Presentamos este Amicus Curiae, en razón de la (tremendamente problemática) Reforma Judicial promovida por el gobierno de México, con Xisca Pou, Isabel Cristina Jaramillo, y unos 50 colegas, académicos de todo el mundo
Ministras
y Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
P r e
s e n t e
Controversia
constitucional 286/2024
Acción
de inconstitucionalidad 164/2024
Expedientes
relacionados con las Consultas a trámite 4/2024, 5/2024 6/2024 y 7/2024
AMICUS CURIAE
Consideraciones sobre
el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales
Honorables
Ministras y Ministros de la Suprema Corte:
Las
personas abajo firmantes, docentes e investigadoras en el ámbito del derecho
constitucional, derecho constitucional comparado y otras áreas jurídicas, con
fundamento en los artículos 1º y 8º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, comparecemos respetuosamente ante ustedes en calidad de amicus curiae en los procesos de referencia, con el
fin de ofrecer nuestra opinión sobre los criterios jurídicos aplicables a los
casos en los en que se plantea la inconstitucionalidad de las reformas
constitucionales.
El
objetivo central de este escrito es hacer presente en el debate jurídico sobre la
reforma constitucional del poder judicial publicada en el Diario Oficial el
pasado 15 de septiembre de 2024 que existe una práctica constitucional
comparada ya muy abundante por la cual los tribunales examinan la validez de
las reformas constitucionales, tanto por motivos de forma como, a veces, por
motivos de fondo. Es importante recalcar que ello ocurre tanto en países cuya Constitución
incluye cláusulas irreformables (también llamadas cláusulas pétreas, cláusulas
de intangibilidad o cláusulas de eternidad) como en las que no, y que ocurre tanto
en el contexto de constituciones que otorgan explícitamente a las altas cortes
esta función como en aquellas en las que esta atribución no es textual, pero ha
sido asumida por ellas como condición necesaria para hacer operativos los
límites constitucionales al poder de reforma.
Lejos
de constituir un tema esotérico o conceptualmente incoherente, cuyo abordaje
jurídico resulte irresponsable o ilegal, el tema de la constitucionalidad de
las reformas constitucionales ha adquirido una centralidad creciente en la
práctica constitucional actual. La idea básica tras estos desarrollos comparados
es distinguir los ejercicios regulares de reforma de ejercicios abusivos o espurios.
Estos desarrollos parten de la observación de que el poder de reforma es un
poder constituido, como todos los demás poderes del Estado, el cual está
constitucionalmente habilitado para cambiar la Constitución siempre y cuando siga
las reglas de competencia y procedimiento que rigen su actuación. Algo tan
transcendente para la democracia como la reforma de la Constitución debe ser
fruto del seguimiento puntual de las reglas establecidas a tal efecto.
Complementariamente,
estas doctrinas subrayan que el poder de reforma goza de competencia para
reformar la constitución, pero no para reemplazarla por otra distinta. Aquí, de
nuevo, la idea es que, en el marco de un Estado constitucional, hay una
diferencia entre lo que pueden hacer los representantes del pueblo reunidos en asamblea
constituyente y lo que pueden hacer un conjunto de órganos constituidos —los
poderes legislativo y ejecutivo u otros órganos a quienes la Constitución
otorgue individual o conjuntamente competencia para modificar la Constitución—.
En el ámbito comparado, los tribunales constitucionales han declarado
inconstitucionales ciertas reformas constitucionales al considerar que afectan
la estructura básica o la identidad de la Constitución, o que la sustituyen por
otra distinta —operación que podría acometer en su caso el poder constituyente
originario, pero no el poder de reforma, que se debe a las reglas que lo rigen—.
A
nuestro juicio, la discusión en torno a la constitucionalidad de las reformas es
de enorme relevancia en México, debido a su patrón histórico de reforma,
intenso y de profundo alcance, que hace urgente la consolidación de criterios
para la evaluación de su regularidad. La Constitución de 1917 ha sido reformada por 256 decretos de reforma constitucional (sin contar a
los aprobados por la actual legislatura), que propiciaron más de 750 cambios
(modificaciones, adiciones y derogaciones) a su contenido, con
un patrón de enorme aceleración en los últimos tiempos. La naturaleza de la
reforma constitucional en materia de poder judicial —la cual redefine por
completo uno de los poderes del Estado— al igual que la naturaleza de la
reforma a la posición constitucional de las fuerzas armadas publicada
oficialmente el pasado 30 de septiembre de 2024—que cambia radicalmente el
contenido del artículo 129 y acaba con el principio republicano según el cual
en tiempos de paz el Ejército solo puede realizar aquellas tareas estrictamente
ligadas a la disciplina militar, permitiéndole intervenir en cualquier tipo de
tarea o responsabilidad que le encomienden las leyes— constituyen iniciativas
que ameritan el más serio y puntual de los contrastes con los requisitos de
regularidad que deben cumplir las reformas constitucionales en México.
En
nuestra opinión es de esencial importancia que, tanto ante esta honorable Corte
como más ampliamente en la esfera pública de México, se desarrolle un debate informado
sobre el tema de la constitucionalidad de las reformas. Estimamos que mantener un
patrón de reforma librado a las eventualidades de la dinámica política pura,
sin supervisión de ningún tipo, genera enormes problemas para la democracia
mexicana. Ello es especialmente importante cuando se trata de reformas que se
relacionan con la preservación básica de las “reglas del juego” que deben
asegurar el mantenimiento de los canales democráticos de decisión.
A
diferencia de lo que algunas voces han afirmado en el debate público reciente
sobre el tema, la revisión de la línea jurisprudencial de la Suprema Corte
sobre control de constitucionalidad de las reformas no es concluyente y alterna
entre dos posturas. Una de ellas señala que el poder de reforma es un poder
constituido, y que el conjunto de actos de los órganos designados en el artículo
135 puede ser impugnado y sujeto a control para garantizar que se cumplan los
requisitos procedimentales fijados en el citado artículo e incluso, en algún
precedente, ciertos límites sustantivos básicos. La otra postura señala que los
órganos mencionados en el artículo 135 deben ser considerados un “poder constituyente
permanente” de igual categoría que el originario, cuyos actos no pueden ser
sujetos a revisión formal ni material.
A
nuestro juicio, es el momento apropiado para que la Suprema Corte resuelva la
ambigüedad de sus tesis sobre el tema y adopte la tesis que hace preceptivo el
control judicial de la regularidad procedimental del actuar de los órganos de
reforma. Además, cuando de ciertos cambios de contenido se trata —cambios que
alteran elementos básicos de la arquitectura constitucional existente— este
control debe traducirse en la aplicación de una presunción de
inconstitucionalidad que haga especialmente estrictas las exigencias de
deliberación y justificación que deben darse en el caso. De igual manera,
estimamos que existen varias vías procesales procedentes para desplegar este
examen, entre las que se cuentan las acciones de inconstitucionalidad, las
controversias, la vía del párrafo segundo de la fracción XVII del artículo 11 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y el amparo —sin que sea obstáculo para ello lo estipulado
en el artículo 61 de la Ley de Amparo, puesto que de lo que se trata en sede de
control de regularidad de las reformas constitucionales es, precisamente, de distinguir
la secuencia de actuaciones que puede estimarse válidamente configuradora de una
reforma constitucional de una secuencia de actuaciones irregular que no la
configura, no siendo posible prejuzgar en sede de procedencia lo que compromete
el análisis de fondo.
En el
ánimo, entonces, de contribuir a este importante debate público, el presente
escrito desarrolla las posiciones anteriores, estructuradas en cuatro apartados:
a) El control de constitucionalidad de las reformas en el ámbito comparado; b) El
control de constitucionalidad de las reformas como garantía democrática; c) El
control de constitucionalidad de las reformas en México; 4) La procedencia y
necesidad de controlar la constitucionalidad de la reforma al poder judicial y la
reforma que instaura una república cívico-militar. Cabe señalar que nuestros
argumentos no agotan, por descontado, todos los que pueden ser relevantes en el
debate sobre la validez de las reformas y que no prestamos atención específica,
en particular, a los argumentos sobre su inconvencionalidad.
