Cómo pensar la garantía de la ley penal más benigna? El "test de la mirada" vs. el "derecho penal alienado"

Como continuación del post anterior, sobre el caso Muiña, me detengo aquí en el examen de la problemática alegación de la “ley más benigna” que hace la mayoría de la Corte.

El art. 2 del Código Penal dice lo siguiente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", dice el art. 2º del Código Penal.

Lo que el artículo determina está bien, y forma parte de un modo razonable, liberal y garantista de pensar las normas penales. 

Es un imperativo obvio del derecho penal liberal que no se me reproche por una conducta que mi comunidad no penaba cuando la realicé: yo no tenía razones para pensar que cometía una falta, o tenía la certeza de que no lo era (pongamos que consumí marihuana cuando se consideraba al acto como propio de la esfera de la moral privada “privada”, y pongamos que ya no se lo considera así). Me protegen, por lo demás, el art. 18 de la Constitución, y el Pacto de Costa Rica: no me pueden condenar por leyes que no estaban vigentes al momento del proceso. 

Del mismo modo, y aquí está la virtud de la ley más benigna, las comunidades liberales se comprometen a no sancionar a alguien por una falta que cometió, si esa misma comunidad ya no considera falta grave la conducta en cuestión (pongamos, me detuvieron por consumir marihuana cuando la conducta era considerada delito, pero hoy la comunidad piensa que se equivocó, y que en verdad se trata de una conducta que no merece reproche alguno). Y no importa si este cambio se produjo apenas cometí el delito, en el momento del fallo, o en cualquier tiempo intermedio: cómo mi comunidad me va a condenar por algo que ya no considera grave? Todo esto forma parte de lo razonable, y cualquier persona con básicas intuiciones liberales en materia penal puede entender lo dicho.

El art. 2 dice además que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". Este agregado refuerza y expande el compromiso liberal anterior: más garantías liberales para el ciudadano. Esto es, si ya hubo sentencia, y hoy estoy preso porque fui condenado por una conducta que ahora no se considera tan grave, no importa: me beneficio igual con la ley más benigna que acaba de ser aprobada. Y es que me estarían tratando peor que a todos, si a todos los que han realizado conductas como la mía los benefician o no lo reprochan, pero a mí (que tuve la desgracia de realizar la conducta, digamos fumar marihuana, ayer, cuando se veía a la misma como una falta grave) sí. Todo sigue formando parte de lo razonable -lo sensato, que, por lo demás, puede ser comprendido por cualquiera, en una comunidad que quiere tratar respetuosamente a sus miembros, y que reconoce que puede equivocarse y verse obligada a repensar sus decisiones.

Pasamos ahora a un caso más complicado. Yo, en el tiempo1, realizo una conducta a sabiendas de que es reprochada por mi comunidad, en el momento en que la cometo (i.e., me involucro en el tráfico de estupefacientes, cuando una ley me lo prohíbe). Al año, tiempo 2, esa conducta se desincrimina. Sin embargo, a los dos años, tiempo 3, la comunidad advierte que se equivocó, y vuelve al “primer casillero”: otra vez considera a la conducta en cuestión (el tráfico de estupefacientes), como conducta reprochable. Y es que advertimos que con la desincriminación agravábamos el problema que queríamos resolver. Si yo, que estaba preso por la conducta cometida en el tiempo 1, me encuentro en el tiempo 2 con una ley que me beneficia y pido ser liberado o no reprochado o tratado mejor, conforme a lo que dispone la ley hoy vigente, tengo razón en mi reclamo: quiero ser tratado como un igual, en relación con todos los que cometen conductas similares a la que cometí yo un tiempo atrás (y, por supuesto, todos los que, como yo, en el tiempo 1, cometieron mi misma falta, tienen hoy, en el tiempo 2, el mismo derecho que yo, a pedir un trato más benigno). Si, pongamos, el procedimiento conducente a mi liberación se demora, y el Estado, frente al escándalo que produce su nueva legislación benigna decide retroceder, y volver a criminalizar aquella conducta que había desincriminado, yo estoy a salvo: hice un reclamo justo, en el momento justo, y no importa si ahora el Estado vuelve a cambiar de opinión. Estamos aquí en el caso más complejo del “tiempo intermedio” al que se refiere el art. 2 del CP. El caso es más difícil que los anteriores, pero los principios se mantienen: queremos tratar de modo justo y como iguales, a todos, y no hay razón para que me denieguen el derecho que tengo, a ampararme en una ley que me favorece. Si el Estado, mañana (asustado por las consecuencias de su acto benigno) se desdice y da marcha atrás, yo no soy responsable: tomé su compromiso de buena fe, y de buena fe pedí atenerme a la nueva regla que regía mi conducta.

