29 may. 2020

No puedo respirar/ Protesta y violencia

Qué pedazo de salvajismo.


Y la respuesta de Trump sobre cómo responder a la protesta: empieza el levantamiento, empieza el tiroteo



28 may. 2020

El derecho a la protesta durante la emergencia

Publicado hoy  https://www.clarin.com/opinion/necesitamos-resguardar-derechos-fundamentales_0_gnG3oRkL5.html



Siempre, pero sobre todo en época de emergencia, necesitamos resguardar nuestros derechos básicos. Finalmente, de eso se tratan los derechos: intereses que reconocemos como fundamentales y que decidimos resguardar especialmente frente a situaciones de crisis. Por ello mismo es que, a la luz de nuestra peculiar historia, los incorporamos en la Constitución. Constitucionalizamos esos derechos porque pudimos reconocer, mirando hacia atrás, nuestra repetida tendencia a violentar esos intereses cruciales (i.e., la libre expresión; el debido proceso; la libertad de conciencia; etc.) cuando más los necesitábamos.

Con el paso del tiempo, aprendimos también que algunos de esos derechos requieren de una protección todavía más especial. Pienso, en particular, en derechos como los relacionados con la expresión, la crítica y la protesta. Ello así, porque los mismos nos permiten “mantener a salvo todos los demás derechos”. De allí que pueda verse al derecho a criticar a quienes están en el poder como el “derecho de los derechos”. Y es que, si el ramillete de derechos vinculados con la crítica política cae, todo el resto de nuestra estructura de derechos entra en crisis.

Por lo dicho es que resulta tan preocupante, en épocas de emergencia como la actual, que se evalúe al derecho a la protesta política como “un derecho más” o, lo que es mucho peor, como un derecho de rango inferior, fácilmente desplazable en nombre de la crisis sanitaria. Ésa es, sin embargo, la actitud que han ido tomando representantes de la política, el periodismo y, lo que es peor, de la comunidad jurídica.

Con el objeto de autorizar, hoy, el cercenamiento del derecho de la protesta, juristas de nuestro país han tomado muchos caminos, ninguno de ellos aceptable. Ante todo, la mera invocación de la emergencia (o “el bienestar general”, como hiciera recientemente la Ministra de Seguridad) no sirve para limitar derechos: los derechos constitucionales sólo pueden limitarse por ley (y no por decretos del Ejecutivo), mucho menos cuando se pretende imponer un cercenamiento grave y extenso de esos derechos (lo dicho nos alerta sobre otro error propio de quienes han avalado la restricción de derechos citando en su apoyo planteos como los realizados por la Comisión Interamericana, para quien es posible restringir derechos en la emergencia. Tales juristas omiten la insistencia de la Comisión -que nuestra Constitución hace explícita- acerca de que cualquier restricción de derechos debe respetar, en primer lugar, el principio de legalidad -no pueden hacerse por cualquier medio). En segundo lugar, la idea de que el derecho a la protesta puede limitarse en nombre de otro derecho fundamental (“la salud pública”) tampoco es suficiente. Como hemos dicho ya, ciertos derechos, como el derecho a la crítica política, merecen una ultra-protección: la expresión, la protesta y la crítica política deben ser los “últimos” derechos en retirarse, en caso de conflicto con otros derechos. En tercer lugar, la idea según la cual “la protesta podría ejercerse de otras maneras” (menos riesgosas para la salud pública, por ejemplo), debe ser balanceada con su contracara. Sin dudas, el derecho a la salud también puede protegerse de diversas maneras, y no es en absoluto claro que hoy se lo esté protegiendo del modo menos dañoso para otros derechos. Por otro lado (y éste ha sido un punto clásico en la discusión del derecho de la protesta) la protesta no puede limitarse sólo a las formas que convengan o resulten aceptables para quien es objeto de la protesta: necesitamos que la protesta sea realizada de una forma tal que todos los demás ciudadanos podamos enterarnos de ella. En tal sentido, la clásica idea de “no perjudicar a otros” suena a mera excusa. Si se refieren a los “modos” de las protestas, lo cierto es que, en todos los países, en estos tiempos, ellas se han realizado sin poner de ningún modo en riesgo la vida de otros. Y si se refieren al “contenido” de las protestas (para decir, por ejemplo, que no son aceptables las protestas que exigen una “liberalización” de la cuarentena), debe recordarse que, para el derecho, hace décadas que resulta claro que las expresiones no pueden limitarse en razón de su contenido. El hecho es que nos encontramos en un momento grave, marcado como pocas veces por la incertidumbre: resulta obvio que ni los grandes especialistas (pensemos en la Org. Mundial de la Salud) tienen mayor claridad sobre cómo actuar en la emergencia. Frente a las graves decisiones que se toman, y ante los desacuerdos graves que nos separan (por ejemplo, muchos consideramos inconstitucional e inhumano convertir a las villas en guetos), la protesta debe ser otra vez, sobre-protegida, antes que minimizada o socavada a través de formalismos y argucias leguleyas. Hoy, más que nunca, necesitamos escuchar las voces de quienes cuestionan las decisiones que toman los gobiernos, especialmente -pero no únicamente- si se trata de las voces, siempre ausentes, siempre desplazadas, de los grupos más vulnerables de la sociedad.












26 may. 2020

23 may. 2020

Debate sobre el fallo CFK

Con D.Rondina, G. Peñafort, A.Gil Domínguez


17 may. 2020

Trabajo. Democratizar. Desmercantilizar. Descontaminar




Este documento fue elaborado por Isabelle Ferreras (University of Louvain-Harvard), Dominique Méda (University of Paris-Dauphine), Julie Battilana (Harvard University), Julia Cagé (Sciences Po-Paris), Lisa Herzog (University of Groningen), Pavlina Tcherneva (Bard College), Hélène Landemore (Yale University) y Sara Lafuente Hernandez (University of Brussels). Más de 3.100 académicos de todo el mundo han adherido con sus firmas. De Argentina firmaron Pablo Fernández y Alberto Willi (IAE Business School, Universidad Austral), Roberto Gargarella, Julián Ortega y Cynthia Srnec (Universidad de Buenos Aires). Para consultar el listado completo de nombres visite: https://democratizingwork.org/

“Los nacionalistas de derecha y sus aliados corporativos han sido los primeros en construir una infraestructura internacional para avanzar en una agenda de exclusión y explotación. Las fuerzas progresistas se alzan contra ellos, sostiene la Internacional Progresista.
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Dos argentinas se sumaron al lanzamiento global de la Internacional Progresista
¿Qué nos ha enseñado esta crisis? En primer lugar, que los seres humanos en el trabajo no pueden ser reducidos a meros “recursos”. El personal médico y farmacéutico, el personal de enfermería, de reparto, de caja… todas esas personas que nos han permitido sobrevivir durante este periodo de confinamiento son la viva muestra de ello.

Esta pandemia ha revelado también cómo el trabajo en sí tampoco puede reducirse a mera “mercancía”. Los servicios de salud, atención y cuidados a colectivos vulnerables son actividades que deberíamos proteger de las leyes del mercado. De no hacerlo, correríamos el riesgo de acentuar aún más las desigualdades, sacrificando a las personas más débiles y necesitadas.

¿Qué hacer para evitar semejante escenario? Hay que permitir a los y las trabajadoras participar en las decisiones, es decir, hay que democratizar la empresa. Y hay también que desmercantilizar el trabajo, es decir, asegurar que la colectividad garantice un empleo útil a todas y todos. En este momento crucial, en el que nos enfrentamos al mismo tiempo a un riesgo de pandemia y a uno de colapso climático, estas dos transformaciones estratégicas nos permitirían no solo garantizar la dignidad de cada persona, sino también actuar colectivamente para descontaminar y salvar el planeta.

Democratizar. Mientras quienes podemos, permanecemos confinadas, los (y especialmente, las) que forman parte del personal esencial, en particular las personas racializadas, migrantes y que trabajan en la economía informal, se levantan cada día para prestar servicio a los y las demás. Ellas son prueba de la dignidad del trabajo y de la ausencia de banalidad de su función, y demuestran un hecho clave que el capitalismo, en su afán por transformar a los seres humanos en meros “recursos”, intenta siempre invisibilizar: y es que, sin personas dispuestas a invertir su trabajo, no hay producción ni servicio que valga.

Por otra parte, los confinados (y, en especial, las confinadas) están movilizando todo lo que está en su mano para lograr, desde sus domicilios, mantener la actividad de sus organizaciones, demostrando así de forma masiva que quienes suponen que la gran preocupación de un empresario debe ser no perder de vista a un trabajador indigno de confianza para controlarlo mejor, están profundamente equivocados. Cada día, los y las trabajadoras evidencian que no son una “parte interesada” cualquiera de la empresa: son SU parte constitutiva. Sin embargo, se les niega aún con demasiada frecuencia el derecho a participar en el gobierno empresarial, monopolizado por quienes aportan capital.