1. El
control de constitucionalidad de las reformas en el ámbito comparado
El control judicial de
constitucionalidad de las reformas constitucionales adquiere mayor relevancia
en el constitucionalismo comparado a medida que el tratamiento de la reforma
constitucional en el texto de las constituciones se hace más complejo y multidimensional.
En las constituciones antiguas, era habitual no encontrar un tratamiento
específico de la cuestión de la reforma o reemplazo de la Constitución[1].
En las décadas recientes se hace más
común el trato específico de la reforma y, además, se pasa de un modelo de
“talla única” a un modelo de diversificación en cuyo contexto, según sea el
contenido que quiere alterarse, se activa uno u otro procedimiento de reforma[2]. Además, es común en las fórmulas de reforma más modernas
que se prevea la intervención de varios órganos y, en ocasiones, la de la
ciudadanía en referéndum y que se exijan supermayorías, en lugar de
circunscribir el procedimiento de reforma, como hacen las más antiguas, a los
poderes ejecutivo y legislativo. También aumenta la presencia de “cláusulas
pétreas” o contenidos que se declaran irreformables o intangibles —intocables
por el poder de reforma, con o sin referencia a las facultades de revisión a
manos de la judicatura—.
|
|
Constituciones Vigentes |
Reglas de reforma
constitucional |
Requisito de
supermayoría |
Cláusulas
pétreas |
|||
|
|
Cantidad |
% |
Cantidad |
% |
Cantidad |
% |
|
|
1800 |
5 |
1 |
20.00 |
- |
- |
1 |
20.00 |
|
1850 |
43 |
20 |
46.51 |
13 |
30.23 |
5 |
11.63 |
|
1900 |
45 |
28 |
62.22 |
16 |
35.56 |
9 |
20.00 |
|
1950 |
81 |
61 |
75.31 |
40 |
49.38 |
15 |
18.52 |
|
2000 |
191 |
178 |
93.19 |
127 |
66.49 |
63 |
32.98 |
|
2020 |
197 |
182 |
92.39 |
133 |
67.51 |
70 |
35.53 |
|
Fuente: Elaboración propia con datos del Comparative
Constitutions Project |
|||||||
En América Latina, son varias las
cortes que ejercen control de constitucionalidad de las reformas, bien por
mandato expreso de la Constitución, bien como consecuencia de la necesidad de
garantizar el cumplimiento del procedimiento de reforma y eventualmente de los
límites sustantivos al poder de reforma, en defensa contra reemplazos constitucionales
ilegítimos. La dinámica de cambio constitucional es más intensa que en otras
regiones del mundo[3] y la práctica judicial al respecto es rica e interesante[4]. El resultado de estas intervenciones judiciales es
habitualmente un diálogo entre las distintas ramas del poder acerca de los
contenidos y consecuencias del pacto constitucional. Este intercambio a veces
incluye a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha declarado en
algunas ocasiones la inconvencionalidad de ciertos cambios constitucionales a
nivel estatal. En general, la práctica opera como un contrapeso ante dinámicas
de reforma con potencial abusivo y se ha administrado por las cortes con mesura,
contribuyendo a evitar crisis constitucionales.
Colombia es el país de la región que cuenta
con una doctrina más sólida sobre regularidad procedimental y sustantiva de las
reformas constitucionales y su Corte Constitucional ha desarrollado una muy
conocida modalidad del control de regularidad basado en el “test de sustitución”.
La Constitución de 1991 prevé tres vías
distintas para reformar la Constitución: la vía del Congreso (art. 375); la vía
de la Asamblea Constituyente (art. 376); y la vía del referéndum (art. 377 y
378). La Constitución reglamenta los requisitos que deben cumplirse en cada una
de ellas para que el procedimiento pueda considerarse válidamente activado y
completado. Por ejemplo, cuando se usa la primera vía, la del Congreso, se
detalla quién puede presentar proyectos de acto legislativo al tal efecto y se dispone que el trámite del
proyecto se desarrollará en dos períodos ordinarios y consecutivos: en el
primero, el proyecto debe quedar aprobado en cada Cámara por la mayoría de los
asistentes, mientras que en el segundo la aprobación requiere el voto de la
mayoría de los integrantes de cada Cámara (art. 375). Cuando se activa la vía
del referéndum, la Constitución exige, entre otros requisitos, que la consulta sea
presentada de manera que las personas electoras puedan escoger libremente en el
temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente (art.
378).
El artículo 241 confía a la Corte
Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, y
como parte de esa responsabilidad, le asigna competencia para: 1) decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por
vicios de procedimiento en su formación; 2) decidir con anterioridad al pronunciamiento popular,
sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento
en su formación; y 3) decidir sobre la constitucionalidad de los referendos
sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional, por
vicios de procedimiento en su convocatoria y realización[5].
El artículo 379 dispone, por su parte, que las
reformas: “sólo podrán ser declaradas inconstitucionales cuando se violen los
requisitos establecidos en este título”.
A partir del año 2003, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional Colombiana sobre el tema del control de las reformas
constitucionales refuerza su perfil[6].
En el caso C-551 de 2003, a la Corte le correspondía revisar si la pregunta que quería someterse a referendo popular
respetaba o no el principio de unidad, puesto que en principio parecía tocar
temas demasiado dispares, muy técnicos, y que generaban contradicción en el
seno de la Constitución. Apelando a la literalidad de los artículos 241 y 376,
la Corte enfatizó que le competía examinar los vicios de procedimiento y no el contenido
material de la ley. Pero, crucialmente, la Corte observó que el análisis de los
vicios de procedimiento incluye y presupone el análisis de los posibles vicios
de competencia. El análisis de los vicios de procedimiento “no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad
del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine
si el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en
un vicio de competencia”[7].
Esta es la base de la
teoría de la sustitución de la Constitución, en cuyo núcleo anida la
idea de que la competencia del constituyente derivado es limitada y no puede
ser utilizada para realizar cualquier tipo de reforma[8].
La Corte subraya que la Constitución estipula que: “la Constitución podrá ser
reformada” (art. 374) y que por consiguiente el Congreso únicamente tiene la
competencia para reformar la Constitución vigente, no para sustituirla
o reemplazarla por otra. En otra sentencia famosa, en la que debía
examinar una propuesta de referéndum encaminada a introducir en la Constitución
una segunda reelección inmediata (tres mandatos seguidos) del/a titular de la
Presidencia, la Corte observó que“[e]l referendo como mecanismo de reforma
constitucional es, siempre, manifestación del poder constituyente derivado y ni
siquiera la intervención del electorado para votar la propuesta, después de
haber sido tramitada en el Congreso y revisada por la Corte Constitucional,
tiene la fuerza jurídica suficiente para transformar el referendo en acto
constituyente fundacional, primario u originario”[9].
La Corte Constitucional
ha precisado que la sustitución exige que el cambio sea “de tal magnitud y
trascendencia material que transforme a la Constitución modificada en
una Constitución completamente distinta”, que lo que está en juego no es “la contradicción
entre una norma y otra norma sino transformación de una forma de organización
política en otra opuesta”[10].
La sustitución es “[u]n
reemplazo de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición
entre lo nuevo y lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma,
la Constitución es transformada en otra “completamente distinta” que, por
ejemplo, sirva de base para cambiar la forma de organización política, como
cuando se cambia la república por la monarquía, la democracia por la dictadura
o el Estado de derecho por el totalitarismo[11].
Para evaluar
si ello se produce en un caso concreto la Corte utiliza el llamado “test de
sustitución”, compuesto por tres elementos
esenciales: una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión. La
premisa mayor remite a cómo un determinado elemento se ha configurado en
la Constitución colombiana y, por consiguiente, hace parte de su identidad[12].