Ahora paso a un caso diferente, para mí ya propio de la irracionalidad o el delirio técnico tan típico en lo que llamaría el “penalismo alienado”. Cometo una falta en el año 2000, a sabiendas de que se trata de una conducta reprochada y considerada muy grave por mi comunidad: pongamos que mato a un dirigente político.  Esa falta recibe entre 8 y 25 años de cárcel. En el 2001 (pongamos que vuelve Cámpora al gobierno) se reescribe el Código Penal, y las penas para crímenes políticos se reducen en un 50 por ciento: se trata de un gobierno de transición (un gobierno algo fuera de sus cabales, agregaría), que no ve tan mal la violencia política. En el 2002, sin embargo, el gobierno cambia, mi comunidad vuelve a pensar sobre el tema, se rectifica y reconoce que con la reducción de penas tomó una medida errónea: la violencia política es gravísima, y merece ser reprochada tan gravemente como siempre lo hicimos. Mientras tanto, yo sigo prófugo, o peor, por razones que hoy todos consideramos injustas o delirantes, el gobierno presente en el 2002 no me buscó siquiera. Sin embargo, con el cambio de gobierno y la nueva reflexión colectiva en la materia, vuelven a buscarme, me encuentran en el 2003, advierten que soy culpable de un crimen, y me condenan en el 2004. Qué razón puedo alegar yo, frente a mis conciudadanos, para que no me apliquen las penas vigentes en el 2000 (cuando cometí el crimen); ni las vigentes en el 2002, cuando es electo el actual gobierno: ni las vigentes en el 2003, que es cuando me encuentran; ni las vigentes en el 2004, que es cuando me condenan; sino las del 2001, que es cuando estaba prófugo? Se trata de una ley que no está vigente hoy, por lo que todos los condenados actuales están recibiendo penas más severas. Se trata de una ley que no estaba vigente cuando cometí el delito, lo cual (quiero decir, si hubiera estado entonces vigente) me hubiera permitido pensar, sensatamente, que mi falta no era tan grave (esto podría haber ocurrido, si hubiera matado a un dirigente político durante el breve gobierno del nuevo Cámpora, que por breve tiempo quiso naturalizar la violencia política -cosa que hoy todos consideramos un escándalo). Tampoco se trata de una ley que ganó vigencia cuando yo quedé detenido, lo cual me hubiera permitido reclamar, con razón, que a todos los que habían cometido la misma falta que yo, los estaban tratando mejor que a mí. 

Entonces: con qué cara voy a pedirles a mis conciudadanos que me apliquen la norma que estuvo vigente sólo el año que yo estaba prófugo, o injustamente protegido por el Estado? Con qué cara podría dirigirme a mis conciudadanos para pedirles un “trato justo,” si hoy todos reconocen que la norma que alego era una norma inaceptable; si no era la norma que yo podía tener en mente cuando cometí el crimen; si tampoco era la norma vigente cuando yo estaba detenido o condenado (y que me hubiera permitido reclamar razonablemente un mejor trato)?

Hace pocos días recibí copia de un libro en el que escribo (“Democratic Theory and Mass Incarceration,” Oxford UP 2016), y en donde que el buen Antony Duff, que escribe junto con Sandra Marshall, tiene un bonito artículo –“Civic Punishment”. Allí, Duff aboga por un derecho penal alineado con una concepción deliberativa y participativa de la democracia (algo doloroso para quienes siguen pensando al derecho penal de modo aislado de la Constitución y la vida democrática). Duff suscribe, además, un “test” propuesto por otro buen colega, Philip Pettit, al que llama(n) el “eyeball test” –yo lo traduciría como el test del “mirarnos a los ojos.” La idea es que en la comunidad en la que vivimos, las normas tienen que ser tales que nos permitan mirarnos a los ojos sin temor mutuo, sin “sometimiento” basado en el poder superior del otro. Como Duff, yo extendería el test de Pettit, pero del modo siguiente. En casos como el examinado preguntaría: puede el imputado superar este “eyeball test” (recargado) y, mirándonos a los ojos, alegar que tiene derecho a una pena menor, porque en el tiempo en que estaba prófugo o protegido indebidamente por el Estado, rigió una ley que lo hubiera podido beneficiar, aunque no era la ley vigente en el momento de su crimen, ni es la que rige hoy, ni es la que rigió mientras estuvo preso, ni la que estuvo en vigor mientras fue procesado? En qué sentido esa persona puede mirarnos a los ojos y decir que si no reconocemos su reclamo lo estamos tratando mal? Dicho de otro modo: por qué razones nosotros deberíamos avergonzarnos, y pensar que estamos haciendo un uso indebido de la fuerza, o de las normas que dictamos, al condenarlo como lo hacemos? Por qué deberíamos pensar que estamos abusando del acusado; o pensar que estamos siendo injustos con él; o pensar que no lo estamos tratando como un igual? 