Si nos preguntamos seriamente cómo podrían las empresas y la sociedad en su conjunto expresar su reconocimiento hacia los y las trabajadoras, parece evidente que tendría que aplanarse la curva para las remuneraciones más altas e iniciarse ésta desde un nivel más alto para el resto, pero dichos cambios no serían suficientes. Del mismo modo en que, después de las dos guerras mundiales, se otorgó el derecho de voto a las mujeres en reconocimiento de su contribución al esfuerzo de guerra, hoy resulta injustificable negarse a la emancipación de los y las inversoras de trabajo, y al reconocimiento de su ciudadanía en la empresa. Se trata de una transformación absolutamente necesaria.

En Europa, la representación de quienes invierten su trabajo en la empresa comenzó a establecerse a través de comités de empresa al acabar la Segunda Guerra Mundial. Pero estas “Cámaras” de representación de los y las trabajadoras se han quedado en órganos muy débiles, dependientes de la buena voluntad de los equipos de dirección designados por el accionariado. Estas “Cámaras” han sido incapaces de bloquear la dinámica propia del capital, que busca acumular para sí mismo, mientras destruye el planeta. Estas “Cámaras” de representación de los y las trabajadoras deberían en lo sucesivo ser dotadas de derechos similares a los de los consejos de administración, con el fin de someter el gobierno empresarial (es decir, la dirección al más alto nivel) a un sistema de doble mayoría.

En Alemania, Países Bajos y los países escandinavos, las diferentes formas de cogestión o codecisión (Mitbestimmung) que se pusieron progresivamente en marcha después de la Segunda Guerra Mundial representaron una etapa crucial, pero aún no basta para generar una verdadera ciudadanía en la empresa. Incluso en Estados Unidos, donde el derecho de sindicalización ha sido vigorosamente combatido, surgen hoy voces que piden otorgar a quienes invierten en trabajo el derecho de elegir representantes que cuenten con una mayoría cualificada en el seno de los consejos de administración. Nombrar al Director (o, mejor aún, a la directora) General, decidir sobre la estrategia empresarial, o sobre cómo se reparten los beneficios, son todas ellas cuestiones demasiado importantes como para ser dejadas exclusivamente en manos de la representación accionarial. Quienes invierten en la empresa su trabajo, su salud, y, en definitiva, su propia vida, deben tener asimismo la posibilidad de validar colectivamente tales decisiones.

Desmercantilizar. Esta crisis ilustra también hasta qué punto el trabajo no debería tratarse como mercancía. La crisis demuestra que no podemos dejar decisiones colectivas tan importantes en manos de los mecanismos del mercado. La creación de puestos de trabajo en los sectores de cuidados y de atención primaria, o el abastecimiento de material y equipos de emergencia llevan años sometidos a la lógica de la rentabilidad, y esta crisis no hace sino sacarnos del engaño. Nuestras decenas de miles de fallecidos nos recuerdan que hay necesidades colectivas estratégicas que debieran quedar inmunizadas ante la mercantilización. Quienes aún afirmen lo contrario son ideólogos que nos ponen a todos en grave peligro. La lógica de la rentabilidad no puede decidirlo todo. Al igual que ciertos sectores han de protegerse de las leyes del mercado no regulado, también ha de poder garantizarse a cada cual un trabajo digno.

Una forma de alcanzar ese objetivo es a través de una Garantía de empleo, que ofrezca la posibilidad a cada ciudadano y ciudadana de tener un empleo. El artículo 23 de la Declaración Universal de los derechos humanos consagra el derecho al trabajo, a un trabajo libremente elegido, a condiciones de trabajo justas y satisfactorias, y a una protección contra el desempleo. En este sentido, la Garantía de empleo permitiría no solo que toda persona se ganara la vida dignamente, sino también que, colectivamente, multiplicáramos nuestras fuerzas para responder mejor a las numerosas necesidades sociales y medioambientales a las que nos enfrentamos. Una Garantía de empleo puesta a disposición de las comunidades y administraciones locales permitiría, en concreto, contribuir a evitar el colapso climático, y al mismo tiempo garantizar un futuro digno a todas las personas.

La Unión Europea debería poner los medios necesarios para impulsar semejante proyecto en el marco de su Green Deal. Si revisara la misión de su Banco Central, para que éste pudiera financiar tal programa, necesario para nuestra supervivencia, la UE se ganaría la legitimidad en la vida de todos y cada uno de los ciudadanos y ciudadanas de la Unión. Ofreciendo una solución anticíclica al choque que se avecina en términos de desempleo, la UE demostraría su compromiso con la prosperidad social, económica y ecológica de nuestras sociedades democráticas.

Descontaminar. No repitamos los errores de 2008: aquella crisis se saldó con el rescate incondicional del sector financiero, profundizando la deuda pública. Si nuestros estados vuelven hoy a intervenir la economía, es importante que al menos pueda exigirse a las empresas beneficiarias su adecuación al marco general de la democracia.

El Estado, en nombre de la sociedad democrática a la cual sirve y que lo constituye, y en nombre también de su responsabilidad para velar por nuestra supervivencia medioambiental, debe condicionar su intervención a cambios en la orientación estratégica de las empresas intervenidas.

Más allá del cumplimiento de estrictas normas medioambientales, debe imponer condiciones de democratización en cuanto al gobierno interno de las empresas. Porque las empresas mejor preparadas para impulsar la transición ecológica serán, sin lugar a duda, las que cuenten con gobiernos democráticos; aquellas en las que tanto inversoras de capital como de trabajo puedan hacer oír su voz y decidir de común acuerdo las estrategias a poner en práctica. Esto no debe sorprender: bajo el régimen actual, el compromiso capital/trabajo/planeta resulta siempre desfavorable al trabajo y al planeta.

Como han demostrado los ingenieros de la Universidad de Cambridge Cullen, Allwood y Borgstein (Environmental, Science & Technology, 2011 (45), pág. 1711–1718), si se establecieran “modificaciones realizables en los procesos productivos”, podría ahorrarse un 73% del consumo mundial de energía. Pero estos cambios implicarían más mano de obra, y decisiones a menudo más costosas a corto plazo. Mientras las empresas sigan administrándose exclusivamente en beneficio de quienes aportan capital, ¿de qué lado creen ustedes que se decantará la decisión, en un momento en que el coste de la energía es irrisorio?

A pesar de los desafíos que tales cambios implican, algunas cooperativas o empresas de la economía social y solidaria, proponiéndose objetivos híbridos (financieros a la par que sociales y medioambientales), y desarrollando gobiernos internos más democráticos, han demostrado ya que ésta es una vía creíble.

No nos hagamos ilusiones. Dejados a su suerte, la mayor parte de quienes aportan capital no se preocuparán ni de la dignidad de las personas que invierten su trabajo, ni de la lucha contra el colapso climático. Tenemos, en cambio, otro escenario mucho más esperanzador al alcance de la mano: democratizar la empresa y desmercantilizar el trabajo. Lo que nos permitirá descontaminar el planeta.

Este artículo que se publicó en Ámbito, se publica junto a otros cientos de medios de todo el mundo, entre los cuales se destacan Le Monde, Die Zeit, Boston Globe, Le Soir, De Morgen y The Guardian.

Entrevista en La Gaceta de Tucumán: Emergencia y estado de sitio

15 may. 2020

Un Cuento. Sobre la crisis de la justicia en Argentina o, en verdad...sobre el Huracán Katrina o cualquier otra cosa que se le parezca