Como sintetizan Ariza, Caycedo y Galvis, la
jurisprudencia de la Corte ha identificado como elementos definitorios
esenciales, axiales o fundantes: la cláusula del Estado social y democrático de
derecho de forma republicana; el principio de separación de poderes; la fórmula
de Estado social de Derecho organizado como república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista; el principio de supremacía constitucional; la alternancia
en el ejercicio del poder; la democracia participativa; el respeto, protección
y garantía de los derechos de la sociedad y de las víctimas; y, en general, los
derechos humanos[13]. Además,
la Corte ha destacado que estos elementos no pueden identificarse de cualquier
manera, sino que existen cargas argumentativas
destinadas a garantizar la solidez del ejercicio, que obligan por ejemplo
mostrar qué es definitorio de la identidad de la Constitución integralmente
considerada, o verificar que la enunciación analítica de dicho elemento no
equivalga a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para
así evitar que el juicio se centre en la violación de algo supuestamente intangible[14].
La premisa
menor analiza, por su parte, el acto reformatorio para determinar su
alcance jurídico con relación a los elementos definitorios previamente
expuestos, para ver si elimina absoluta o
parcialmente un elemento esencial de la estructura constitucional y lo
reemplaza algo radicalmente distinto, de manera que desde una perspectiva
sustantiva no sea posible reconocer el resultado de la modificación realizada
como la misma Constitución[15].
Finalmente, en la conclusión la Corte determina si la reforma supone
un exceso de la competencia de reforma
constitucional adscrita los poderes constituidos[16].
La
doctrina de la sustitución de la Constitución ha tenido un papel relevante en
la dinámica política colombiana. La Corte ha invalidado, por estimar que constituían
sustituciones de la Constitución, y no reformas: una propuesta que somete a los
votantes una consulta altamente
técnica, que incluye temas contradictorios y genera conflictos al interior de
la Constitución (C-551 de 2003); la propuesta para aprobar por
referéndum la posibilidad de una segunda reelección consecutiva para la
presidencia de la República (C-141 de 2010); una propuesta que pretendía reformar el
principio general de la carrera administrativa para el ingreso a la función
pública (C-588 de 2009); una propuesta por la que el Congreso reformaba la Constitución
para autorizar que sus integrantes pudieran votar en casos en los que tienen
conflictos de interés (C-1056/2012); un cambio en la regulación del poder
judicial que dañaba el autogobierno judicial, se edificaba sobre principios
opuestos a los de neutralidad, imparcialidad en la gestión de la Rama Judicial,
prohibición de concentración de funciones y al equilibrio de poderes (C-285 de
2016); y la participación de juristas extranjeros en la Jurisdicción Especial
para la Paz (C-674 de 2017).
En Brasil la Constitución de
1988 incluye varias cláusulas pétreas o de intangibilidad, y el Supremo
Tribunal Federal ha asumido el control de la constitucionalidad de las reformas
tanto por vicios procedimentales como por vicios sustantivos.
El artículo 60 de la Constitución de
Brasil establece que no podrán ser objeto de reforma: la forma federal del
Estado; el voto directo, secreto, universal y periódico; la separación de
poderes; y los derechos y garantías individuales. El artículo 60 también impone
límites procedimentales. La propuesta de reforma es aprobada solo si las tres quintas partes de la Cámara
de Diputados y el Senado Federal aprueban la propuesta, en dos vueltas de
votación, y no pueden aprobarse reformas en un
momento de intervención federal, durante un estado de defensa o durante un
estado de sitio. Tampoco se permite que el Congreso delibere, dentro del mismo
periodo legislativo, más de una vez sobre una potencial reforma[17].
El Supremo Tribunal Federal es el encargado
de analizar si las reformas constitucionales cumplen o incumplen lo establecido
en el texto constitucional. Las cláusulas pétreas tienen un apoyo social sólido,
en tanto se las ve como parte del espíritu de la Constitución y aquello cuyo
cambio deformaría el proyecto constitucional[18], y en general la sociedad acepta que es parte del rol
institucional del Tribunal garantizar los mandatos procedimentales y
sustantivos que limitan al poder de reforma, aunque en algunas ocasiones se ha
podido observar un uso exacerbado de sus prerrogativas[19].
El control judicial de la
regularidad de las reformas es en todo caso habitual. El Supremo Tribunal
Federal ha recibido, desde la publicación de la Constitución de 1988, más de cien
impugnaciones de enmiendas[20]. El análisis normalmente se hace a posteriori de su
publicación, pero el tribunal tiene la potestad de suspender las reformas que
considere riesgosas en términos de los requisitos procedimentales o de las
cláusulas pétreas establecidas en el artículo 60[21].
En Ecuador, la Constitución
de 2008 incluye un conjunto de reglas detalladas sobre cómo reformar la
Constitución (artículos 441, 442 y 444). Se establecen tres vías distintas para
reformar la Constitución: la enmienda, la reforma parcial y la asamblea
constituyente. Cada una de ellas está correlacionada con un determinado grado
de rigidez procedimental, un determinado nivel de deliberación democrática
requerida y un determinado alcance en cuanto al poder de modificación
constitucional que pueden conllevar.[22]
Es la Corte Constitucional la que
determina qué procedimiento debe regir la tramitación de las propuestas de
reforma que se presentan. El artículo 9 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional distingue tres momentos de actuación
de la Corte Constitucional durante el procedimiento de modificación
constitucional: el dictamen de procedimiento, la sentencia de
constitucionalidad de la convocatoria a referéndum, y la sentencia de
constitucionalidad de enmienda, reformas y cambios constitucionales[23]. Durante la emisión de estos pronunciamientos, la Corte
Constitucional determina si el procedimiento de aprobación de la reforma
respetó las reglas constitucionales, si se requiere llamar a un referéndum y si
las modificaciones a la Constitución son válidas en términos de lo establecido
por el artículo 441.
En su artículo 441, la Constitución
de Ecuador regula la modalidad de enmienda y le impone límites
materiales: los cambios que se hagan por esta vía no pueden alterar la
estructura fundamental del texto constitucional, el carácter o elementos
constitutivos del Estado, ni establecer restricciones a los derechos y
garantías o modificar el proceso de reforma de la misma. La Corte
Constitucional ha indicado además que en la modalidad de reforma parcial
se pueden modificar los elementos y estructura del Estado, siendo los únicos
límites materiales el no afectar derechos y garantías constitucionales, ni
modificar el procedimiento de reforma a la constitución[24]. La afectación de derechos constitucionales solo sería
viable mediante la expedición de un nuevo texto constitucional vía asamblea
constituyente.[25] En el periodo de vigencia de la Constitución de Ecuador no
han existido intentos de modificación de contenidos vía Asamblea Constituyente,
por lo que los contornos de esta vía no han sido todavía suficientemente
estudiados por la Corte.
En Argentina la Constitución
de 1994 no contiene previsiones sobre control judicial de las reformas
constitucionales, pero la Corte Suprema ha abordado el tema en algunas
ocasiones, sosteniendo tres criterios ligeramente distintos, pero en todos los
casos cercanos a la idea de que el cumplimiento de los requisitos de competencia
y procedimiento es preceptivo, sea cuál sea el grado de deferencia con el que la
Corte decide emprender ese examen.
El primer criterio se sentó en el
caso “Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A.” de 1963,
donde se examinaba la incorporación de una norma a la Convención Reformadora de
1957 sin cumplir debidamente con los requisitos del reglamento parlamentario interno.
La Corte señaló que la Convención se debía a las normas que le daban
competencia y reglamentaban cómo ejercerla, pero se abstuvo de invalidar la
reforma señalando que debía respetar las atribuciones de cada poder y mostrarse
deferente ante una cuestión fundamentalmente política. En cualquier caso, observó
que el principio de separación de poderes “cedería en el caso de que se
demostrara la falta de cumplimiento de los requisitos mínimos e indispensables
que condicionan la creación de una ley.”[26] Ello sentó las bases para poder abordar el análisis
procedimental en casos posteriores[27].
