesar de las apariencias, no es una alternativa que sirve a la democracia: si uno tiene frente a sí a 400 artículos, y un solo voto, queda encerrado en una situación en que no puede matizar ni siquiera un "todo esto sí, pero al menos esto no". En ese contexto, la consulta no termina por expresar la voluntad mayoritaria, sino haciéndola imposible, frustrándola. Se trata de otro nuevo caso de "extorsión electoral", en donde para apoyar lo que más quiero (i.e., derechos sociales), me obligan a comprometerme con lo que repudio (i.e., reelección presidencial; un poder judicial rancio). Segundo, la consulta de salida no es buena porque, cuando la ciudadanía advierte que ella no la ayuda bien a expresarse, usa ese solo voto que tiene, para otros fines. Típicamente, para castigar (o eventualmente premiar) al gobierno de turno (como pasó con el Brexit en Inglaterra, el Acuerdo de Paz en Colombia, y tantos otros plebiscitos). En todo caso, ya "condenados" a este esquema, volvemos al ruego: Sí al apruebo por favor!

Obviamente, total repudio al atentado contra la Vicepresidenta

 Terminar con la violencia por favor! De todos lados, por cualquier razón: no se justifica!

ICON-Argentina 2022

 Tendiendo puentes entre generaciones. Grandes ponencias, grandes colegas. Discusiones cooperativas, horizontales, amables. Qué lujo!!

Convocatoria - Una posición de Profesor/a Investigador/a Asistente

 Convocatoria - Una posición de Profesor/a Investigador/a Asistente

La Universidad Torcuato Di Tella invita a los/las interesados/as a postularse para una posición de Profesor/a investigador/a de tiempo completo de la Escuela de Derecho.

1. Convocatoria de Profesor/a Investigador/a Asistente Fecha de inicio: 1º de marzo de 2023 o a convenir con la persona seleccionada.

Responsabilidades: Se espera que la persona seleccionada: Desarrolle tareas de docencia de excelencia a nivel de grado y posgrado; Desarrolle investigación original e independiente de calibre internacional y publique en revistas especializadas acorde a su experiencia y trayectoria académica; Participe activamente en los eventos y el desarrollo institucional de la Escuela de Derecho y de la Universidad.

La designación del/la Profesor/a Asistente estará sujeta a las condiciones establecidas en el Estatuto Académico de la Universidad Torcuato Di Tella para la designación de Profesoras/es Investigadoras/es (tenure track).

Requisitos académicos: 

La convocatoria está abierta para postulantes con título de doctorado cuya actividad académica se concentre en el campo del derecho. Serán particularmente bienvenidas las postulaciones que exhiban una sólida formación metodológica y una especialización en temas relevantes de la agenda jurídica contemporánea.

La/os candidata/os deben contar con trabajos académicos publicados o por publicarse que revelen potencial para la investigación.

La Escuela de Derecho alienta a presentarse a postulantes que enriquezcan la diversidad de su cuerpo de investigadores/as de tiempo completo.

2. Procedimiento de postulación 

La candidata/o debe acompañar los siguientes materiales:

1.      Carta de presentación que incluya un plan de investigación y de docencia;

2.      CV detallado;

3.      Hasta dos artículos publicados o por publicarse, o capítulos de su tesis doctoral;

4.     Tres cartas de recomendación;

5.      En caso de que se cuente con experiencia docente, los programas de los cursos dictados y las evaluaciones de estudiantes.

Fecha de cierre de las convocatorias: 1º de octubre de 2022.

El material debe enviarse a: postulación.derecho@utdt.edu

Para obtener más información, pueden enviar sus consultas al profesor Alejandro Chehtman, Decano de la Escuela de Derecho: achehtman@utdt.edu

Más información sobre la Escuela de Derecho en: www.utdt.edu/derecho

De los crímenes de la dictadura a los crímenes de la corrupción

Publicado en LN, acá

https://www.lanacion.com.ar/politica/terminar-con-la-corrupcion-un-mandato-constitucional-y-un-desafio-para-la-justicia-nid11082022/

Quisiera reflexionar, a continuación, sobre el estado de la justicia argentina, tomando como punto de referencia al juicio que se lleva adelante, en estos días, en la causa Vialidad. A partir de dicha causa realizaré, en primer lugar, una consideración más abstracta, sobre el pasado de nuestros derechos, y luego otra más concreta, sobre el futuro de ellos -sobre cómo resguardarlos-.

Comienzo por el pasado, y sobre lo realizado por nuestras democracias para defender derechos. De manera habitual, los derechos fundamentales no son incorporados a una Constitución por algún “descubrimiento”, necesidad o cálculo, sino por razones más prosaicas: la vergüenza o el horror, entre ellas. Vergüenza u horror que aparece cuando una sociedad mira hacia atrás -hacia su propio pasado- y reconoce las faltas graves que ha cometido una y otra vez en su historia. Por ejemplo, el derecho al debido proceso es hijo de una historia de abusos sobre la oposición, y la decisión común de dejar atrás semejantes excesos.