Estamos en el 2055, a 50 años justos de los desastres causados por el huracán, lejos allá atrás, ya olvidados en el pasado. 53 quiebres fueron la otra vez, 53 rupturas en los diques de contención. Y la altura: con un nivel de agua de hasta 6 metros, los diques se mostraron bajos, muy bajos, incapaces de hacer frente al desborde. El Mississippi se desmadró, pero sobre todo el lago, el lago, se salió de su sitio, y todo quedó sepultado bajo el agua. Pero hoy? No se dan cuenta? Con lo que ha llovido? No advierten que hace casi dos meses que la lluvia no para, y volvemos a estar al acecho? Cómo repararon aquellos diques? Cuánto más los elevaron? Cómo reforzaron las compuertas? Nada, nada serio han hecho. Pero es que no lo advierten? El lago Pontchartrain ha vuelto a desbordarse! Lo denuncié esta semana, en el diario para el que escribo. Lo puse claro: la inundación llega otra vez; la mayoría de los diques vuelven a fallarnos; se advierten rajaduras en la mayoría de ellos; en algunos el nivel de agua ya los trasvasó. Me llamaron prestos del Canal de Telecomunicaciones local. Me preguntaron: “Y cómo es esto de los desbordes, Sr. Atkinson?” Respiré profundo y lo comenté. A los dos minutos, sin embargo, me cortaron, me agradecieron, y se concentraron en un reporte sobre nuestro equipo de fútbol americano. “Gracias,” me dijeron. “Es muy importante lo que Ud. está haciendo, Dr.”; “qué suerte que contamos con profesionales como Ud.” Y siguió igual! Todo igual! Primero deportes, luego la receta del pavo! Ayer volví a reunirme con el grupo: un grupo de gente, profesionales, expertos, vecinos, algunos que habitan junto al Twin Span. Hemos hecho alguna actividad de conjunto, pero me da miedo: es como si formáramos parte ya de una secta. Una secta que anuncia la llegada inminente del Apocalipsis. Ya causamos menos atención que simpatía o risa. Más curiosidad que interés. “Ah, aquí ellos nuevamente.” Pero, es que no lo advierten? Pero cómo es que no se dan cuenta? El Lower 9th Ward, por supuesto, ya ni siquiera existe. Y todas las parroquias que se inundaron entonces, vuelven a inundarse otra vez. Se entiende? Todas ellas! Hoy pasé junto a la de St. Tammany y la de St. Bernard. Las dos inundadas! Y la gente caminando, conversando, como si nada: el agua! El agua les llegaba hasta las rodillas! Uno de los que pasaba por allí iba avanzando, más que tranquilo, mientras leía el diario y el agua alcanzaba hasta su cintura! Otros dos adolescentes conversando, riendo, como si nada, mientras esforzadamente luchaban contra el agua, que les llegaba hasta el pecho: reían! Lo tomaban como un cotidiano desafío! Es natural! Sacamos fotos, lo registramos: “Miren, aquí está, aquí están las pruebas!” “El agua, los desbordes, las rupturas, las capillas, la ciudad que se vuelve a inundar!” Y era como si denunciáramos las masacres chinas de Nanking o de Tiananmen. “Sí, claro, esto es terrible!” “Es realmente imperdonable.” “Sus denuncias, Dr., son verdaderamente importantes, gracias!” “Qué grave lo que ocurre en este mundo! “Cómo nos puede estar sucediendo algo así, con todo lo que ya ha pasado!” Y vuelta a la normalidad, y todo lo mismo otra vez.



La Oficina Anticorrupción: Cuando F.Crous participaba en cámaras ocultas

14 may. 2020

Estado de excepción y pandemia, con Isabel Cristina Jaramillo

Gracias Marcelo Alegre, Leticia V. y participantes. Un gusto estar con Isabel Cristina!



11 may. 2020

Por una justicia dialógica en tiempos de emergencia


https://www.clarin.com/opinion/frente-pandemia-respuestas-viejas-emergencias-nuevas_0_3gtQ1KYcs.html

Dos episodios judiciales recientes, de absoluta actualidad, ayudan a revelar las graves falencias con que seguimos aproximándonos a nuestra estructura de poderes, y en particular a las relaciones entre las ramas políticas de gobierno y la rama judicial. Los episodios son conocidos: el primero tiene que ver con el modo en que la Corte respondió a la “acción declarativa de certeza” presentada por la actual Presidenta del Senado, frente al máximo tribunal argentino (tratando de ganar certidumbre sobre la validez de las sesiones legislativas “remotas” en el actual contexto de pandemia). El segundo ejemplo tiene que ver con el desprolijo, apresurado, y en buena medida irresponsable tratamiento que políticos y jueces le dieron a la “crisis carcelaria,” en tiempos de coronavirus.

Estas dos ilustraciones dan cuenta de grandes oportunidades perdidas: perdimos la posibilidad de utilizar la emergencia para reafirmar la presencia de un sistema de “frenos y contrapesos” cooperativo, basado en la “conversación” entre las ramas de gobierno, y orientado a la mutua ayuda entre todos los poderes. Insistimos, en cambio, con el viejo modelo de la “división de poderes” entendida como “compartimientos separados y estancos” (lo que se llamó hace doscientos años “separación estricta de poderes”); y en donde cualquier injerencia de un poder con el poder vecino es descripta como “violación de la separación de poderes”.

Lo cierto es que, en términos históricos, la “separación estricta” entre poderes quedó definitivamente enterrada cuando, desde la primera Constitución Argentina, se prefirió establecer un modelo de “mutua interferencia” o “parcial superposición” entre los distintos poderes (i.e., el Poder Ejecutivo mantiene facultades de “veto”; el Legislativo guarda poderes de “insistencia”; el Poder Judicial puede invalidar lo que los otros hacen; etc.). En términos estrictamente “textuales,” nuestra Constitución aparece comprometida con una concepción “republicana” del gobierno, desde su mismísimo artículo 1; más allá de haberse democratizado cada vez más, y de manera explícita, luego de cada reforma.

Y es allí, en términos democráticos, donde la conclusión aparece más obvia. Si en el “momento elitista” del constitucionalismo podía tener sentido, para los miembros de la clase dirigente, pensar en un proceso de decisiones excluyente, reservado para pocos; hoy ello resulta completamente impensable: injustificable. El pluralismo, la diversidad, la multiculturalidad de nuestras sociedades, hacen que frente a cada decisión pública, incurramos en el serio riesgo de equivocarnos; de no entender a los otros; de afirmar un curso de acción en ignorancia de las demandas y necesidades de una mayoría. Quedamos urgidos, por tanto, de la ayuda mutua, de la cooperación social e institucional en pos de mejores decisiones. Ello debe ser siempre así, agregaría, pero en particular en tiempos de crisis, en donde los costos de decidir mal -costos, por ejemplo, en términos de vidas humanas, libertades públicas, derechos constitucionales- son mucho mayores.

Volvamos ahora, así pertrechados, a los dos episodios invocados al comienzo. En el primer caso: preguntada (de buena fe o no, no importa ahora) sobre la constitucionalidad de las reuniones virtuales, la Corte prefirió “sacar el cuerpo” a la cuestión, y responder apresurada que no había “caso”, que no le correspondía intervenir. Para ello, en lugar de explorar un “principio de colaboración entre los poderes del estado” (principio que, acertadamente, el Juez Rosatti receptó en su voto), y proclamar “por supuesto, aquí estoy, en qué puedo ayudar para clarificar las obligaciones que mutuamente tenemos,” la Corte optó por invocar la “división de poderes” y la absurda y desgastada doctrina de las “cuestiones políticas”. Citando la peor versión de tales doctrinas, ella terminó diciendo algo así como “lo siento, sobre los asuntos internos de cada uno de los poderes, no puedo meterme” (cuando, en verdad, y como el árbitro en un partido de fútbol, el material principal del trabajo de los jueces debieran ser las reglas de juego, y no los resultados del partido).

Algo tanto o más inatractivo es lo que sucedió en torno a la concesión de prisiones domiciliarias, en el contexto de la pandemia. Desde un principio quedó en claro que políticos y jueces estaban jugando su propio juego, y que lo hacían a partir de razones privadas, antes que públicas (excarcelar a “presos amigos”; cobrar favores; reforzar líneas de poder; etc.). Por ello, apenas la opinión pública hizo su llamado de alerta sobre lo que ocurría (justificado en parte, y en parte no), esos mismos poderes del estado, desinteresados de la emergencia, la salud pública, o los derechos humanos de los presos, sólo se apresuraron a clamar la inocencia propia, echando la “culpa” en el otro: “le corresponde a los jueces!”; “es que fueron los políticos!”. Otra enorme oportunidad perdida para tender puentes entre ellos; para establecer mesas de diálogo; para buscar juntos una forma de dar remedio público a una tragedia que nos incumbe a todos, y hacerlo a la luz de la Constitución. Debieran saberlo, el diálogo constitucional es posible, legal, legítimo, necesario, y sobre todo plenamente democrático.


8 may. 2020

Cinco movimientos de un debate inacabado. Sobre “La justicia constitucional de la democracia deliberativa,” de Roberto Niembro




Fue abierto y puesto online mi prólogo al muy buen libro de Roberto Niembro, donde hago un repaso sustantivo sobre el inacabado debate sobre revisión judicial

Introducción

El amigo y colega Roberto Niembro Ortega ha escrito un libro excepcional, La justicia constitucional de la democracia deliberativa, y me ha concedido el honor de hacer algunos comentarios sobre el texto. Aprovechando el privilegio que se me otorga, quisiera inscribir su obra dentro de un “diálogo inacabado” (para retomar la noción de ongoing conversation que él apropiadamente utiliza) que viene desarrollándose desde hace décadas en torno a la justificación del control judicial.

Conforme veremos, desde el mismo momento en que comienza a pensarse sobre la posibilidad de que los jueces invaliden una ley, empieza a cuestionarse el derecho de que los jueces puedan imponer sus criterios sobre el significado de la Constitución, por encima de la política. Desde entonces a hoy, desde el centro y desde la periferia en la que muchos nos encontramos, hemos estado conversando y debatiendo crítica, a veces enojosamente, acerca de los alcances, límites y posibilidades del control judicial de constitucionalidad. El libro de Roberto N., según diré, participa de esa discusión y ayuda a avanzarla de un modo relevante. A los fines de situar su libro en ese debate, y dar continuidad a la deliberación a la que él se suma, a continuación voy a presentar una breve reconstrucción de la disputa teórica que se ha dado en la materia, desde fines del siglo XVIII hasta la actualidad. Para ello, voy a dividir la evolución de esa conflictiva disputa en 5 etapas o movimientos –las cuales, como cualquier otra clasificación, tienen algo de arbitrario. Presento a continuación esta clasificación de modo propositivo y provisional, identificando a cada una de esas etapas con algún o algunos fallos judiciales, algunos autores, y algunos puntos de discusión particulares, que nos ayudarán a reconocer mejor- o así lo espero al menos- la evolución de esta conversación.