El
segundo criterio se estableció en el caso “Fayt”, de 1999, donde se examinó la reforma
hecha en 1994 al artículo 99 de la Constitución Argentina por la cual se
imponía el retiro forzoso de los magistrados federales a los 75 años. Para los
que ya estaban en el cargo, se dispuso que debían ser objeto de un nuevo
nombramiento cuando cumplieran 75 años, que duraría cinco años y podría repetirse
indefinidamente (por acción de un artículo transitorio, esta disposición entraba
en vigor cinco años después, en 1999).[28]
La Corte Suprema, ahora sí, anuló la reforma al estimar que la Convención había modificado un artículo que no
estaba habilitado por el Congreso Nacional para ser reformado y que, por ello,
la Convención Reformadora, excedió su ámbito de competencia. La Corte sostuvo que la judicatura podría ejercer control de
constitucionalidad de las reformas, aunque solo por cuestiones de competencia y
procedimiento.[29]
Finalmente,
en el caso “Shriffin, Leopoldo Héctor c. Poder Ejecutivo Nacional”, de 2017, la
Corte recuperó la idea de que el control es excepcional. La Corte señaló que en
Fayt se había respaldado un criterio
excesivamente restrictivo sobre el juicio de compatibilidad material entre los
temas habilitados y las cláusulas adoptadas, y concluyó que la Convención
constituyente de 1994 no había excedido los límites de su competencia al
incorporar la cláusula del artículo 99, inc. 4°, tercer párrafo, a la Constitución,
ni había vulnerado el principio de independencia judicial, esencial a la forma
republicana de gobierno, al no afectar a la garantía de inamovilidad de los
jueces[30].
A pesar de la apreciación sobre el caso concreto, que determina el sentido del
fallo, la Corte no abandona la idea de que la judicatura puede en casos
excepcionales revisar que se cumplan en los procesos de reforma los requisitos
mínimos indispensables de procedimiento[31].
También en Perú el Tribunal
Constitucional ha emitido sentencias que respaldan el control de las reformas[32], y existen sentencias que aplican la teoría de las “reformas
constitucionales inconstitucionales” en muchas otras partes del mundo[33], incluidas Turquía[34], Austria[35], República Checa[36], Eslovaquia[37], Italia[38], Bangladesh[39], Taiwan[40], Kenia[41] o Tanzania[42]. La India tuvo un papel crucial en la generación de las
primeras posturas jurisprudenciales al respecto. En un momento marcado por un
patrón abusivo de reforma constitucional impulsada desde el Poder Ejecutivo, la
Suprema Corte resolvió casos como Kesavananda Bharati v. State of Kerala
(1973), Indira Gandhi
v. Raj Narain (1975), o Minerva Mills v. Union of India
(1980), dictando sentencias icónicas que cambiaron el derecho
constitucional del mundo. En ellas, la Corte desarrolló la doctrina de la “estructura
básica” de la Constitución como límite que el poder de reforma está obligado a
respetar[43]. En Minerva Mills, la Suprema
Corte declaró inconstitucional una reforma que establecía que la Corte Suprema
no podía ejercer control de constitucionalidad de las reformas. La Corte
observó que, si una reforma diera al Parlamento poder ilimitado de reforma,
dejaría de ser una autoridad sujeta a la Constitución, dado que tendría poder
para alterar la constitución en su estructura básica, incluso para suprimirla
al cambiar por completo su identidad[44].
2. El
control de constitucionalidad de las reformas como garantía democrática
Como muestra el apartado anterior, existe una
práctica constitucional crecientemente apoyada por tribunales de todo el mundo,
en cuyo contexto la judicatura está llamada a impedir el uso abusivo del poder de
reforma, evitando que este poder se oriente a afectar valores constitucionales
básicos, como la separación de poderes, el Estado de derecho o derechos
individuales básicos, como el de la dignidad humana.
Una vía complementaria —diferente y paralela— de
entender y justificar la competencia judicial para controlar la regularidad de
las reformas inconstitucionales es la que se apoya en el procedimentalismo
democrático[45]. Esta justificación se
asienta en la necesidad, prioritaria en una democracia constitucional, de
preservar a lo largo del tiempo las reglas de juego democrático –de
salvaguardar la integridad de los procedimientos constitucionales básicos que
permiten el sostenimiento y el desarrollo de la práctica democrática—. La
necesidad se da incluso cuando la reforma en un caso concreto es resultado de
un proceso legislativo supermayoritario.
Si una mayoría legislativa (ordinaria o
extraordinaria), pongamos por ejemplo, decidiera privar del derecho al voto a
la minoría opositora, dicha reforma impediría que el “juego” de la democracia
constitucional se siga “jugando”. Tras la reforma, el único “jugador”
habilitado para participar de la “partida democrática” sería el propio
gobierno, quien habría puesto fin al sistema constitucional apelando a una
visión degradada de la democracia: una democracia reducida a elecciones y regla
de la mayoría.
El ejemplo ilustra los riesgos de que una fuerza
política en control del gobierno recurra a la regla mayoritaria para impedir la
continuidad de la democracia constitucional o para transformarla directamente
en su contrario: el dominio puro y duro del partido de gobierno, sin límites
sobre el poder ni protecciones para las minorías. El ejemplo nos alerta también
acerca de la importancia de pensar la democracia de otra manera, a remitirla fundamentalmente
a lo que la ciudadanía discute, controla y hace entre elección y elección y,
sobre todo, acerca del valor de contar con controles dirigidos a preservar
intactas las reglas del juego democrático, hasta que la ciudadanía misma, en
Asamblea Constituyente, a través de un acuerdo consensuado, participativo y
deliberativo, decida cambiar esas reglas.
Frente al riesgo de la mayoría coyuntural que
quiere distorsionar o socavar las “reglas de juego” —un riesgo visible y
persistente desde los orígenes mismos del constitucionalismo— el enfoque del
procedimentalismo democrático sugiere que “el control judicial debe estar
orientado, de manera preminente, a impedir los bloqueos en el procedimiento
democrático”, por recordar cómo sintetiza Jûrgen Habermas la esencia del
control judicial de constitucionalidad, retomando directamente los postulados
del procedimentalismo democrático elaborados canónicamente por John Ely a
partir del caso US vs. Carolene Products[46]
—criterios que, en buena medida y desde entonces, han orientado la
jurisprudencia de los Estados Unidos de América y de muchas democracias
latinoamericanas—.
Sobre estas bases, la doctrina del
procedimentalismo democrático propone un sistema de presunciones destinadas a
calibrar los grados de intensidad del control judicial, frente a los
cambios legislativos (o constitucionales) destinados a afectar la vigencia de
los procedimientos de la democracia constitucional. Sugiere que las reformas (tanto
legales como constitucionales) dirigidas a ocluir los canales del cambio
político o a impedir que algunos actores —individuos, grupos o partidos—
jueguen el juego democrático se analicen con un escrutinio más estricto
y bajo una presunción de inconstitucionalidad. La judicatura debe considerar,
en principio, a tales reformas como impermisibles, salvo que el gobierno o las
legislaturas que la impulsan —quienes pasan a tener la carga de la prueba/argumentación—
puedan demostrar que se trata de una reforma imprescindible para alcanzar fines
legítimos, y que los medios utilizados para lograr tales fines resultan los más
apropiados. En otros términos, cuando la reforma sea promovida por el gobierno
de turno, con el objeto de reforzar su propio poder, dificultar que la
oposición lo reemplace, o socavar el sistema de controles sobre el gobierno,
debe presumirse inválida.[47]
Estas consideraciones han encontrado una enorme
aceptación desde finales de la II Guerra Mundial, y particularmente a partir de
mediados del siglo XX. Desde ese momento se está alerta frente a decisiones
legislativas que muestran estar “capturadas” por grupos de interés, movidas por
ánimos discriminatorios y persecutorios contra minorías desaventajadas, o por
proyectos políticos que buscan perpetuarse en el poder y sortear los límites impuestos
por la necesidad de respetar los canales de la política democrática. En
contraste con prácticas históricas que habían favorecido a los grupos o
mayorías dominantes (mayorías políticas, raciales, étnicas, etc.), el control
judicial comenzó a orientarse, más definida y decididamente, a “resistir” tales
“capturas”, a abrir los canales del cambio político y a impedir que se
obstaculice la participación política de algunos “jugadores” o sectores de la
sociedad.