Más acá en el tiempo, la principal enmienda de la Constitución de los Estados Unidos -la Enmienda XIV, sobre el derecho a la igualdad- se originó en el horror de la Guerra Civil, y la vergüenza colectiva generada por la esclavitud pasada. Podemos hacernos la misma pregunta en torno a la Constitución Argentina de 1994: ¿Qué derechos se incorporaron entonces, y a resultas de cuáles horrores? Resaltan, en particular, dos “tragedias” propias del pasado reciente argentino. Por un lado, los dramas desatados por la última dictadura; y por otro, el reconocimiento colectivo de la corrupción menemista.

De manera habitual, los derechos fundamentales no son incorporados a una Constitución por algún “descubrimiento”, necesidad o cálculo, sino por razones más prosaicas: la vergüenza o el horror, entre ellas

Estos dos nuevos compromisos (acabar con las violaciones de derechos humanos y terminar con la corrupción estatal) terminaron expresándose en la Constitución del 94, en particular, en un texto notable: el del art. 36. El artículo condena severamente los “actos de fuerza contra el orden institucional” para agregar luego: “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”. Según la nueva Constitución, se trata de las dos más graves ofensas que pueden hacérsele a un sistema democrático.

Si la Constitución anuda los crímenes de la dictadura y la corrupción en la democracia del modo en que lo hace, ello es porque encuentra entre ambas cuestiones paralelismos y conexiones muy importantes -continuidades que se tornan visibles cuando pensamos en la causa Vialidad, y tenemos en cuenta lo ocurrido en los tiempos del Juicio a las Juntas. Ante todo, la Constitución trata de manera conjunta ambos crímenes por el particular repudio que le genera la apropiación y abuso de las estructuras del Estado para producir violaciones graves y masivas de derechos. La conexión existente nos ayuda a entender por qué, frente a la causa de Vialidad, reapareció el viejo reclamo por un “Nunca Más”. Tales continuidades se advierten también en la naturaleza jurídica de ambos casos, que ha llevado a que se los examine, razonablemente, bajo un mismo paradigma: el de la asociación ilícita (un delito que se configura por la existencia efectiva de una asociación de varias personas, extendida en el tiempo, y orientada a la comisión de actos ilícitos). La sola presencia, en ambas causas, de una asociación ilícita, nos ayuda a predecir qué es lo que, previsiblemente, encontraremos al investigarlas, y qué es lo que será difícil de hallar en ambas.

Podemos esperar que la acusación se encuentre con evidencias claras de los crímenes cometidos, y también pruebas sobre la presencia de una estructura de mandos centralizada y vertical. No es esperable que hallemos, en cambio, documentos firmados por los jefes de la asociación ilegal, ordenando a sus subordinados la comisión de los crímenes del caso. Más bien lo contrario: nos toparemos, probablemente, con una férrea resistencia a confesar, de parte de los acusados (el “pacto de sangre”), o un apurado esfuerzo por la eliminación de pruebas (en la causa Vialidad: “limpien todo, y que no parezca una huida” -una declaración que ya pasó a la historia negra de la política argentina-).

Termino con algunas consideraciones sobre el futuro, relacionadas con los principios que merecerían guiar el accionar judicial, en estos tiempos de “erosión democrática” -esto es, en una época en donde el poder concentrado ha expandido su capacidad de acción, afectando de un modo especial a los organismos destinados a controlarlo-. Pienso en criterios que no resultan en absoluto ajenos a la práctica judicial argentina, aunque merezcan ser retomados hoy de una forma más vigorosa y consistente: una interpretación procedimentalista de la Constitución, que lleve a los jueces a examinar con el escrutinio más estricto -con la máxima sospecha- toda acción del poder público destinada a utilizar los recursos económicos y medios coercitivos bajo su control, para el propio beneficio.

Criterios como el que propicio comenzaron a formar parte de las reflexiones jurídicas contemporáneas desde 1938, cuando ingresaron al derecho americano en el famoso caso Carolene Products. Dicho caso representa una de las pocas ocasiones, en toda la historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en que dicho tribunal reflexionó sobre la orientación y contenidos de sus fallos. En la “nota al pie más famosa de la historia” (la n. 4 del fallo), el tribunal sostuvo que debía mirarse con “presunción de invalidez” -con la máxima sospecha, y sujetándolas al “escrutinio más estricto”- a aquellas decisiones tomadas por el gobierno de turno que aparecieran destinadas a favorecer a sus propios miembros (i.e., desarmando organismos de control; impidiendo la protesta y la crítica; facilitando la realización de negocios espurios, etc.). Nuestros tribunales han utilizado, en muchas oportunidades, criterios como el citado, aunque de forma discrecional, y ocasionalmente: nunca sabemos en qué casos los volverán a utilizar, ni por qué razones o cómo.

Como dijera James Madison, no tiene mucho sentido definir cómo es que deberían desempeñarse nuestros funcionarios públicos (cómo preferiríamos que lo hicieran), si no nos preocupamos por los “medios” con los que cuentan y las “motivaciones” por las que actúan. En otros términos, a la hora de promover reformas institucionales, debemos saber combinar las “motivaciones personales” y los “medios constitucionales” de los funcionarios. Hoy, por ejemplo, nuestra clase dirigente dispone de “medios constitucionales” anticuados –propios de un viejo modo de pensar el constitucionalismo- que resultan aptos, tal vez, para evitar o canalizar la “guerra social,” pero de ningún modo apropiados para promover una “conversación colectiva”. Tal “conversación” no se encuentra jurídicamente prohibida, pero tiende a ser más desalentada que favorecida por nuestras instituciones. Peor son las cosas en términos motivacionales. Otra vez: las conductas preferibles (escrutinio estricto sobre el poder, protección de derechos, promoción del diálogo) no están prohibidas (es lo que vimos en alegatos como los de Julio Strassera o Diego Luciani), pero quedan del lado de las excepciones: no son las conductas esperables.