Las cinco etapas
i)                   El momento fundacional
El momento fundacional del debate en torno a la revisión judicial de las leyes aparece en los Estados Unidos, al tiempo en que se terminaba de escribir lo que luego sería la primera Constitución Federal de ese país. Por entonces, muchos de los críticos de ese (todavía) proyecto de Constitución (que necesitaba ser aprobado en todos los diferentes estados antes de convertirse en Constitución de la Nación), comenzaron a concentrar parte de sus objeciones en lo que veían como una ofensa al espíritu federalista que animaba a (y que había originado, de hecho) las conversaciones constitucionales. Para muchos, la decisión de contar con un tribunal común –una Corte Suprema- con la facultad de invalidar las decisiones que pudieran tomarse al interior de cada uno de los estados de la Unión, resultaba una afrenta imposible de digerir. Fueron varios los críticos antifederalistas (así se los llamó) de ese esquema todavía en ciernes, que disputaron palmo a palmo cada una de las iniciativas federalistas. Entre tales críticos, uno de los más destacados y que más insistentemente planteaba objeciones frente a la organización judicial propuesta, firmaba sus artículos como Brutus (un activista político cuya identidad todavía no resulta totalmente clara).
Frente a tal línea de críticas, Alexander Hamilton fue el primero en reconocer la seriedad de esos cuestionamientos, y tratar de salir al cruce de ellos. Hamilton atendería tales cuestionamientos en un magnífico texto, ahora conocido como El Federalista n. 78. Allí, con extraordinaria lucidez (y más allá de sus errores y sesgos conservadores) Hamilton procuró de dar cuenta de todas las críticas que reconoció como relevantes, frente al diseño constitucional propuesto por los federalistas en materia de organización judicial. Dentro de los muchos temas que trata allí, con profundidad y síntesis ejemplares (la proveniencia y formación de los jueces; las razones de su estabilidad; la relación entre las distintas ramas de poder; las formas de designación judicial; etc.), Hamilton se refiere también, por primera vez, a la crítica “democrática” insinuada por “Brutus” contra la judicial review. Hamilton es entonces quien, antes que nadie, sale a proporcionar una respuesta fuerte contra la reclamada falta de legitimidad de los jueces para controlar la validez de las leyes. Él sostiene entonces, casi al pasar (y pensando en las objeciones de “Brutus”, aunque sin mencionarlo):

El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la Constitución, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la idea errónea de que la doctrina que lo sostiene implicaría la superioridad del poder judicial frente al legislativo.

Hamilton ofreció entonces la primera gran respuesta frente a la crítica al control judicial. Y fue una gran respuesta por el tenor de su argumento, que de modo pionero trató de dar cuenta del problema “democrático”. Lo que sostuvo Hamilton, en los hechos, fue no había nada anti-democrático en la invalidación judicial de una ley, en tanto y cuanto dicha invalidación se fundara en la contradicción entre esa ley cuestionada y la Constitución. Y ello así, porque era la Constitución, y no la ley, la que encerraba la verdadera “voluntad del pueblo.” En un sistema con supremacía constitucional –concluyó Hamilton- resultaba simplemente obvio que debía prevalecer la voluntad del pueblo expresada en la Constitución, antes que la voluntad “delegada” de la legislatura, ocupada por meros mandatarios ocasionales del pueblo. En sus términos:

si ocurriere que entre las dos [la Constitución y la ley] hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.

Expresado allí, en esos pocos renglones, el argumento de Hamilton recorrería exitosa, triunfalmente, casi incuestionado, buena parte de la discusión constitucional temprana de las Américas. Ello así, en particular, a partir de la recepción de dicho argumento, en 1803, en la histórica decisión escrita por el juez Marshall, en Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137. La opinión de Marshall, más que el argumento de Hamilton, fue lo que quedó en la historia, pero lo cierto es que todo lo importante que señalara Marshall en su fallo ya estaba contenido en el razonamiento de Hamilton que, en todo caso, Marshall corona en su opinión sobre el caso, sosteniendo que,

Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto, siempre que al Congreso le plazca.

Notablemente, con Marbury v. Madison, el debate que se abría poderosamente en 1787, en torno al control judicial, termina cerrándose violentamente, como si la discusión previa no hubiera tenido razón de ser, o hubiera sido resuelta definitivamente, a través de la demostración contundente de los errores argumentativos de los entonces críticos. En términos de Robert Cover, Marbury v. Madison aparece como una decisión jurispathic que se impuso suprimiendo lecturas alternativas, en lugar de venir a enriquecer el debate entonces naciente y todavía vigoroso (Cover 1983). Hasta fines del siglo XIX, ese debate quedaría básicamente adormecido, lo cual nos permitiría hablar de esta primera y gran etapa fundacional de la discusión sobre el control judicial como una etapa de debate clausurada luego de la decisión de Marshall.

ii)                 El consenso se resquebraja. La “era Lochner” y el renacimiento del Estado intervencionista

La segunda gran etapa de esta discusión se abre cuando el contundente silencio impuesto por Marbury v. Madison comienza a resquebrajarse –algo que empieza a ocurrir, de manera saliente, a fines del siglo XIX, esto es decir, casi un siglo después de que el debate se abriera por primera vez. Son muchas las razones que nos permiten entender la ruptura de ese consenso, pero algunas de ellas tienen que ver con el papel protagónico que reclaman para sí las ramas ejecutiva y legislativa, ante una pax económica que se había ido deteriorando con el correr de los años. En efecto, entre fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el viejo orden social y económico –que se sintetizara en América Latina con la noción de Orden y Progreso- aparece desgastado, y el conflicto social comienza a agudizarse, de modo tal vez imprevisto, en los ámbitos geográficos más diferentes. Esa quiebra del viejo orden parece hacer un llamado a la intervención activa del Estado, único agente capaz de coordinar esfuerzos y voluntades en pos de la reconstrucción de una sociedad en crisis.

En los Estados Unidos, nace por entonces el “Estado Benefactor” –el que impulsaría las políticas del llamado New Deal- orientado a confrontar la situación de crisis social, a través de una fuerte intervención gubernamental en la organización económica del país. Notablemente -y éste es el punto que más me interesa destacar por el momento- fue el Poder Judicial el que tomó la vanguardia en ese momento, con el objeto de detener el “embate regulador” del Estado. Una y otra vez, desde entonces, la Corte Suprema de los Estados Unidos invalidó las iniciativas provenientes de la política –iniciativas habitualmente resultantes de un acuerdo entre las ramas legislativa y ejecutiva, que llegaron a contar con un amplio respaldo popular. El hecho de que, durante años, fuera el Poder Judicial –encarnado por la Corte de los Estados Unidos- el que impidiera la aplicación del New Deal; enfrentara a las iniciativas presidenciales (en particular, del Presidente Roosevelt); y retrasara peligrosamente la salida de la crisis, generó una fuerte oleada de cuestionamientos ante la renovada y activa práctica de la judicial review.

El caso que pasó a sintetizar el espíritu anti-político/anti-regulador del momento fue el que se resolvió con el fallo Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). Dicho caso inauguró una notable seguidilla de decisiones, dirigidas a invalidar (en casi dos centenares de casos) distintas iniciativas de intervención estatal en la economía. Lo ocurrido en los Estados Unidos, finalmente, llevó a su máxima expresión (y una de las más graves) un fenómeno que en términos similares se daba, más o menos al mismo tiempo, en otros países del mundo (en la Argentina, por ejemplo, y por aquellos años, se produjeron sucesos bastante parecidos, con un Estado crecientemente regulador de la economía, y una Corte –presidida por Antonio Bermejo- que en nombre de los ideales “fundacionales”, y una lectura originalista de la Constitución, se empeñó durante años en retrasar la consolidación del “Estado interventor”). Finalmente, el “embate judicial” terminaría en un fracaso y –en los Estados Unidos y en el mundo- la causa simbolizada por el New Deal terminaría por imponerse. En dicho respecto, la decisión West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379, aparecida en 1937 (más de 30 años después de Lochner), señalaría el final definitivo de la era anterior -la llamada “era Lochner”. La mayoría anti-estatista que había prevalecido en la Corte, desde “Lochner”, cedía ahora lugar a una nueva, abierta y sensible a las iniciativas del Estado regulador.