Cabe subrayar que este tipo de enfoque sobre el control
judicial no puede ser descalificado como “contramayoritario” o antidemocrático.
Por el contrario, y por ello se le denomina a veces un enfoque de reforzamiento
democrático. Dicho enfoque propone que el control judicial de
constitucionalidad asuma: i) una posición pasiva y deferente frente a las
decisiones políticas (sustantivas) mayoritarias (i.e., la política que defina
el gobierno en materia de salud pública, sobre cómo actuar en pandemia, sobre
cuestiones de apertura económica; etc.), mientras que, a la vez, requiere, de
parte de los tribunales ii) una postura muy activa y restrictiva frente
a las decisiones política que incurran en violaciones de procedimiento (“reglas
de juego”) o se orienten a socavar o violentar esas reglas. En otros términos,
se trata de una postura que, lejos de resultar “contrademocrática”, se dirige a
posibilitar, favorecer y asegurar la continuidad de la democracia
constitucional.
El enfoque sugerido, además, es sensible al
contexto. No es meramente abstracto e indiferente al tiempo y lugar al que se
aplica, sino que está atento a los grandes “males de época” o tendencias
predominantes en materia de afectación del constitucionalismo democrático. En
la actualidad, estas consideraciones contextuales dirigen nuestra atención a
los procesos que han sido llamados de “erosión democrática” o “retroceso
constitucional”. En su contexto, ciertos gobiernos democráticamente electos comienzan
a socavar o erosionar, una vez en el poder, el sistema de controles establecido.
Se trata del tipo de prácticas que la comunidad internacional ha detectado en
los pasados años en países como Turquía o Hungría, pero que resulta cada vez
más común, también, en América Latina, donde podemos mencionar como casos
paradigmáticos los de El Salvador o Nicaragua, entre otros. En un contexto de
erosión democrática el gobierno de turno busca preservarse en el poder,
desmantelando paulatinamente el sistema de frenos y contrapesos previsto en la
Constitución de la que derivan su mandato legítimo. A diferencia de lo
que fue común en América Latina con los viejos golpes de Estado —que implicaban
la “muerte súbita” de la democracia— aparecen en estos tiempos nuevas formas de
destrucción o “muerte lenta” de la democracia (“la muerte a través de mil
cortes”), basadas en el paulatino deterioro o desarticulación de los sistemas
de equilibrio y control.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos mostró
estar atenta frente a este tipo de fenómenos en agosto del 2021, al conocer de
un caso relacionado con el cuarto intento reeleccionista del presidente boliviano
Evo Morales. La Corte sostuvo que: “[e]l mayor peligro actual para las
democracias de la región no es un rompimiento abrupto del orden constitucional,
sino una erosión paulatina de las salvaguardas democráticas que pueden conducir
a un régimen autoritario, incluso si este es electo mediante comicios
populares”[48]. La Corte dejó en claro,
además, que los cambios normativos no sólo debían ajustarse a los principios y
reglas del derecho interno, sino también a los del derecho común
interamericano. En este caso, la Corte afirmó que “[l]a habilitación de la
reelección presidencial indefinida es contraria a los principios de una
democracia representativa y, por ende, a las obligaciones establecidas en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”[49]. Para la Corte, entonces, no basta
que un cambio en las reglas de juego surja de los poderes establecidos al
interior de una comunidad democrática, para poder concluir que los mismos se
encuentran validados por las exigencias del derecho internacional de los
derechos humanos —el derecho compartido por los países latinoamericanos—.
Señalar lo anterior no significa otorgar la
autoridad última o suprema de los tribunales sobre las ramas mayoritarias. Como
señalara famosamente Alexander Hamilton en El Federalista n. 78, dicha “conclusión
no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el
legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos”[50].
En una democracia, el único soberano es el pueblo —el que discute, acuerda,
delibera, consensua y decide sobre los modos en que quiere organizarse— y no
las legislaturas, actuando en su nombre. Y es al poder judicial a quien le toca
garantizar que la política democrática pueda seguir desarrollándose —con sus
mayorías y minorías cambiantes— a lo largo del tiempo, mientras el pueblo sigue
siendo la última autoridad soberana: la que decide cómo se autoorganiza, más
allá y por encima de cualquier voluntad legislativa o política que pretenda
hablar en su nombre.
En una línea similar, algunos autores han señalado
que el poder judicial tiene la obligación (no solo la posibilidad) de declarar
inconstitucionales las reformas que atacan a la judicatura como medio para
debilitar la democracia[51].
Estos autores subrayan que, en nuestro tiempo, una cantidad cada vez mayor de
tribunales está siendo capturada, amenazada, su composición alterada y sus
poderes limitados por gobiernos que buscan socavar el orden constitucional
democrático, porque una vez desaparece el crucial contrapeso que la judicatura representa,
resulta más fácil socavar otras instituciones democráticas e incluso convertir
a los tribunales mismos en un arma contra la democracia[52]. Con
fundamento en las construcciones sobre la «democracia militante», estos autores
desarrollan una teoría de autodefensa democrática de las cortes constitucionales
por la cual éstas deben declarar inconstitucionales las reformas sobre su
diseño institucional cuando estas reformas sean instrumentales a un proceso de
decadencia democrática que pone en juego (por separado o como efecto acumulado
de una cadena de movimientos en el mismo sentido) la subsistencia del sistema. El
objetivo no es la preservación interesada de los poderes institucionales, sino
la protección de la democracia—dicho en otras palabras: para poder proteger la
democracia, los tribunales deben poder protegerse a sí mismos[53].
Su propuesta desarrolla criterios orientados a decantar los casos de cambio
legítimo en los que la reforma a la judicatura no debe ser motivo de
preocupación, de aquellos en los que ello sí ocurre, al estar ligados al patrón
señalado[54].
3. El
control de constitucionalidad de las reformas en México
La
Constitución mexicana de 1917 es una de las más longevas, pero también de las
más reformadas, del mundo[55]. Como es habitual en las constituciones
más antiguas, prevé una fórmula de reforma única para todos los casos y no la
reglamenta con detalle. Según el artículo 135, la Constitución puede ser reformada
o adicionada si esas reformas o adiciones son apoyadas por el voto de las dos
terceras partes de los individuos presentes (no de los integrantes totales) del
Congreso de la Unión, y después son ratificadas por la mayoría de las legislaturas
de los Estados[56].
La Constitución de 1917 no declara irreformable ningún contenido.
Fuente:
elaboración propia con datos de “Reformas constitucionales por Decreto en orden
cronológico”, disponible en https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm
Como veremos a continuación, y a diferencia de lo
que han dado a entender ciertos actores en el debate público sobre el tema del
control de las reformas en las últimas semanas, la jurisprudencia reciente de
la Suprema Corte sobre el tema no revela una postura única, y menos una
posición consolidada, sino una alternancia continua de criterios sobre
el punto, en votaciones casi siempre divididas.
Dejando de lado un amparo de 1982, desechado por
un Tribunal Colegiado y después por la Suprema Corte[57],
el primer caso que aborda el tema del control de constitucionalidad de las
reformas es el llamado “amparo Camacho” (Varios 631/1996), donde se
impugnaba la reforma al artículo 122 operada por la reforma electoral de 1996[58].