Nuestros funcionarios públicos (políticos y jueces) cuentan con muchos más incentivos para pactar entre ellos y autoprotegerse, que para controlarse entre sí, o cooperar en favor del bien público. Por ello, podemos dudar acerca de cuál es la mejor reforma judicial posible, pero quedan fuera de duda los cambios que de ningún modo necesitamos: modificaciones como las que, desde hace décadas, promueven las autoridades de turno (nombramientos fuera de regla; aumento desmesurado en los miembros de la Corte; sometimiento de los jueces al Senado; control político sobre las fiscalías o sobre el Consejo de la Magistratura). Las reformas que conocemos aparecen destinadas a asegurar el dominio de una facción política sobre la Justicia, de forma de garantizar una impunidad que hoy (por el hastío social, y por algunas acciones excepcionales) aparece en riesgo. ¿Llegará otra vez el día, en que -como en el 83- volvamos a actuar juntos contra la impunidad del poder -una impunidad por la que hoy, lamentablemente, tantos de nuestros colegas trabajan?

JJMoreso, en Revista de Libros (de España) sobre "La Conversación entre Iguales"

 

Gracias José Juan !! 

La obra de Roberto Gargarella (Buenos Aires 1964) es la más destacada contribución en Latinoamérica al espacio en el que se entrecruzan la filosofía política y el derecho constitucional, un espacio en el que habitan la teoría de la democracia y la teoría de la justicia, un espacio en el que el derecho constitucional es filosofía política aplicada. Su contribución no es sólo es crucial en Latinoamérica sino que representa una contribución original y muy relevante también a nivel internacional. Su obra sobre estas cuestiones es tan extensa como original.[1] Gargarella sabe de qué está escribiendo. Graduado en Derecho y en Sociología por la Universidad de Buenos Aires, en 1985 y 1987, obtuvo un doctorado en jurisprudencia por la prestigiosa Universidad de Chicago (con Jon Elster como supervisor), complementado por una estancia postdoctoral en 1994 en la Universidad de Oxford. De joven fue una persona íntimamente vinculada a Carlos S. Nino, una figura académica e intelectual clave en nuestro tiempo, tristemente fallecido a los cincuenta años, en 1993. Como su maestro Nino, Roberto Gargarella es también un intelectual público, incansable viajero académico y siempre presente en el debate público, especialmente en Argentina, aunque a menudo en todo el ámbito latinoamericano.

El libro que comento es un libro singular. Es singular al menos por dos razones más que notables. La primera por su origen, que él cuenta al principio del prefacio del libro (p.11) y que es mejor dejar con sus propias palabras:

Concebí este libro en una noche sin sueño, en abril de 2019, en un par de horas exaltadas y extrañas. Al pensarlo, tuve la certeza de que el libro estaba ya definido y su contenido, cerrado. Solo me quedaba por delante la tarea de redactarlo. Se trataba, entonces, de empezar a escribir un libro que, en los hechos, ya tenía terminado. Curioso: nunca me había pasado. En ese momento de lucidez inesperada, supe también que debía aislarme de mi contexto, salir del país, dedicarme con exclusividad a esa tarea de la escritura –por lo menos un mes- para sentar las bases y, en todo caso, completarla a mi regreso.

            Y, según nos cuenta, así lo hizo. En octubre partió hacia Nueva York y en tres semanas había completado una primera versión. Cuando me lo contó de palabra, pensaba que exageraba, que esa experiencia nocturna de lucidez era propia de los creadores, de los poetas tal vez, pero no de los autores de sesudos libros académicos. Sin embargo, y esta es la segunda razón de la singularidad del libro, cuando uno lo lee se da cuenta de que el autor lleva razón, razón en que el libro estaba contenido en esas horas de insomnio. Es un libro que se lee como una narración, que se puede leer como un gran poema filosófico sobre y hacia el ideal humano del autogobierno democrático, de la emancipación humana a través del diálogo entre iguales. Como se verá, no comparto la totalidad de su diagnóstico y tampoco el sentido de todas sus propuestas, porque tal vez -como escribiera Henry James- «el que contempla grandes ciudades puede caer en el simple error de pensar que en esto, eso o aquello se vislumbra lo único significativo de verdad».[2]

(II)

La tesis del libro es la siguiente: el constitucionalismo contemporáneo en América (el libro está centrado en el constitucionalismo en los Estados Unidos y en Latinoamérica) nace de una gran desconfianza hacia la democracia, hacia el poder del pueblo, y por ello diseña una serie de mecanismos institucionales para contener la democracia, para adocenarla y limitarla. Y lo hace para defender el poder de unas élites interesadas en mantener una desigual distribución de la riqueza, para posibilitar que las élites económicas no pierdan nunca el poder político. Escribe, por ejemplo, (pp. 24-25): «Nuestras constituciones fueron concebidas por una élite que actuaba y pensaba en sintonía con un paradigma elitista». Al final del libro (en la p. 315) denomina a esta desconfianza en la democracia, a la que se refiere como disonancia democrática, el pequeño y sucio secreto («dirty little secret»), tomando la expresión del profesor de derecho de Harvard y político brasileño, iniciador del movimiento Critical Legal Studies, Roberto Mangabeira Unger. Unger lo dice con las siguientes palabras, que también expresan bien muchas de las preocupaciones del libro de Gargarella, aunque eso no significa que acuerde con todas:[3]