En términos académicos, el viejo consenso existente en torno de la línea Hamilton-Marshall también terminó por resquebrajarse en estos años, acompañando el desmoronamiento del viejo orden económico pretendidamente fundado en el Estado Spenceriano/Smithiano del “dejar hacer.” En la ruptura del viejo acuerdo, resultaron cruciales posiciones como las defendidas por James Thayer en su famoso artículo “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,” de 1893. En dicho texto, de modo pionero, y casi solitario, Thayer avanzó una crítica significativa contra las pretensiones de la justicia de imponer su autoridad y  criterios sobre la política.

La crítica de Thayer se remontaba al argumento del juez Marshall en Marbury v. Madison, afirmando la necesidad de completar y corregir el razonamiento de aquél. Thayer se preguntaba qué es lo que podía tornar aceptable una decisión tan dramática como la de invalidar la ley. En su respuesta, él sostuvo que sólo podía admitirse una decisión semejante en casos en donde no quepan dudas acerca de la inconstitucionalidad de la ley, en donde la misma sea “tan manifiesta que no deje lugar para la duda razonable.”  Este simple principio es el que da origen a la llamada doctrina del “error manifiesto.” La base en la que se apoyaba Thayer para sostener este criterio restrictivo resultaba muy simple también. En su opinión, la Constitución “admite habitualmente diferentes interpretaciones,” dejándole al legislador “un abanico amplio de opciones,” todas ellas racionales.  El juez, entonces –continuaba el argumento- no puede pretender, frente al legislador, que predomine la posición que le resulta (a él, como juez) la más adecuada. Sólo en caso de que lo actuado por el legislador exceda claramente el marco de las interpretaciones razonables de la Constitución, entonces, el juez puede llegar a desafiar e invalidar lo hecho por la legislatura.

Dentro del derecho norteamericano, la postura defendida por Thayer comenzó a ganar respaldo creciente, con el paso de los años. Ello así, en el ámbito académico, de la mano de llamado realismo jurídico; y en el ámbito judicial, a partir de las numerosas decisiones que vinieron a respaldar las regulaciones económico-sociales impuestas en la época del New Deal. Jueces de extraordinario renombre como Learned Hand, Felix Frankfurter o, muy especialmente, Oliver Wendell Holmes se encuentran entre los que adhirieron a criterios semejantes, inclinándose por la regla de la presunción en favor de las mayorías.[1] Todos los juristas mencionados aparecen básicamente unidos por su común reclamo en favor de una cierta restricción del poder judicial, en su tarea de custodio de la Constitución. En el desarrollo de sus escritos y sentencias, han dado fuerza a una corriente que se distingue en su afirmación de una clara presunción en favor de las opiniones del legislador democrático. La política –y no la justicia- era la que estaba llamada a decidir y prevalecer en contextos de crisis económica tan profunda como la señalada.

iii)               Activismo social en contra de la discriminación legislativa. La Corte Warren y “Brown vs. Board of Education”

Según viéramos, el primer gran momento del debate en torno a la revisión judicial de las leyes fue el “momento fundacional,” que tuvo su centro en el fallo Marbury v. Madison: se trató de la etapa en donde se afirmó como respuesta sólida e indiscutible la del control de constitucionalidad, frente a los primeros cuestionamientos hechos en nombre de la autoridad legislativa. El segundo momento de ese debate –también lo vimos- tuvo que ver con un movimiento de ruptura, en donde aquel consenso inicial (“Hamilton-Marshall”) terminó por resquebrajarse, en particular luego de la obstinada negativa de la justicia a autorizar intervenciones –desde todo punto de vista razonables y permisibles- de la política, en el ámbito económico. Así, mientras que la primera etapa se había dirigido a consolidar la práctica de la judicial review, aún frente al argumento democrático; en la segunda, la potencia del argumento democrático pareció renacer hasta terminar imponiéndose, en su reclamo de primacía para la política: en una sociedad democrática –pareció afirmarse entonces- era la voz de la ciudadanía, resumida en el Congreso de la Nación, la que debía terminar primando en la resolución de los asuntos públicos. En la tercera gran etapa que vamos a explorar ahora, el acuerdo anterior “anti-judicial” pareció quedar puesto “cabeza abajo”. Nos encontramos ahora en un momento en donde algunos tribunales activistas y de avanzada, comienzan a desafiar sistemáticamente las discriminaciones raciales creadas, amparadas o sostenidas por la política. Dicho arriesgado y valiente comportamiento judicial, de confrontación con iniciativas legislativas no igualitarias –iniciativas muchas veces racistas, directamente- generaron una entusiasta adhesión en la doctrina, que prontamente, y sin mayores justificaciones, comenzó a suscribir una posición directamente contrapuesta a la posición (hostil al activismo judicial) que había defendido hasta hace pocos años.

Si la “nave insigne” de la etapa anterior había sido el fallo Lochner, capaz de marcar toda una era de activismo judicial injustificable; la nueva etapa quedó marcada por el caso Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), que pasó a simbolizar también, por sí mismo, toda una nueva era, ésta vez, en apariencia, de activismo judicial necesario, reclamado y justificado. Brown fue el caso más representativo de los decididos por la Corte presidida por Earl Warren –la “Corte Warren”- que se caracterizó por sus numerosas decisiones favorables a la igualdad y los derechos civiles. Tales decisiones no sólo frenaron las políticas de segregación en las escuelas públicas (Brown v. Board of Education); sino que consagraron el derecho de privacidad que no aparecía claramente enunciado en la Constitución norteamericana (Griswold v. Connecticut); invalidaron el rezo obligatorio o la lectura obligatoria de la Biblia en las escuelas públicas (Engel v. Vitale; Abington School District v. Schempp); impidieron que se socave el voto de las minorías a través del rediseño arbitrario de los distritos electorales (Baker v. Carr); o definieron el derecho a la no autoincriminación (Miranda v. Arizona); entre muchas otras resoluciones de peso.

La doctrina que “nació y creció” con Brown y la Corte Warren fue amplia y diversa, y ella, de algún modo, sigue liderando la discusión hasta nuestros días (aunque, como veremos, con muchas fracturas desde entonces). Otra vez, y gracias al impacto de ver a los tribunales liderando una supuesta cruzada a favor de la protección de las minorías, muchos académicos pasaron a abrazar y justificar decididamente el activismo judicial en la invalidación de decisiones políticas. El libro que, en la época, volvió a mover las aguas de la discusión teórica en torno al control judicial, volviendo a poner el tema en el primer plano, fue The Least Dangerous Branch, de Alexander Bickel, publicado en 1962. En ese texto, Bickel ofreció una justificación del control judicial que partía, sin embargo, del reconocimiento del serio problema en juego: la invalidación de las leyes por parte de los tribunales representaba una afrenta a la voluntad popular del “aquí y ahora”, que requería ser justificada, antes que simplemente asumida. Fue Bickel, en este libro, quien puso en discusión definitiva a la “dificultad contramayoritaria” que afectaba al Poder Judicial. Luego de la aparición del libro de Bickel, tal vez la respuesta jurídica más sofisticada e interesante de todas las que aparecieron entonces, en defensa de un intenso judicial review, fue la ofrecida por el filósofo del derecho norteamericano Ronald Dworkin (por ejemplo, en Dworkin 1977, 1985, 1986). En sus primeros escritos en la materia, principalmente, Dworkin justificó un modo de decisión judicial extenso y profundo, que ilustró con la figura de un imaginario “juez Hércules” orientado a proteger minorías desaventajadas; que tomaba los “derechos en serio”, y actuaba guiado por una fuerte (aunque dudosa) distinción entre “derechos” y “políticas”. En escritos posteriores, Dworkin cambiaría esa presentación más bien extrema, moderaría algunos de sus asertos, y calificaría su apoyo enfático a la revisión judicial, para terminar afirmando una defensa “condicional” de la judicial review (así, por ejemplo, en Dworkin 1996, en la que presenta “una lectura moral de la Constitución”). En todo caso, su postura doctrinaria favorable a un activo control judicial, lideraría los estudios constitucionales de la época. Muchos otros autores,  entre los que destacaría a Owen Fiss –también de amplia influencia en América Latina- secundaron a Dworkin desde una posición claramente alineada con lo que fuera el “sueño inicial” de tribunales igualitarios y defensores de minorías postergadas –un sueño alimentado por el particular activismo de la Corte Warren (Fiss 1976, 1978).