Al resolverlo, la Corte revocó por unanimidad el desechamiento del amparo
decretado por el juez de Distrito y le devolvió el expediente para que
resolviera lo conducente. La Corte destacó que cuando se reclamaba la
inconstitucionalidad de una reforma no se impugnaba la Constitución en sí
misma, sino el conjunto de actos que integraban el procedimiento legislativo
que culminaba con la reforma[59].
Todos esos actos podían ser controlados en un juicio de amparo, aunque, dijo la
Corte, el control jurisdiccional tendría por objeto únicamente verificar el
cumplimiento de las reglas formales del procedimiento de reforma[60]. En
la deliberación sobre el asunto, algunos ministros señalaron que el poder
reformador era un órgano que existía sólo en la doctrina y no en la
Constitución, ya que lo que esta preveía era más bien un conjunto de
atribuciones conferido a poderes constituidos que podían ser revisados y
controlados judicialmente[61].
Años después, la Corte resolvió la Controversia
constitucional 82/2001, donde se impugnaba la reforma constitucional en
materia indígena y en cuyo contexto los actores buscaban invalidar aspectos
formales del proceso, como el conteo de votos en las legislaturas estatales, la
promulgación antes de haberse recibido el voto de todas las legislaturas, y la
falta de consulta a los pueblos indígenas[62]. En este caso la Corte, en una decisión 8 contra
3, cambió de criterio y desestimó la controversia por considerar que las
reformas no eran susceptibles de control constitucional. La sentencia apeló a
la naturaleza del órgano de reforma y a la tesis del “constituyente permanente”.
Algunos ministros, sin embargo, mantuvieron la postura que habían defendido en
el amparo Camacho y destacaron que mediante la controversia constitucional se podían
impugnar las violaciones formales al proceso, porque la reforma era resultado de
la acción de un conjunto de poderes constituidos ejerciendo funciones relacionadas
con el cambio del texto constitucional.
En las Acciones de inconstitucionalidad
168/2007 y acumulada 169/2007, dos partidos políticos impugnaron el modelo
de comunicación política y publicidad estatalmente regulada introducido por la
reforma electoral de 2007[63]. A su juicio el sistema de distribución de tiempo
aire perjudicaba a los partidos de nueva creación, pues los dejaba en desventaja
frente a los que tenían más tiempo en el sistema electoral. La Corte, de nuevo
en decisión dividida (7 a 4), desechó la acción, apuntando que ese medio de
control solo procedía contra leyes en sentido estricto y que no estaba
expresamente previsto el control judicial de las reformas. Tres ministros (Silva
Meza, Cossío Díaz y Góngora Pimentel) señalaron en minoría que la acción de
inconstitucionalidad era procedente para impugnar las reformas a la
Constitución de manera formal y material. El ministro Cossío señaló que lo que
preveía el artículo 135 era la acción de una pluralidad de órganos con
competencias fragmentadas y en esa medida sujetos a límites a la hora de
reformar el texto. El ministro Góngora recuperó la tesis de los límites
sustanciales implícitos, enfatizando que derivaban de una interpretación material del texto de
1917[64].
En el Amparo en revisión
186/2008, un grupo de empresarios presentó un amparo en contra de la reforma
electoral de 2007 por vicios de forma y por cuestiones sustanciales[65].
En una decisión 6 a 4, la Corte cambió el criterio y, regresando a las tesis
Camacho, señaló que el órgano de reforma, como poder constituido, estaba
limitado y sujeto a control constitucional[66]. La
distinción entre constituyente originario y poder de reforma es importante en
la argumentación. La sentencia habla de límites formales derivados del
artículo 135, así como restricciones materiales implícitas producto de
la interpretación de principios básicos de la Constitución, los cuales podían
vincular al poder de reforma[67].
Los ministros que quedaron en minoría continuaron respaldando la tesis del constituyente
permanente, cuya actuación no era revisable por la Corte. El ministro Pardo,
por su parte, señaló que el amparo, debido a la relatividad de sus efectos, no
era una vía idónea, pero destacó que el poder de reforma no era equivalente al poder soberano del
pueblo y estaba sujeto a los límites formales establecidos en el artículo 135.
En el año 2011, el Pleno resolvió
el llamado “Amparo de los intelectuales” (Amparo en revisión 2021/2009),
que también cuestionaba la reforma constitucional en materia electoral de 2007,
bajo el argumento de que la prohibición general de adquirir tiempo de radio o
televisión con fines electorales restringía su libertad de expresión[68]. En una decisión 7 a 4 se determinó que la
demanda era improcedente porque el acto reclamado no era impugnable vía
el amparo —apelando a los argumentos habituales—. En voto particular, el
ministro Arturo Zaldívar defendió la procedencia del control de las reformas constitucionales
tanto por motivos de fondo como de forma. A su juicio, lo que no cumplía con el
procedimiento del artículo 135 nunca llegaba realmente a ser texto
constitucional y no estaba revestido de supremacía constitucional, mientras que,
en el plano sustancial, la Suprema Corte estaba obligada a vigilar que los
órganos de reforma no violaran derechos humanos previstos en la Constitución y
en los tratados[69].
En la reforma a la Ley de Amparo de 2013 (artículo
61, fracción I) se introdujo la improcedencia del amparo contra de adiciones o
reformas a la Constitución, y algunos Tribunales Colegiados emitieron tesis
sobre el tema[70]. La Segunda Sala se hizo eco de esa determinación
al resolver la Contradicción de tesis 105/2021, que señala que el amparo
contra las reformas a la Constitución es improcedente —citando tanto la Ley de Amparo
como la tesis del constituyente permanente—[71].
Finalmente, hay
que mencionar el Recurso de reclamación 9/2016, derivado de la Acción
de inconstitucionalidad 17/2016, donde el
Pleno acogió nuevamente la tesis de que la acción de inconstitucionalidad es improcedente
contra reformas a la Constitución[72]. La
acción fue promovida por el partido político Morena contra la reforma
constitucional en materia política de la Ciudad de México (la reforma por la
cual se abrió el proceso de aprobación de una Constitución para la Ciudad y
esta pasó de ser un Distrito Federal a contar con un estatus análogo al de los
Estados). El partido político mencionado cuestionó que se hubiera proyectado
una Asamblea Constituyente de 100 personas, pero con 40 diputados designados,
no electos, y subrayó que el poder reformador no tiene competencia para
contradecir al Constituyente. Como parte de su argumentación, acudió al
contenido de la reforma de derechos humanos de 2011[73].
Como
podemos observar, la revisión detallada de la línea jurisprudencial de la
Suprema Corte sobre control de constitucionalidad de las reformas no es
concluyente y alterna entre dos posturas. Una de ellas señala que el poder
de reforma es un poder constituido, y que el conjunto de actos de los órganos
designados en el artículo 135 puede ser impugnado y sujeto a control para
garantizar que se cumplen los requisitos procedimentales fijados en el citado
artículo e incluso, en algún precedente, ciertos límites sustantivos básicos.
La otra postura que señala que los órganos mencionados en el artículo 135 deben
ser considerados un “poder constituyente permanente” de igual categoría que el
originario y cuyos actos no pueden ser sujetos a revisión formal ni material.
4. La procedencia y
necesidad de controlar la constitucionalidad de la reforma al poder judicial y
la reforma que instaura una república cívico-militar
A
nuestro juicio, ha llegado el momento de que la Suprema Corte mexicana vuelva a tener una discusión profunda y abarcativa
sobre la cuestión del control de constitucionalidad de las reformas
constitucionales en México, donde se decante su postura actual y se resuelva la
ambigüedad de la jurisprudencia histórica sobre el tema.