El malestar con la democracia que se muestra en todos los ámbitos de la cultura jurídica contemporánea: en la identificación incesante de restricciones a la regla de la mayoría, más bien que de restricciones al poder de las minorías dominantes, como en la responsabilidad imperiosa de los jueces y los juristas; en la hipertrofia que conllevan las prácticas y arreglos contra-mayoritarios; en la oposición a todas las reformas institucionales, en especial a aquellas designadas para elevar el nivel de compromiso político del pueblo, como las amenazas al régimen de derechos; en la equiparación de los derechos de propiedad con los derechos al disenso; en el esfuerzo para obtener de los jueces, bajo la apariencia de mejorar la interpretación del derecho, los progresos que la política popular no alcanza a ofrecer; en el abandono de la reconstrucción institucional a momentos más bien raros y mágicos; en situar el foco principal en los jueces supremos y en su selección como la parte más importante de la política democrática; en un ideal de democracia deliberativa como máximo aceptable cuando está limitado al estilo de conversación política entre caballeros en los salones del siglo diecinueve; y, ocasionalmente, en la consideración explícita del partido de gobierno como subsidiario, como una fuente última desesperada de evolución jurídica, que sólo va a tolerarse cuando ninguno de los otros refinados modos de resolución jurídica están al alcance.

            Gargarella elabora sus ideas tratando de mostrar que, en el constitucionalismo americano, la desconfianza en la democracia se revela, ya desde los Federalist Papers, en la configuración de los tres poderes del Estado. En el poder legislativo por una sospecha permanente a la capacidad de la asambleas legislativas de ser guiadas por la razón, en el número 55 del Federalista Madison afirmaba por ejemplo «en toda asamblea numerosa, sin importar el número de personas que la compongan, la pasión nunca deja de arrebatarle el cetro a la razón».[4] Por otro lado, la representación fue concebida como un mandato no imperativo, sino representativo, venciendo así las ideas de Burke sobre las más radicales de Kruger en el famoso debate de Bristol en la Inglaterra de 1774 (véase el cap. 6 del libro). De modo que los votos populares no alcanzan a convertirse casi nunca en expresión del descontento popular, en -como se dice en el cap. 8- piedras de papel. En el cap. 3 del libro se cuenta muy bien el origen de esta desconfianza no sólo en los escritos de James Madison, sino también en los de Juan Bautista Alberdi y Andrés Bello, que respectivamente fueron claves en el constitucionalismo argentino y en el chileno.

            La cosa se agrava con el diseño de frenos y contrapesos que viene a conceder un poder muy grande al poder ejecutivo, al presidente. El hiperpresidencialismo que asoma ya en el diseño de los Estados Unidos, pero que se convierte en casi una obsesión en el desempeño político de Simón Bolívar (véase el cap. 10), y que aleja todavía más el sistema de gobierno de las aspiraciones de los ciudadanos. Y, según Gargarella, posibilita presidencialismos autoritarios en Latinoamérica como los de Getulio Vargas en Brasil y Juan Domingo Perón en Argentina (véase el cap. 12). Ello descompensaba lo que el autor denomina, con acertada expresión, la sala de máquinas de la Constitución.[5]

            Y la desconfianza se completa con el poder dado a los jueces, el poder de judicial review, para anular las decisiones legislativas por ser contrarias a la Constitución. Según Gargarella, esta concepción se funda en una visión de los derechos como planetas, como entidades que están ahí fuera a la espera de ser descubiertas, que pueden ser conocidas como verdades evidentes. Y muestra, en este sentido, simpatía por la conocida crítica de Jeremy Bentham a esta concepción de los derechos naturales, a los que denominaba disparates sobre zancos («nonsense upon stilts»).[6] En el capítulo 11 arguye que dicha concepción se refleja en las versiones contemporáneas más favorables a los derechos como límites al poder de decisión democrático, como son la noción de los derechos como cartas de triunfo de Ronald Dworkin o como delimitando un coto vedado (Ernesto Garzón Valdés) o una esfera de lo indecidible (Luigi Ferrajoli).[7] Esta concepción aleja el debate sobre los derechos que tenemos del debate abierto y democrático, y concede el poder final, la última palabra, a los jueces supremos, que constituye una élite alejada de los ciudadanos. Porque lo que dice la Constitución no es totalmente transparente y no es capaz de limitar adecuadamente el poder de los jueces, el contenido de la Constitución no depende sólo de lo que dicen sus palabras sino también de lo que presuponen. Y eso abre lo que, en otra afortunada expresión (que Gargarella ya había usado en el pasado) denomina la brecha interpretativa. De este modo, hurta a los ciudadanos la posibilidad de debatir sobre los derechos que nos reconocemos unos a otros, confiando dicha tarea en una élite no controlable democráticamente. Lo que Alexander Bickel llamó la «countermajoritarian difficulty» no parece, según el autor, resoluble de este modo.[8]

            Con estos mecanismos, piensa el autor, las élites protegen la jerarquía, política y económica, que estructura las sociedades en América y que hace más difícil el propósito de la emancipación humana En el capítulo 5 trata de mostrarnos como algunos autores clásicos, con una sensibilidad republicana, fueron más sensibles a esta cuestión y se refiere a Jean Jacques Rousseau y a Thomas Jefferson, en la página 93 termina este capítulo sobre las precondiciones económicas de la democracia afirmando: «La certeza era, otra vez, que solo una base económica igualitaria iba a tornar posible la realización de una vida política entre iguales» (cursiva del autor).