Sobre el final de esta etapa –en 1980- John Ely publicaría un importantísimo libro –Democracy and Distrust- a través del cual presentaría una defensa procedimentalista de la revisión judicial. Ely apoyó dicha renovada defensa del control judicial en la historia jurídica norteamericana, y en particular, en los criterios avanzados por la propia Corte norteamericana en “la nota al pie más citada” en la historia de dicha jurisprudencia –la nota al pie n. 4, que apareciera en el caso United States v. Carolene Products, 304 U.S. 144, 152, de 1938. Esa defensa procedimentalista del control judicial –que deslumbrara aún a filósofos políticos notables, como Jurgen Habermas- ganó especial atractivo (Habermas 1992). Ello así, tal vez, porque ofreció razones sólidas para mostrar por qué el tipo de activismo judicial predominante durante los años de la “era Lochner” resultaba inaceptable, pero también, y al mismo tiempo, demostrar por qué el tipo de activismo judicial propio de la “Corte Warren” podía resultar defendible. Básicamente, lo que sostuvo Ely es que la invalidación judicial de la legislación era inaceptable cuando se dirigía a reemplazar los dictados “sustantivos” de la política (i.e., una política económica, como la del New Deal), pero aceptable si venía a resguardar los “procedimientos” o “reglas de juego” de la política democrática (i.e., garantizar que todos los jugadores “democráticos” puedan jugar el juego de la política). Como un árbitro en un partido de fútbol, la tarea del juez resultaba irreprochable si permitía que el juego se juegue, conforme a los requerimientos del reglamento del fútbol, pero impermisible si pretendía modificar el resultado del partido, por desacordar con sus resultados.

iv)                El consenso vuelve a romperse: “Quitando la Constitución de las manos de los tribunales”

A los pocos años de instalado, el “nuevo consenso” crecido al calor de la “Corte Warren”, terminaba por romperse. Fueron muchas las razones que ayudaron a esa nueva y definitiva ruptura, pero una motivación determinante, sin dudas, tuvo que ver con los cambios producidos al interior del mismo tribunal norteamericano –cambios que podemos simbolizar por el pasaje de la “Corte Warren” a la Corte comandada por el Justice Rehnquist. El hecho de que el máximo tribunal norteamericano pasara a ser re-colonizado, con violenta urgencia, por jueces de orientación conservadora, promovidos a esos puestos por políticos también conservadores -estamos en el tiempo de Ronald Reagan y Margaret Thatcher- demostró la fragilidad sobre la que se asentaba el acuerdo anterior. Finalmente, lo que resultaba cada vez más claro es que lo actuado por la Corte Warren hablaba menos de las virtudes del control judicial, que del valor de dicho control cuando ocasionalmente quedaba a cargo de jueces ideológicamente comprometidos con una visión igualitaria y protectora de las minorías. La hegemonía conservadora que comenzó a asentarse en los años 80 mostró del modo más crudo que no había nada “propio” o “ínsito” en el control judicial, que garantizase o de algún modo permitiera pensar en la estabilidad de un tipo de intervención judicial, en principio muy atractivo, como el que se desplegara en los años de Brown. El hecho era, finalmente, que una mayoría política transitoria, de orientación conservadora, podía fill the Court con jueces conservadores, y así desmantelar prontamente toda ilusión de contar con una justicia alineada con la protección de los más vulnerables.

Irritados por el cariz conservador que comenzaba a teñir toda la vida pública, o molestos por una justificación del control judicial que se había demostrado frágil y finalmente frustrante en la práctica, muchos doctrinarios comenzaron a atacar ese nuevo, ilusorio consenso que la “Corte Warren” había contribuido a alimentar. No por azar, en esta etapa es cuando nace el movimiento de los “estudios críticos del derecho” (Critical Legal Studies, CLS), que retoma mucha de las banderas que el “realismo jurídico” de los años 30 había dejado instaladas. A partir del trabajo de los CLS, se empezó a hablar, otra vez, y como entonces, de la discrecionalidad de la justicia, y del “derecho como política.” Son muchos los autores que destacan dentro de este revival de los estudios jurídicos críticos -Duncan Kennedy, David Kennedy, Mark Tushnet, entre tantos otros. Las tesis principales del movimiento quedarían resumidas en un artículo aparecido en el Harvard Law Review, y que luego se publica como libro en 1986, con la autoría del profesor brasileño Roberto Mangabeira Unger - The Critical Legal Studies Movement. Unger sintetizaría bien el malestar generado por el degradado desarrollo institucional del tiempo, refiriéndose a la “incomodidad con la democracia”, a la que presentó como idea característica -como el “sucio y pequeño secreto”- de la vida política del fin de siglo (Unger 1996, 72).

Es en estos años, también, cuando se publican dos poderosos libros que expresan muy bien la crítica radical que entonces comenzaba a solidificarse, contra la revisión judicial. Pienso, por un lado, en un libro publicado en 1999 por Mark Tushnet (uno de los fundadores del movimiento CLS): Taking the Constitution Away from the Court, esto es decir “quitando la Constitución de las manos de los tribunales”. En el mismo año, aparece un nuevo libro escrito por otro de los grandes autores y líderes del “embate anti-judicial” del momento, Jeremy Waldron. Pienso, en particular, en su libro Law and Disagreement, que sintetiza una labor de años, del autor, reflexionando críticamente en torno al control judicial (Waldron 1999, y también 1999b). Para Waldron, en sociedades heterogéneas, marcadas por genuinos “desacuerdos” valorativos (desacuerdos, en particular, sobre el significado de nuestros compromisos públicos o constitucionales más importantes), y compuestas por individuos “iguales” en cuanto a su dignidad moral, el control judicial (y su pretensión de decidir con carácter final todos esos desacuerdos) resultaba “ofensivo” o directamente “insultante” –así, según llegara a escribir Waldron en algunos de sus escritos tempranos en la materia (Waldron 1993).

Conforme entiendo, muchos nos incorporamos a la discusión sobre la revisión judicial en esta etapa (fines de los 80), plena de nuevas meditaciones críticas en torno al judicial review. En América Latina, de hecho, la doctrina constitucional dominante parecía ignorar, esencialmente, los debates en la materia –en mi opinión, por desdén, o por comodidad, asentada como estaba esa doctrina en el “consenso de Marbury v. Madison”. Quiero decir, la doctrina latinoamericana parecía descansar plácidamente en el primer y lejano acuerdo alcanzado en la materia, y gestado a fines del siglo XVIII: desde entonces, nuestros doctrinarios parecieron asumir que la discusión sobre el tema se encontraba resuelta, fundamentalmente saldada. Fueron muy pocos los autores que, en la región, ayudaron a romper, poco a poco, ese aletargado consenso. En particular, destacaría los profundos estudios constitucionales de Carlos Nino, quien en pocos años publicaría algunos textos importantes en la materia –textos apropiadamente descriptivos de la discusión en curso, y a la vez críticos con ella. En sus últimos escritos, Nino parece abrazar una posición revisada y alerta, que construye a partir de la postura procedimentalista avanzada en su momento por John Ely (por ejemplo, Nino 1992, 1993). En lo personal, y al calor de las enseñanzas y textos de Carlos Nino, me fui incorporando de a poco a esa discusión ya madura en el ámbito internacional, y todavía muy incipiente en América Latina. En 1991 completé mi tesis doctoral en la Universidad de Buenos Aires –una tesis que, según entiendo, fue de los primeros trabajos en la región que recuperaron críticamente las discusiones doctrinarias que se encontraban en boga en el momento, en torno a la “dificultad contramayoritaria”. Dicha tesis, publicada varios años después (en 1996) asumía una postura radicalmente crítica sobre el control judicial, muy en línea con posturas como las de Tushnet y Waldron que, en mi libro de entonces, jugaban sin embargo un papel muy marginal. Mi postura en la materia aparecía, más bien y de modo especial, apoyada en estudios sobre la democracia deliberativa como los que el propio Nino había traído y hecho conocer en la región. En todo caso, el hecho de que Roberto Niembro y yo, varios años después, coordináramos juntos (pero a partir de la iniciativa de Roberto N.) un homenaje a Mark Tushnet, dice algo, también, sobre el lugar desde donde muchos latinoamericanos (como Roberto N.) ingresaron a esta discusión, y sobre el tipo de impulso crítico que nos movía a buena parte de los latinoamericanos que comenzamos a participar en tales debates  (Gargarella & Niembro 2016).

v)                  Desde “el fin de la última palabra,” al giro deliberativo: una justificación limitada del control judicial

Paso ahora a concentrarme en la que presentaré, provisionalmente, como la “última” etapa significativa en la discusión desarrollada en torno a la justificación del control judicial. Esta etapa, en buena medida, parece sofisticar  a la anterior: el “embate radical” contra la revisión judicial aparece ahora refinado y pulido, en particular –pero no exclusivamente- a la luz de complejas teorías sobre la democracia; teorías interpretación constitucional; y estudios politológicos sobre la motivación judicial (y la “judicialización de la política”). Encontramos aquí un debate ya asentado y maduro en la materia, que tiene entre sus protagonistas, también, a muchos jóvenes latinoamericanos. Por razones de edad –por su juventud, quiero decir- Roberto Niembro es de los autores que aparecen ya aquí como “miembros plenarios” de las mesas de debate que se organizan en torno al control judicial. De hecho, el libro que aquí prologo representa un excelente ejemplo del tipo de reflexiones que se están desarrollando en la región: discusiones perfectamente informadas sobre los debates que se dan y que se han dado en la materia, con mucho por decir y aportar de nuevo en relación con tales desarrollos. Trabajos como los Roberto N., se suman a los aportes excelentes realizados por una notable cantidad de autores no-anglosajones, entre los que mencionaría –dejando de lado sin dudas a cantidad de otros brillantes partícipes de esta discusión- a los españoles Juan Carlos Bayón y Víctor Ferreres (de fuerte presencia e influencia en la región); Micaela Alterio; Helena Alviar; Paola Bergallo; Julieta Lemaitre; Xisca Pou; Conrado Hubner Mendes; Miguel Godoy; Juan González Bertomeu; Isabel Jaramillo; Sebastián Linares; y Jorge Roa (Alterio & Niembro 2017; Alviar & Lemaitre 2016; Bayón 1998; Bergallo 2005; Bertomeu 2011; Ferreres 2007; Godoy 2917; Hübner Mendes 2011, 2013; Jaramillo 2008; Linares 2008; Pou 2011; Roa 2019). En todo caso, y llegados a este punto, quisiera detenerme aquí unos instantes para explicar de qué modo es que llegamos a esta situación de “debate ampliado”, y por dónde es que creo que se encuentran circulando los debates, en este tiempo.