Lejos
de ser un tema nuevo, conceptualmente incoherente, jurídicamente inviable o
políticamente irresponsable, en este escrito hemos mostrado que es un debate habitual
en el constitucionalismo comparado de nuestro tiempo, que además ha estado presente
en las discusiones de la Suprema Corte durante dos décadas. A ello hay que
añadir que, adicionalmente, encuentra eco en una larga discusión académica en
México sobre el mismo tema, en cuyo contexto se han identificado no solamente
límites procedimentales sino también materiales, al poder de reforma[74]. Hace tiempo que México está atrapado en una
dinámica de híperreformismo constitucional que ha convertido la reforma de la carta
magna en un ejercicio azaroso que permite a las mayorías del momento introducir
cambios muy relevantes al marco democrático, sin suficiente inclusión, deliberación,
tiempo de reflexión y protecciones para las minorías, y sin el apoyo de un
debate público amplio sobre ellos.
A
nuestro juicio, la Suprema Corte debe respaldar la postura que hace
preceptivo el control judicial de la regularidad procedimental del actuar
de los órganos de reforma, enfatizando su naturaleza de órganos constituidos
que deben regirse conforme a las reglas de procedimiento a las que están
subordinadas sus atribuciones. En la práctica histórica mexicana, a los
requisitos del artículo 135 se han adicionado, por analogía, los que rigen el
proceso legislativo. La adopción de una doctrina de control procedimental de
las reformas constitucionales debe servir para precisar el modo en que debe
evaluarse el cumplimiento de estos requisitos, decantando los que resulten
esenciales desde la perspectiva de la calidad democrática de la decisión de los
que no lo son.
Además,
estimamos que, cuando de ciertos cambios de contenido se trata —cambios que
alteran elementos básicos de la arquitectura constitucional existente— este
control debe traducirse en la aplicación de una presunción de
inconstitucionalidad que haga especialmente estrictas y reforzadas las
exigencias de deliberación y motivación que deben cumplirse en el caso—quedando
la carga de la argumentación en hombros de las autoridades reformadoras. No hay duda de que la aprobación reciente de la
reforma al poder judicial, cuyos contenidos afectan directamente a las
condiciones de independencia, capacidad y legitimidad del Poder Judicial, una
de las ramas del poder público, cuya posición y funciones es crucial para la
vida democrática, configura uno de esos escenarios[75].
La reforma judicial publicada el pasado 15 de
septiembre incluye el cese de la totalidad de los integrantes de uno de los
poderes del Estado y su reemplazo en dos tandas (2025 y 2027) por personas
encargadas solo temporalmente de las funciones judiciales (9 años, exceptuando
las reglas especiales para integrantes de altas cortes) seleccionadas bajo un
sistema de voto popular a partir de listas elevadas por los poderes ejecutivo,
legislativo y la Suprema Corte, tras realizar una campaña electoral, y que una
vez en su cargo deberán trabajar bajo la supervisión de un Tribunal de Disciplina
elegido por voto popular cuya competencia es ambigua y abierta, y que no ofrece
en su conjunto —como se ha apuntado en el debate público sobre el tema— suficientes
garantias de independencia, imparcialidad, capacidad e integridad profesional. Son,
dicho sea a la luz de nuestro análisis anterior, cambios mucho más radicales y
definitivos que varios de los que la Corte Constitucional de Colombia ha
invalidado por considerar que no reforman sino que sustituyen la Constitución.
Lo mismo ocurre con la reforma al artículo 129, que ha
eliminado la formulación histórica según la cual “[e]n tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que
las que tengan exacta conexión con la disciplina militar” y la ha sustituido por
un texto según el cual “en tiempos de
paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tenga
previstas en esta Constitución y las leyes que de ella emanen”[76]. Este cambio habilita el ejercicio
por parte de las autoridades militares de todas las funciones estatales que el
legislador tenga a bien encomendarles, lo cual trastoca un elemento
constitucional fundamental y da paso a una república cívico-militar
incompatible con el marco democrático-constitucional instaurado por la
Constitución de 1917.
Aunque
no es objeto de este amicus desarrollar esta vertiente del análisis
jurídico en detalle, no queremos dejar de apuntar que existen varias vías
procesales procedentes para desplegar el análisis de constitucionalidad de las
reformas constitucionales, cada una con sus requisitos de legitimación y
oportunidad, los cuales deben ser interpretados, como en cualquier otro caso, conforme
al principio pro actione y con vistas a otorgar a las personas la
protección más alta. Entre estas vías se cuentan las acciones de inconstitucionalidad,
las controversias constitucionales, la vía del párrafo segundo de la fracción XVII
del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el juicio
de amparo.
Cabe
señalar, en cuanto a la procedencia del amparo, que no es obstáculo para ella lo
estipulado en el artículo 61, fracción I, de la Ley de Amparo, puesto que el control
de regularidad de las reformas constitucionales se orienta, precisamente, a distinguir
las secuencias de actuaciones u omisiones jurídicas (“actos de
autoridad”) que pueden estimarse válidamente configuradoras de una reforma
constitucional de aquellas secuencias de actuaciones u omisiones irregulares
que no pueden ser válidamente consideradas como tal, y puesto que no es posible
decidir en sede de análisis de procedencia lo que compromete y prejuzga el
análisis de fondo. Todo ello, sin contar que, como argumentaban los quejosos en
el Amparo 70/2014 al impugnar la reforma constitucional en materia energética,
debería estudiarse en todo caso si esa norma de rango legal resulta compatible,
en sus términos, con la Constitución y los tratados[77].
Tampoco
es obstáculo la regla de la improcedencia del amparo contra violaciones a los
derechos políticos —protegidos por el juicio de protección electoral— puesto que la reforma judicial goza de una doble
naturaleza, siendo al mismo tiempo una reforma de carácter electoral y una
reforma que afecta centralmente a muchas otras dimensiones de la arquitectura
de nuestra democracia constitucional, incuidos derechos humanos distintos a los
políticos, impugnable en amparo por todos esos motivos concurrentemente
presentes.
Ciudad
de México, 18 de octubre de 2024
Atentamente,
Francisca Pou Giménez
Roberto Gargarella
Isabel Cristina Jaramillo
Andrea Pozas Loyo
Camilo Saavedra Herrera
Tania Groppi
Rodrigo Uprimny
David E. Landau
Aníbal Pérez Liñán
Flavia Piovesan
Soledad García Muñoz
José María Serna de la Garza
Mariana Velasco Rivera
Marisa Iglesias Vila
Conrado Hübner Mendes
Roberto Lara Chagoyán
Rocío Villanueva Flores
Carlos Ayala Corao
Catalina Botero Marino
Gabriel Bouzat
Pedro Salazar Ugarte
Marcelo Alegre
Agustina Ramón Michel
Rodolfo Arango
Manuel Góngora Mera
José Juan Moreso
Rodolfo Vázquez
Juan Antonio Cruz Parcero
Rodrigo Camarena González
Jaime Olaiz González
Julio Ríos Figueroa
José de Jesús Orozco Henríquez
Antonio Felipe Barreto Rozo
Paola Bergallo
Imer Flores Mendoza
Thalía Viveros
María Paula Saffon Sanín
Juan F. González Bertomeu
Martín Bohmer
Luz Helena Orozco y Villa
Claudio Grossman
Nahuel Maisley
Jorge Contesse
Sebastián Guidi
Raymundo Gama
Esteban Restrepo Saldarriaga
Efrén Rivera
Esther Vicente
Ricardo Ortega Soriano
Gabriela Rodríguez
Yaniv Roznai
[1] Richard Albert, Constitutional Amendments: Making, Breaking and
Changing Constitutions, Oxford University Press, 2019, p. 176
[2] Ibid., pp 177-182. Rosalind Dixon y David E. Landau, “Tiered Constitutional
Design”, The George Washington Law Review 86 (2018), pp. 438-511.
[3] Gabriel L. Negretto, La política del cambio
constitucional en América Latina, FCE-CIDE, 2015.
[4] Richard Albert, Juliano Zaiden Benvindo y Carlos
Bernal Pulido (eds), Constitutional
change and transformation in Latin America, Hart, 2019.