            Este es el diagnóstico que el libro contiene, y es también la explicación del sucio y pequeño secreto que consiste, en resumen, en una profunda desconfianza en la democracia, que erosiona la posibilidad de convertir la política en una conversación entre iguales. Antes de pasar a la parte del libro en la que elabora las vías por las cuales debería transitarse para restaurar la confianza y abrir las avenidas hacia la conversación entre iguales, es preciso aclarar que los nuevos constitucionalismos latinoamericanos, más o menos populistas, como los bolivarianismos diversos, tampoco le parecen al autor vías muy prometedoras. Como arguye en el capítulo 12 el nuevo constitucionalismo nació demasiado viejo. Se refiere a que, siendo cierto que las nuevas Constituciones latinoamericanas a partir de los años 80 del siglo pasado (Brasil, Colombia, Argentina, Venezuela, Ecuador, Bolivia) han incorporado muchos derechos sociales en sus Cartas magnas y han elaborado mecanismos para otorgar a los jueces el poder de aplicar y proteger esos derechos, fortaleciendo también, como en el viejo modelo, el presidencialismo; sin embargo (p. 191): «Lamentablemente, con eso han desviado (o perdido) las fuerza que necesitaban para dar otra disputa, mucho más significativa: la que se propone democratizar el poder y devolver autoridad a la ciudadanía. Pero que eso, al dedicar todos sus esfuerzos a la primera tarea, no han advertido que dejar al poder político tan poco cuestionado y concentrado como siempre ponía en riesgo la relevante causa de los derechos por la que decían preocuparse».

(III)

            La parte propositiva del libro consiste en un conjunto de medidas, algunas ya ensayadas más o menos tímidamente en las democracias contemporáneas, para devolver el poder a la ciudadanía.

            Este proceso, según el autor, va de la mano (cap. 16) del nacimiento del constitucionalismo dialógico. Y dicho proceso se manifiesta en varios elementos:

Retirar la última palabra a los jueces en los procesos de revisión constitucional. Aquí se toma como referente la introducción en la sección 33 de la Constitución del Canadá de 1982, la denominada Notwithstanding clause (la «cláusula no obstante»), en donde se establece que el Parlamento del Canadá o la Asamblea legislativa de una de sus provincias puede establecer la continuidad de la validez de una ley a pesar del pronunciamiento contrario del Corte Suprema del Canadá, por cinco años que podrán ser prorrogados indefinidamente. Un mecanismo semejante existe también en Nueva Zelanda, en algunos de los territorios de Australia y en el Reino Unido, con la adopción de la Human Rights Act 1998. Ha sido denominado el New Commonwealth Model of Constitutionalism.[9] Se trata de lo que, a veces, se denomina un constitucionalismo débil, frente al constitucionalismo fuerte de la judicial review en los Estados Unidos. Permite, argumenta Gargarella, un diálogo entre las ramas del gobierno y nos evita caer en las manos del elitismo judicial. Según el autor no sólo se trata de que, como quería John Hart Ely,[10] la Corte Suprema se limite a asegurar que los canales de representación democrática funcionen adecuadamente, lo que presupone una concepción pluralista de la democracia, sino de que no dispongan de ese poder de decisión, algo más conforme con la concepción dialógica. Añade también la experiencia de otras Cortes, aún en el modelo de constitucionalismo fuerte, como la de Sudáfrica que, en un famoso caso, Gootbroom,[11] un caso de desalojo de determinadas personas que quedaron sin vivienda, la Corte entra en un diálogo con el poder legislativo y el ejecutivo para hallar una solución adecuada, sin reemplazar las competencias de dichos poderes.

La experiencia de las recientes convenciones constitucionales (vd. cap. 19: Australia en 1998, Columbia británica en 2005, el foro ciudadano holandés de 2006, la reforma constitucional crowsourced de Islandia entre 2009 y 2013, la convención constitucional de Irlanda en 2012 y la Asamblea de Irlanda en 2016 y, por último, la Asamblea constituyente chilena de 2015, que ha llevado a la redacción de una nueva Constitución a la espera de ratificación en referéndum en septiembre de 2022). Han sido experiencias, como el autor bien reconoce, con fortuna desigual, pero él ve en todas ellas una mayor inclusión de todas las voces que en muchas experiencias del pasado.