Dentro de esta discusión vasta, ya muy precisa y sofisticada, destacaría en particular una serie de debates, que creo que tuvieron un impacto importante en el desarrollo de nuestras reflexiones. Me refiero a debates que surgieron sobre todo en los años 90, relacionados con el papel que la ciudadanía tenía, había tenido, y en todo caso merecía tener, en el tratamiento y decisión efectiva de los problemas públicos más importantes; y que contrastaban con estudios críticos sobre el papel que tenían, habían tenido y en todo caso merecían tener los tribunales, en dicha materia. Esta línea de trabajos había encontrado un espectacular impulso en la Universidad de Yale, a partir de la línea de trabajos que comenzara a avanzar, desde 1991, el profesor Bruce Ackerman, en torno al papel de We the People en la creación e interpretación constitucionales (Ackerman 1991). Otros profesores de la misma Universidad contribuyeron decisivamente en el desarrollo de esta línea de pensamiento. Me refiero, en particular, a los escritos elaborados por los profesores Reva Siegel y Robert Post, fundadores de lo que se dio en llamar el constitucionalismo democrático. A través de sus trabajos (que continuaban a los de Ackerman, pero que reconocían un claro anclaje en los pioneros escritos de Robert Cover) ellos ayudaron a entender el modo en que movimientos sociales como el de los derechos civiles o el feminismo, habían jugado, podían jugar, y merecían jugar un papel protagónico a la hora de moldear los contenidos y sentidos del derecho (Post & Siegel 2004, 2007; Siegel 1996, 2004). Por otro lado, libros como el de Gerald Rosenberg, de 1991, ayudaron a re-dimensionar cuál había sido el papel efectivo de los tribunales de las épocas “gloriosas” (como la Corte Warren en los tiempos del fallo Brown): lo que resultaba cada vez más claro era que, sin la intervención activa de la política, ninguna decisión igualitaria o de transformación social promovida desde los estrados judiciales podía tornarse posible. Las decisiones “centradas en los tribunales” y “de arriba abajo” no habían tenido ni podía esperarse que tuvieran el poder transformador propio de las hadas, que alguna vez, parte de la doctrina, les había querido atribuir.

Junto con todos los trabajos anteriores, quisiera subrayar, de modo especial, la influencia proveniente de otra línea de investigación. Me refiero a trabajos que quedaron inscriptos dentro de lo que se denominó el constitucionalismo popular. Al interior de este campo podemos incluir, por caso, escritos como los  publicados por Larry Kramer (2004, 2005), Jack Balkin (1995), y Richard Parker (1993), entre otros. Las investigaciones de Kramer, en particular, muy atentas a la historia constitucional norteamericana, ayudaron a reconocer que, desde un comienzo (desde lo que denominamos el “momento fundacional” de la discusión) el control judicial de constitucionalidad era reconocido como un problema difícil de aceptar y justificar, antes que como la solución obvia frente a todos los grandes conflictos públicos –ello así, sobre todo cuando dicho control se llevaba a cabo en la modalidad que se convirtiera en dominante desde Marbury v. Madison, esto es decir, con tribunales arrogándose para sí la “última palabra.” Los aportes del “constitucionalismo popular” en la materia terminaron siendo muy iluminadores, en este respecto, particularmente al distinguir entre dos cuestiones que merecían analizarse por separado, y no como si fueran lo mismo: la judicial review, y la última palabra en manos de los tribunales. Autores como Kramer contribuyeron a que todos los participantes de este debate distinguiéramos entre ambos aspectos habitualmente superpuestos, y reconociéramos que el real problema que nos ocupaba –a partir de nuestras compartidas preocupaciones democráticas- tenían que ver con lo último –tribunales arrogándose para sí la última interpretación de la Constitución- y no con lo primero –la existencia de controles no-políticos sobre los órganos políticos.

La distinción propuesta por los abogados del “constitucionalismo popular” tuvo, en los hechos, un impacto muy relevante según entiendo, tanto sobre la doctrina anglosajona como sobre la hispanoamericana. Resulta claro, desde ya, que los trabajos de Roberto N. aparecen muy directa y manifiestamente marcados por los desarrollos sugeridos por esta línea de pensamiento (Alterio & Niembro 2013; Gargarella & Niembro 2016; Niembro 2013). Por lo demás, y en parte a resultas de este tipo de distinciones, dos de los principales críticos del control judicial de constitucionalidad en el ámbito anglosajón –Tushner y Waldron, ya nombrados- pasaron a revisar de modo relevante, aunque de ningún modo completo, sus críticas iniciales. Tushnet publicó en el 2008 un libro sobre las “Cortes débiles” frente a los “derechos fuertes,” en el que se distanciaba de las posiciones maximalistas de su “quitando la Constitución de las manos de los tribunales”: ahora, Tushnet reconocía la posibilidad de ejercicios más sensatos y moderados del control judicial, consistentes con sus preocupaciones democráticas. Del mismo modo, Waldron ya no consideraba el control judicial como un “insulto” a las mayorías, sino que limitaba su crítica contextualmente, relacionándola con la presencia de una serie de condiciones particulares (así, en su famoso texto “The Core of the Case,” del 2009). Waldron, como Tushnet, reconocía que existían formas posibles de control judicial, sin última palabra, compatibles con nuestras intuiciones democráticas más asentadas (González Bertomeu 2011).

Muchos de nosotros confluimos en un lugar parecido a aquellos a los que llegaban Tushnet o Waldron, pero a partir de principios y compromisos teóricos diferentes, lo cual nos llevaría, también, a afirmar conclusiones en parte también diferentes a las de ellos. En mi caso, y según anticipara, resultaron fundamentales los estudios que realizara Carlos Nino, tratando de vincular la teoría de la democracia deliberativa con el análisis del control judicial. En varios de sus textos, y según lo adelantado, Nino terminó defendiendo una visión procedimentalista del control judicial (una visión que era capaz de discernir de acuerdo a principios claros y democráticos, entre las tareas de jueces y políticos), pero desde una concepción deliberativa de la democracia –lo cual generaba impactos significativos sobre la teoría de Ely, que aparecía apoyada, como buena parte de la teoría jurídica norteamericana, en una concepción restrictiva, “pluralista”, de la democracia.[2]

Mis replanteos en la materia, entonces, tuvieron que ver no sólo con innovaciones como las aportadas por Nino, sino también con una nueva línea de reformas políticas y decisiones judiciales, de las que tuve conocimiento más detallado recién en esos años. Por un lado, para ese entonces (comienzos del siglo XX), se había desarrollado ya una impresionante literatura, impulsada sobre todo desde Canadá, y relacionada con el “diálogo judicial” –una literatura que había comenzado a expandirse extraordinariamente a partir de la Carta de Derechos de 1982. Dicha Carta de Derechos, recordemos, incluía la famosa cláusula del notwithstanding, destinada a devolverle la “voz” al Congreso, luego de una decisión judicial adversa (en este sentido, se trataba de una reforma que ponía en cuestión la idea de “última palabra” judicial). Sobre el final de mi tesis doctoral publicada en 1996, yo ya me refería al tema, con genuinas expectativas, y presentaba a la “cláusula del no-obstante” como una “promesa de salida” a la discusión, que mencionaba auspiciosamente (a la vez que aludía, al mismo tiempo, a la alternativa de “reenvío” judicial al legislativo). Sin embargo, sólo varios años después llegué a interiorizarme con algún detalle sobre dicha cláusula y la literatura elaborada en su torno, que ponía en el centro de la mesa de debates a lo que se empezaba a denominar el “constitucionalismo dialógico”. Dicha literatura tomaba como punto de apoyo a la experiencia de Canadá, pero crecía desde allí, fronteras afuera, para encontrar otro punto de referencia clave en (lo que se denominara) el “nuevo modelo Commonwealth” sobre el control judicial –un “nuevo modelo” que impulsaban muchos países del Commonwealth, tradicionalmente hostiles al judicial review tradicional, pero ahora abiertos a experimentar con “Cartas de Derechos” (entre la amplísima literatura en la materia, destacan, por citar algunos, Dixon 2007; Gardbaum 2013; Hogg & Bushell 1997; Hogg & Bushell & Wright 2007; Petter 2003; Roach 2001, 2004; Young 2012). Muchos de nosotros prestamos intensa atención a estos desarrollos, que prometían inscribir al control judicial –por fin- dentro de los dominios de una democracia deliberativa: conocíamos ahora que, en los hechos, era posible llevar adelante un control judicial en clave deliberativa, “devolviendo la última palabra” a la política. El trabajo de Roberto N., según se advierte, aparece claramente alimentado por las dos fuentes doctrinarias mencionadas en esta sección: los desarrollos del “constitucionalismo popular”, por un lado; y los desarrollos propios del “constitucionalismo dialógico”, por el otro.