En definitiva, un uso liberal, racional, sensato, decente del derecho penal, impide tomar en cuenta un reclamo de ley más benigna como el que se estudia en el fallo que beneficia a Muiña. Muiña no tiene derecho a mirarnos a los ojos para decir que no lo tratamos como un igual si lo condenamos por las normas que él debió saber que incumplía, cuando participó en crímenes; o por las que regían durante el tiempo en que fue procesado o condenado. No tiene leyes más benignas que alegar, ni puede decir que sufrió una prisión preventiva excesiva, porque en algún tiempo anterior al tiempo en que fuera detenido, procesado y condenado, otra gente sí sufrió una prisión preventiva indebidamente prolongada, y que fue considerada en su momento contraria a derecho. Eso pasó en algunos casos, que no fueron como el suyo. No hay ningún trato desigual aquí. Hacemos el mejor esfuerzo por tratar a todos con igual consideración y respeto, como ciudadanos iguales.

El “test de la mirada” me gusta, porque –no alegado en el vacío, sino a la luz del derecho que hemos ido creando- nos permite re-situar al derecho penal en los carriles de un liberalismo sensato, racional y razonable, decente, y sacarlo del lugar del “delirio” en el que han ayudado a colocarlo muchos penalistas. Debemos terminar con el “derecho penal de los oportunistas:” el derecho penal de los indecentes, cínicos y mentirosos. Ese derecho penal cínico u oportunista, es el promovido, en particular, por muchos practicantes especialistas en lidiar con imputados millonarios, que necesitan que el derecho penal no sea sensato y asequible a todos, sino una maraña de confusiones técnicas que nadie reconoce bien, y que permiten que en el “río revuelto” ganen los abogados mejor conectados –los que tienen vínculos con funcionarios judiciales capaces de inventar lecturas cualunquistas, por completo irrazonables, del derecho. Una comunidad decente, democrática, debe hacer enormes esfuerzos por sacar urgentemente al derecho de ahí. El derecho en general, y el derecho penal en particular, no debe ser secuestrado por supuestos técnicos (plenos de “saber técnico” inalcanzable para los mortales), ni quedar encapsulado en manos de aprovechadores y oportunistas.

Último “caveat”: algunos penalistas defensores de los derechos humanos se sienten en problemas, en razón de una de las tantas ficciones que echaron a andar, irresponsablemente, en todos estos años de tratamiento de los juicios de lesa humanidad. Nos dijeron: se trata de crímenes distintos que merecen un tratamiento distinto, porque “horrorizan a la conciencia de la humanidad” (como si una violación o abuso de menores no provocaran lo mismo). Nos dijeron: se trata de crímenes que pueden ser considerados tales, y condenados aún sin ley previa, porque afectaban al “derecho de gentes”, es decir un derecho que no está escrito en ningún lado, y que nadie sabe bien de qué se trata, salvo quien lo va aplicando. Nos dijeron: se trata de crímenes “permanentes” que “se siguen cometiendo cada día que pasa”, como excusa para justificar la imprescriptibilidad que se reconoce para todos los demás casos; etc. Muchas de tales inventos o ficciones deben ser justificadas de modo diferente y mucho más sólido -es necesario, y es posible hacerlo, en muchos casos (basta de engañarnos mutuamente; basta de camuflar con argumentos técnicos preferencias políticas!). Otras alegaciones, en particular –que se trata de un “delito permanente”- le generan problemas a algunos, en casos como el que tenemos aquí bajo examen. Ello, porque si Muiña “seguía cometiendo el crimen” durante los años de la pena más benigna (el 2 x 1), él podría decir que tenía la expectativa de ser tratado de modo más benigno, conforme a aquella ley (la 24390). Por ello la ansiedad de algunos colegas que trabajaron con esmero con la cuestión, y en el fortalecimiento de aquellas ficciones, pero que hoy ven que el recurso que inventaron les genera resultados contrarios a los que prefieren (podríamos hablar, por ejemplo, del “problema Parenti,” con absoluto respeto hacia PP, quien trabajó muy dignamente en el área:

 https://storify.com/nataliavolosin/opinion-de ). Creo que éste es un problema especial, propio de una creación enrevesada, así que los teóricos comprometidos con aquellas ficciones, hoy tienen que hacerse cargo más directamente de esa dificultad que resulta del animal (para no decir "Frankenstein") al que han dado vida.

Un derecho penal decente, igualitario y democrático es asequible. Debe ser posible.

p.d.: En el texto recurro a distintos ejemplos (consumo de marihuana, tràfico de estupefacientes, y asesinato) para hacer más visibles ciertas intuiciones. Pero la pretensión no es sesgar la lectura, por lo que, si las intuiciones están claras, obviamente que el mismo ejemplo (pongamos, participaciòn en el tráfico de estupefacientes) debe servir a lo largo de todo el texto, sin que el fondo del asunto resulte afectado en lo esencial. Quien lo prefiera, entonces, que lea todo el texto a la luz del mismo caso.