Por último, la introducción de mecanismos incluyentes en los procesos relevantes ante las Cortes: audiencias públicas, donde se escuchen las voces de los afectados; consulta previa, por ejemplo antes de proceder a determinadas intervenciones en territorios de comunidades indígenas que podrían modificar gravemente sus rasgos culturales y el denominado compromiso significativo («meaningful commitment»), mediante el cual antes de la toma de decisiones muy graves para grupos vulnerables, desalojos compulsivos o desplazamientos forzados de grandes grupos humanos, por ejemplo, las Cortes (la de Sudáfrica, también la Corte Constitucional de Colombia) requieren a las partes llegar a un compromiso acordado.[12]

En el último capítulo del libro (p. 331) resume de una manera prístina su idea: «El ideal regulativo de la conversación entre iguales que he sostenido se asienta sobre una convicción de confianza democrática, que exige que tomemos en serio los resultados de la deliberación inclusiva, muy en particular cuando se organizan debidamente los procedimientos para asegurarla» (cursiva del autor).

(IV)

En otro lugar,[13] he defendido que el ideal de la democracia constitucional es como un triángulo con tres vértices, tres sub-ideales: la honra y protección de los derechos humanos, el imperio de la ley o Rule of Law y el autogobierno democrático. Pues bien, el libro de Gargarella puede leerse como un intento de hacernos comprender que un modo específico de entender el ideal de los derechos humanos y del imperio de la ley, con lo que presupone del esquema de división de poderes, puede conllevar un socavamiento del ideal del autogobierno, un modo de comprenderlo que lo mina y lo deja en manos de unas élites que consiguen así preservar los mecanismos de dominación que protegen como escudos sus privilegios.

Y lleva razón en mucho de lo que dice. Es cierto, como bien sabemos, que la desigualdad en nuestras sociedades es tan amplia que dificulta muy gravemente el éxito de las políticas de emancipación. Y algunas de las dificultades para reducir la desigualdad guardan relación, sin ninguna duda, con las deficiencias de nuestros arreglos institucionales, como nos muestra el libro.

Sin embargo, deseo terminar con dos cuestiones para seguir debatiendo con el autor: la primera guarda relación con la justificación del judicial review, del constitucionalismo fuerte, una cuestión de la que venimos debatiendo ya veinticinco años.[14] La segunda es, me parece, un ángulo muerto en la caracterización de Roberto de los fallos de la sala de máquinas de la Constitución.

Respecto del judicial review, este no es el lugar para reproducir todos los matices de este debate, Gargarella está más cercano a uno de los críticos más solventes de dicha posición, como es Jeremy Waldron y, entre nosotros, de Juan Carlos Bayón. Yo estoy más cerca de la posición de Ronald Dworkin, por ejemplo, o más aún, de la posición de John Rawls y, entre nosotros, tal vez de Víctor Ferreres.[15] Aquí deseo sólo insistir en que la justificación del control jurisdiccional de la constitucionalidad me parece una cuestión contextual, en algunas culturas jurídicas, tradicionalmente muy respetuosas de los derechos de todos -pensemos en Holanda, en donde no existe- dicho mecanismo es superfluo, en otras culturas puede ser más adecuado algún tipo de constitucionalismo débil, pero en culturas en donde los poderes públicos tienden a ser menos respetuosos con los derechos, pienso que el constitucionalismo fuerte es adecuado. No pienso, como a veces parece pensar Roberto, que el constitucionalismo débil sea la panacea, no me parece que debamos soñar con una especie de Notwithstanding Paradise. El mismo autor reconoce que en el mismo Canadá la cláusula ha sido poco usada (diecisiete veces para ser exactos) y no siempre en la dirección tendente a producir el diálogo entre iguales. En una cultura política cada vez más fragmentada y polarizada, me temo que, en algunos lugares, incluida España, una cláusula de este tipo arrojaría directamente a la irrelevancia política al Tribunal Constitucional. Algo semejante a lo que ocurre ahora con nuestro Senado, una Cámara sólo de segunda lectura, que la convierte en irrelevante. Creo que hay un amplísimo consenso en que se precisa una reforma constitucional para acomodar el Senado de veras a la estructura proto-federalizante de España, pero nadie osa abrir el melón de la reforma constitucional.

La segunda y última consideración tiene que ver con lo que he denominado un ángulo muerto en la descripción del autor de la sala de máquinas de la Constitución. Dicho ángulo muerto es la administración pública. Tal vez una mayor atención al constitucionalismo europeo habría iluminado este punto ciego. En Europa después de la segunda guerra mundial, pero con precedentes relevantes desde el siglo XIX, se construyó una administración weberiana, quiero decir una administración competente, imparcial y robusta. Una administración capaz de proteger los derechos sociales, el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho a una pensión digna, el derecho a la protección de la dependencia. Ello presupone, es claro, una redistribución de la riqueza a través de una política impositiva adecuada y justa.[16] No hace falta que me refiera a los países escandinavos, en donde esta tarea ha sido llevada a cabo más convenientemente que en ningún otro lugar y, en consecuencia, dichos países figuran siempre entre los más bien situados en el índice de desarrollo humano que elabora Naciones Unidas. Es obvio, me parece, que no puede haber un acceso universal a la salud si no hay un sistema hospitalario y de asistencia médica primaria que llegue a todos los rincones del país y a toda la población. Cuando lo hay, como ocurre en Europa, entonces el derecho a la salud no es casi nunca una cuestión jurisdiccional, dicho derecho es provisto por la administración de sanidad de manera adecuada. Y esta es una función que lleva a cabo la rama ejecutiva del gobierno, a través de la administración, siguiendo obviamente las políticas legislativas establecidas por el Parlamento, pero sin casi intervención del poder judicial.  Lo ideal es que los derechos sociales sean implementados mediante lo que Ferrajoli denomina «garantías primarias»,[17] es decir, aquellas medidas legislativas que la Constitución requiere y que empoderan a la administración para llevarlas a cabo. Claro, para ello hace falta disponer de una administración apta para dichos fines y una administración empobrecida y clientelar, desde luego, no lo es. Las garantías secundarias, la protección jurisdiccional, sólo vienen a remediar los fallos en el diseño general. De acuerdo con Ferrajoli, las garantías secundarias sin garantías primarias son impotentes. Y esto, me temo, es lo que sucede a menudo en Latinoamérica, no que sus jueces y Cortes sean excesivamente activistas respecto de los derechos sociales (de hecho, las constituciones les encomiendan claramente su protección), sino que demasiado a menudo no cuentan con los medios para conseguir la protección de los derechos. De poco sirve, como hacen determinadas constituciones latinoamericanas, en reconocer un derecho a una alimentación saludable y de calidad, si en el país la desnutrición supera el 10% de la población.[18]