Junto con este tipo de innovaciones y reformas institucionales que nos permitían replantear la “vieja discusión”, aparecieron entonces toda una serie de decisiones judiciales que –mejor que cualquier otra alternativa teórica- demostraron que en la práctica era posible ejercer la tarea de control constitucional de un modo compatible con los exigentes requerimientos de una teoría democrática robusta, como la deliberativa. Tal vez la decisión judicial más relevante de esta nueva era –la decisión que, de algún modo, inauguró este nuevo ciclo de reflexión- fue la que adoptara la afamada Corte Sudafricana en Grootbom 2001 (1) SA 46 (CC). El caso en cuestión versó sobre un tema social urgente y muy preocupante (la ocupación ilegal de tierras), que la Corte de Sudáfrica decidió de un modo “modesto” y a la vez “revolucionario”. La Corte reconoció que en el caso estaban en juego derechos sociales (constitucionalmente reconocidos) que eran violados por las autoridades políticas, y al mismo tiempo dejó en claro que era la política quien debía atender y reparar esas violaciones de derechos. De ese modo, y contra una mayoría de la doctrina que se negaba a reconocer status constitucional a los derechos sociales, la Corte afirmó el valor de esos derechos, y sostuvo que en el caso ellos estaban siendo vulnerados por el poder político (al no asegurar a los ocupantes ilegales, el derecho a vivienda que la Constitución reconocía). Por otro lado, y contra quienes decían que, en todo caso, tales derechos eran no-operativos (non-enforceable rights), la Corte sostuvo que los mismos sí debían ser respetados y asegurados en la práctica: la Constitución no mencionaba tales derechos sólo de un modo retórico. Más todavía, contra quienes decían que cualquier intervención de los tribunales en la materia sólo podía significar una intrusión inaceptable –anti-democrática- con la esfera de acción que pertenecía exclusivamente a la política, la Corte mostró la posibilidad de una respuesta perfecta: ella dejó en claro que el derecho en cuestión era operativo, y que debía asegurarse, pero a la vez sosteniendo que era la política quien tenía la obligación de asegurarlo, y no la propia justicia. El caso representó un revés fenomenal para parte significativa de la doctrina que, en algunos casos, admitió haberse equivocado o no-reconocido las posibilidades del activismo judicial en materia de derechos sociales, desarrollado de un modo compatible con el respeto de la autoridad democrática superior de las ramas políticas (el ejemplo de Sunstein 2001 resultó particularmente saliente, en este respecto).

Desde entonces, la Corte Sudafricana, y algunos otros tribunales del “sur global” (incluyendo, de modo especialmente saliente, los tribunales superiores de Colombia, la India y Costa Rica, y en ocasiones otros como los de la Argentina, México o Brasil) dieron sobradas muestras de imaginación y creatividad constitucionales, para conjugar su intervención en casos socialmente apremiantes y difíciles, con el respeto de la política, y la adecuación a las demandas de la democracia deliberativa. Iniciativas y prácticas tales como la del meaningful engagement, en Sudáfrica; las “audiencias públicas” y “mesas de diálogo” convocadas por varios de los tribunales latinoamericanos; las sentencias exhortativas; o el estado de cosas inconstitucional utilizado por la notable Corte Constitucional de Colombia (entre muchas otras innovaciones), ayudaron a cambiar el panorama en la materia, y permitieron una radical renovación en la discusión doctrinaria sobre el control constitucional. El “giro deliberativo” se había producido, y la idea de tribunales que “dialogaban” con los otros poderes; o provocaban u organizaban la discusión ciudadana; o apelaban a remedios de tipo “dialógico” en sus sentencias, pasó a convertirse en una realidad de todos los días (Dixon 2007; Rodríguez-Garavito 2011; Tushnet 2009).[3] En este contexto, el nuevo libro de Roberto N. se convierte en la obra que revisa de modo más actualizado, reflexivo y completo, el debate que hoy nos rodea, referido a la justicia constitucional de la democracia deliberativa.

Conclusiones y proyecciones: Una nueva –sexta- etapa que se abre?

El libro de Roberto N. se constituye, conforme dijera, en la “última estación” erigida desde América Latina, en torno al debate sobre el control judicial dialógico. El libro es profundo, claro, comparativo, informado, completo, y lúcido. Presta debida atención, por lo demás, a cuestiones que buena parte de la doctrina abandona o deja de lado, como las relacionadas con las motivaciones judiciales para desarrollar la tarea que la teoría espera de ellos; y estudia las condiciones institucionales que pueden ayudarlos u obstaculizarlos en el cumplimiento de dicha tarea. En tal sentido, aborda –como debe hacerse- las cuestiones relacionadas con los cambios o reformas institucionales requeridos, para tornar posible en la práctica lo que exigimos desde la teoría. Se trata, por todo lo dicho, de un libro que da debida cuenta de todo el conocimiento de que disponemos, en la discusión sobre la materia. La pregunta que dejo pendiente, en todo caso, no tiene que ver con lo hecho por el autor –que es demasiado- sino con las obligaciones reflexivas que tenemos por delante -nosotros, quienes participamos de esta discusión. Me pregunto, en particular, si no es hora de que inauguremos con fuerza una nueva etapa, relacionada más directamente con el “giro contextual” que nuestra teoría (deliberativa) exige. En particular, pienso si no tenemos que ir –todavía- un paso más allá, para pensar acerca de las posibilidades y límites del control judicial deliberativo, en democracias defectuosas como las nuestras. Pienso en democracias atravesadas por la desigualdad; marcadas por la consiguiente concentración del poder político, económico y constitucional; caracterizadas por los abusos de poder, el fenómeno de la “erosión” democrática, y el hartazgo social existente, frente a herramientas institucionales que sistemáticamente prometen lo mejor y entregan lo peor de sí mismas. Me interrogo entonces: cuánto y de qué modo, las teorías que conocemos, las que hemos estudiado, las que propiciamos, deben “ajustarse” en contextos como los nuestros, para hacer frente a los “dramas” de la desigualdad social y la extorsión democrática a los que regularmente quedamos enfrentados?



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[1] En su conocida disidencia en el caso Lochner v. New York, el juez Holmes sostuvo que el tribunal estaba decidiendo el caso meramente a partir de su adhesión a una peculiar doctrina económica que la mayoría del país no sostenía. “Si lo que se me preguntara fuera si yo adhiero o no a dicha teoría, querría estudiarla más y recién luego tomar una decisión. Pero entiendo que no es éste mi deber, dado que creo férreamente que mi acuerdo o desacuerdo con una teoría como la citada no tiene nada que ver con el derecho de la mayoría a incorporar sus visiones dentro del derecho.” “Entiendo que el término libertad que aparece en la Enmienda Catorce resulta corrompido –concluyó Holmes- cuando se lo utiliza para impedir el resultado natural de la opinión dominante, y en tanto no pueda mostrarse que el hombre equitativo y racional admitiría, necesariamente, que la norma propuesta infringe principios fundamentales entendidos como tales por las tradiciones de nuestro pueblo y nuestro derecho.”
[2] La “revisión” de Nino implicaba, ante todo, un recorte en las capacidades de la política para la toma de decisiones “sustantivas” –Nino entendía que de allí debían dejarse de lado las cuestiones de moral privada (que quedaban bajo el exclusivo control de cada individuo). Al mismo tiempo, y también a partir de ese renovado punto de apoyo –la democracia deliberativa- Nino consideraba que el control judicial sobre los procedimientos también debía repensarse –Nino comenzó a imaginar no sólo un control judicial más intenso sobre los debates políticos, sino también formas de intervención judicial más deliberativas.
[3] En lo personal, procuré reunir varios de los principales aportes doctrinarios que conocí en la materia en Gargarella 2014; reflexioné críticamente sobre varias de tales experiencias y desarrollos teóricos en Gargarella 2015; y me encuentro completando un manuscrito sobre el tema, que todavía no he publicado, Gargarella 2019.