Nada de lo que digo aquí, sin embargo, oscurece este diáfano libro que contiene, sin duda, una de las más bellas utopías emancipatorias de los últimos tiempos. Una utopía que nos convoca al diálogo entre iguales, un Tomás Moro de nuestro tiempo.

[1] Algunos hitos de ella son, La justicia frente al gobierno (Barcelona: Ariel, 1996), The Scepter of Reason (Dordrecht: Springer, 2000), The Legal Foundations of Equality (Cambridge: Cambridge University Press, 2010), Latin American Constitutionalism (1810-2010), (Oxford: Oxford University Press, 2013; en castellano La sala de máquinas de la Constitución, Buenos Aires: Katz, 2014). 

[2] Henry James, The American Scene. London. Chapman and Hall, 1907, pp. 99-100. Y lo recuerda en un contexto cercano al mío H. L. A. Hart, «American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream» [1977], en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Oxford University Press,1983, pp. 123-144, p. 123..

[3] What Should Legal Analysis Become? New York: Verso, 1996, 72-73. De hecho, Unger habla de dos pequeños y sucios secretos. Es el segundo al que hace referencia Gargarella, el primer secreto de Unger es un punto de vista hegeliano de la historia humana, siempre progresando hacia una sociedad más racional y reconciliada, alejada del conflicto.

[4] Alexander Hamilton; James Madison, John Jay, (1999/1787-1788): The Federalist Papers, (New York: Buccaneer Books).

[5] Y que es una de las cuestiones centrales de su Latin American Constitutioanalism, citado en la nota 2.

[6] Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies, en The Works of Jeremy Bentham, vol. 2, John Bowring ed., Edinburgh: William Tait, 1843. https://oll.libertyfund.org/title/bowring-the-works-of-jeremy-bentham-vol-2.

[7] Por ejemplo, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London; Duckworth; Ernesto Garzón Valdés, Representación y democracia, Doxa, 6 (1989): 143-164, Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid: Trotta, 2009.

[8] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, New Haven: Yale University Press, 1962.

[9] Véase el excelente libro al respecto de Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitu­tionalism. Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press, 2013.

[10] John Hart Ely, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, mass. Harvard University Press, 1980.

[11] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others 2001 (1) SA 46 (CC).

[12] Por ejemplo, Corte Constitucional de Colombia, T-025/2004.

[13] J.J. Moreso, «Estado de Derecho» en Iñigo González, Jahel Queralt (eds), Razones públicas. Una introducción a la filosofía política, Barcelona: Ariel, 2021, cap. 11.

[14] Véase J.J. Moreso, «Diritti e giustizia procedurale imperfetta», Ragion Pratica, 10 (1998): 13-40. Juan Carlos Bayón, «Diritti, democracia, costituzione», Ragion Pratica, 10 (1998): 41-64; Roberto Gargarella, «Il ruolo dei giudici di frente al terreno proibito», Ragion Pratica, 10 (1998): pp.  65-73.

[15] Véanse estas posiciones en, por ejemplo, Jeremy Waldron, «The Core of the Case Against Judicial Review», The Yale Law Journal, 115 (2006): 1346-1406; Juan Carlos Bayón, «Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo» en J. Betegón, F.J. Laporta, J.R. Páramo, L. Prieto Sanchís (eds.), Constitución y derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, 67-118; Ronald Dworkin, Freedom’s Law. The Moral Reading of the Constiution, Oxford: Oxford University Press, 1996, John Rawls, «The Idea of Public Reason Revisited», The University of Chicago Law Review, 64 (1997): 765-807; J.J. Moreso, «Rawls, El derecho y el hecho del pluralismo», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 55 (2021): 49-74; Víctor Ferreres, Justicia constitucional y democracia, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.

[16] Para decirlo de otro modo, el constitucionalismo de la igualdad demanda una profundización de la democracia, pero exige también una robusta justicia distributiva, un esquema adecuado de tributos. Véase, por ejemplo, Liam Murphy, Thomas Nagel, The Myth of Ownership. Taxes and Justice, Oxford: Oxford University Press, 2004.

[17] Luigi Ferrajoli, Principia Juris. Teoria generale del diritto e della democracia, vol. I, Roma-Bari: Laterza, 2007, 96-197, 668-695.

[18] A todo ello me referí en J.J. Moreso, ‘Una aristocracia para todos: Gargarella o el constitucionalismo de la igualdad’, Revista latinoamericana de filosofía política, VI (n.2) (2017): 1-31.

Introducciòn a los Derechos de los Pueblos Indígenas

De Silvina Ramìrez, la gran experta argentina en la materia. Imperdible!! 

El proceso constituyente en Chile (entrevista para el Oxford Human Rights Hub)

 

Gracias Gautam!

https://soundcloud.com/oxhrh/a-historic-moment-the-drafting-of-the-new-chilean-constitution

Sobre "la revolución de los derechos"

 Publicado hoy en Clarín, acá: https://www.clarin.com/opinion/acerca-revolucion-derechos-_0_21UN2uiFMZ.html

Apenas días atrás, el principal jurista inglés, Martin Loughlin, publicó un importante y controvertido libro “contra el constitucionalismo” (ése es su título: Against Constitutionalism). Curiosamente -o no tanto, en verdad- mucho de lo que Loughlin escribe en su trabajo resulta relevante para pensar la actualidad de los debates políticos y jurídicos en América Latina en general, y en la Argentina en particular.

Ello así, tanto por sus referencias críticas a la “revolución de los derechos” (“revolución de los derechos” que hoy se discute en Chile, por ejemplo, a la luz de la nueva Constitución propuesta), como por sus agudos comentarios acerca de lo que la política hace con los “nuevos derechos” (piénsese, para el caso de nuestro país, en las curiosas referencias de estos años hacia “el gobierno de los derechos”).

Loughlin es implacable contra las posturas que confunden democracia y constitucionalismo, y terminan así reemplazando a la política redistributiva por el reconocimiento de nuevos derechos -nuevos derechos que, para su implementación, deberán esperar su turno en los pasillos de los tribunales.

Impiadosamente, Loughlin explica los modos en que el reconocimiento de nuevos derechos económicos y sociales vino a tomar el lugar que en algún momento ocuparon legislaturas activas, implementando ambiciosos programas redistributivos.

Él muestra, entonces, de qué modo el reconocimiento de esos nuevos derechos termina obligando a los supuestos “beneficiarios” a hacer colas, en los tribunales, para rogar por la implementación efectiva de aquello que -según les dice la política- les corresponde. Loughlin denuncia a gobiernos, en la práctica, “neoliberales”, que buscan legitimarse a través del discurso de los “derechos”.

Piénsese, como metáfora, en el caso “Badaro”, en nuestro país, y al “gobierno de los derechos” obligando a los pobres jubilados, ya sin fuerzas, a litigar -en fila, uno tras otro, pero no colectivamente- en espera de una sentencia que haga efectivos los reajustes jubilatorios que, teóricamente, la política les había reconocido.

En casos como el citado se advierte la “trampa” de reemplazar políticas distributivas por la concesión de “nuevos derechos”: bajo una retórica que apela al progreso social, los gobiernos se quitan de encima la responsabilidad de implementar programas de cambio; despolitizan demandas sociales cargadas de política; transforman las reivindicaciones colectivas en demandas individuales; y reconducen las movilizaciones populares en litigios particulares que toman como sede a los tribunales.

Ahora, de lo que se trata es de esperar una sentencia ojalá favorable, dentro de un buen puñado de años. Todo ello, eso sí, en nombre del “gobierno de los derechos”.

El punto citado es central en la crítica de Loughlin hacia una política que habla de cambios sociales que, en los hechos, imposibilita (al despolitizarlos y reconducirlos a los tribunales). Dicha crítica reconoce antecedentes importantes en la doctrina. Piénsese, por caso, en los trabajos de Samuel Moyn, que buscaron llamar la atención sobre una correlación preocupante, esto es, la correlación entre una política que se auto-proclama fervorosa impulsora de “nuevos derechos”, y una práctica que -al mismo tiempo, y aunque lo niegue en su discurso- consagra el “fundamentalismo de mercado” y la desigualdad.

América Latina ofrece trágicas ilustraciones al respecto. Baste con mencionar el caso de México en 2011, cuando se aprobó una extraordinaria reforma constitucional, en materia de derechos humanos, al mismo momento en que se implementaban políticas de ajuste económico, y se llevaba adelante una masacre humanitaria en nombre de la “lucha contra el narcotráfico”.

En una dirección teórica similar, vale recordar los escritos de Rosalind Dixon sobre el “soborno de los derechos”, que la profesora australiana ilustró, de modo especial, con casos latinoamericanos. Ella aludió, entonces, a gobiernos como el de Rafael Correa quien, frente a las intensas demandas de los pueblos indígenas, buscó incrementar su poder (y lograr su reelección) otorgando, como “soborno” o moneda de cambio, “nuevos derechos constitucionales” a los grupos más conflictivos.

Para que se entienda: ninguno de los que trabajamos en línea con esta porción de la literatura (de mi parte, lo intento en un libro sobre “el derecho como conversación entre iguales”) aboga por un “constitucionalismo con menos derechos”.

Por el contrario, muchos valoramos y defendemos la existencia de Constituciones robustas en materia de derechos. Lo que procuramos, en cambio, es otra cosa: insistir sobre las responsabilidades indelegables de la política democrática, y denunciar el cinismo de gobiernos que apelan a la retórica de los derechos para encubrir prácticas de desmovilización social al servicio del privilegio propio.