[5] Gabriella Ariza Mojica, Andrés Alberto Caycedo
Sánchez y Daniel Felipe Galvis Jiménez, “El alcance del constituyente derivado:
el test de la sustitución de la Constitución y el ejercicio democrático”,
en Isabel Cristina Jaramillo Sierra, Daniel Macías Díaz y Andrés Rodríguez
Morales (eds) Apuntes de Derecho Constitucional, Ediciones Uniandes (en
prensa).
[6] Andrés Cervantes Valarezo, “El incremental
control de constitucionalidad de las reformas constitucionales”, en Alejandro
Saiz Arnaiz, Las promesas incumplidas del constitucionalismo latinoamericano,
Tirant lo Blanch, 2024, p. 88.
[7] Corte Constitucional de Colombia C-551/2003,
FJ 23.
[8] Ariza, Caycedo y Galvis, cit. p. 7; Gonzalo Ramírez Cleves, La
inconstitucionalidad de las reformas constitucionales en Colombia”, Palabra, 2
(1), 2020; Juan F. González Bertomeu, “The Colombian Constitutional Court’s
Doctrine on the Substitution of the Constitution”, en Albert et al. cit.
[9] Corte Constitucional de Colombia C-141/2010, FJ 1.3
[10] Corte Constitucional de Colombia C-970/2004, FJ 3.2.2
[11] Corte Constitucional de Colombia C-574/2011, FJ_4.44
[12] Corte Constitucional de Colombia C-084/2016.
[13] Ariza, Caycedo y Galvis, cit. p. 8.
[14] Ibid. con
cita a la C-1040/2005.
[15] Ibid. con cita a la C-076/2018.
[16] Ibid.
[17] Leonardo Augusto Andrade Barbosa, “Legislative
process and constitutional change in Brazil”, en Albert at al., cit. p. 295.
[18] Eneida Desiree Salgado y Carolina
Alves das Chagas, “The judicial review of constitutional amendments in Brazil
and the super-countermajoritarian of the Brazilian Supreme Court”, en Albert et
al., cit. p. 192. Ver también, sobre la práctica constitucional brasileña,
Keith Rosenn, Judicial review in Brazil: Developments under the 1988
Constitution”. SW Journal of Law and Trade No. 7, 2000, pp. 291- 309.
[19] Salgado y Alves, ibid. p. 195.
[20] Ibid.
[21] Andrade Barbosa, cit. p. 296
[22] Andrés Cervantes Valarezo, “El incremental
control judicial de la reforma constitucional a la luzde la Convención
Americana sobre derechos humanos”, en Saiz Arnaiz, cit. p. 90.
[23] Ibid. p. 91.
[24] Ibid. p. 93.
[25] Ibid. p. 92.
[26] Ibid. p. 85.
[27] Ibid.
[28] Antonio María Hernández, “El caso Fayt y sus
implicaciones constitucionales”, Estudios constitucionales No 5 (2001), p.
454.
[29] Cervantes Valarezo, cit. p. 86. Ver también Daniel
Sabsay, “El control de constitucionalidad de la reforma constiucional en una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina”, Anuario
iberoamericano de justicia constiucional 3 (1999), pp. 427-460.
[30] Centro de información judicial, “La Corte
Suprema, por mayoría, reconoció las facultades de la Convención Constituyente
de 1994 y restableció el límite constitucional de 75 años de edad para la
función judicial”, 21 de marzo de 2017.
[31] Cervantes Valarezo, cit. p. 87.
[32] Sentencia No. 050-2004-AI/TC; 004-2005-PI/T; 007-2005-PI/TC; 009-2005-PI/TC.
[33] Véase un análisis de las sentencias que citamos a continuación y de otras
en Yaniv Roznai, Reformas constitucionales inconstitucionales. Los límites
al poder de reforma, U. Externado de Colombia, 2020; “Unconstitutional
Constitutional Amendments: The Migration and Success of a Constitutional
Idea, The American Journal of Comparative Law, 61 (3), 2013, pp.
657-720.
[34] Corte Constitucional de Turquía, No. 2008/16; 2008/116 (5 de junio de 2008);
[35] Sentencia de 12 de diciembre de 1952 VfSlgl No. 2455, sentencia de 23 de junio 1988, VjSlg 29 V 102/88; sentencia de 10 marzo 2001 G12/00, G 48-51/00.
[36] Corte Constitucional de Chequia, 2009/09/10, caso Pl ÚS 27/09.
[37] PL. ÚS 21/2014, Sentencia de 30 de enero de 2019.
[38] Corte Constituzionale, sentencia 1146 de 15 de diciembre de 1988.
[39] Anwar Hossain Chowdhury v. Bangladesh (1989);
Alam Ara Huq v. Government of Bangladesh (1990).
[40] J.Y. Interpretation No. 499 (2000/03/24).
[41] HCK, Petition E282 2020 (consolidated judgment)
(13 May, 2021). La
Corte Suprema de Kenia revocó después esta sentencia a la luz del diseño
multinivel de la Constitución de ese país.
[42] Christopher Mtikila v. The Attorney General (10
of 2005) (2006) TZHC 5 (5 de mayo de 2006)
[43] Gary Jacobsohn, “An unconstitutional constitution? A comparative
perspective”. International Journal of Constitutional Law, 4 (3), 2006, pp.
460–487. Manoj Mate, “Two Paths to Judicial Power:
The Basic Structure Doctrine and Public Interest Litigation in Comparative
Perspective”, San Diego International Law Journal (12) (2010), pp.
175-.
[44] Roznai, Unconstitutional constitutional amendments…cit. p.
692.
[45] Algunos trabajos de referencia en
el ámbito comparado incluirían: Stephen Gardbaum, “Comparative Political
Process Theory I; 18 International Journal of Constitutional Law 1429,
2020; Stephen Gardbaum, “Comparative Political Process Theory II,” Global
Constitutionalism, March 2024; Rosalind Dixon, “A new comparative
political process theory?” International Journal of Constitutional Law,
18 (4), 2021, pp. 1490–1496; Rosalind Dixon, Michaela Hailbronner, “Ely in the
world: The global legacy of Democracy and Distrust forty years on”, International
Journal of Constitutional Law 19 (2), 2021, pp. 427–438; Roberto
Gargarella, “From “democracy and distrust” to a contextually situated dialogic
theory”, International Journal of Constitutional Law, 18 (4), 2020,
pp. 1466–1473; Aileen Kavanagh, “Comparative Political Process Theory”; International
Journal of Constitutional Law, 18 (4), 2021, pp. 1483–1489; Aileen
Kavanagh, “A Hard Look at the Last Word,” Oxford Journal of Legal
Studies, 35 (4) (2015), pp. 825-847; Manuel José Cepeda Espinosa y David
Landau, “A broad read of Ely: Political Process Theory for Fragile
Democracies,” International Journal of Constitutional Law, 21 (1),
2021; Michaela Hailbronner, “Political Process Review: Beyond Distrust”, International
Journal of Constitutional Law, 18 (4) (2020), pp. 1–8. En América Latina hay muchos trabajos en la misma
línea, a manera de introducción a ellos puede consultarse Roberto Niembro y
Sergio Verdugo (eds), La justicia constitucional en tiempos de
cambio, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021.
[46] 304 U.S. 144 (1938)
[47] En la versión canónicamente propuesta por Ely, la
judicatura debería intervenir cuando el proceso político no merece confianza o
la deferencia judicial, porque “(1) the ins are choking off the channels of
political change to ensure that they will stay in and the outs will stay out,
or (2) though no one is actually denied a voice or a vote, representatives
beholden to an effective majority are systematically disadvantaging some
minority out of simple hostility or a prejudiced refusal to recognize
commonalities of interest, and thereby denying that minority the protection
afforded other groups by a representative system” [“(1) los de dentro están
cerrando los canales del cambio político para asegurarse de que ellos seguirán
dentro y los de fuera seguirán fuera, o (2) aunque a nadie se le niega
realmente la voz o el voto, los representantes que dependen de una mayoría efectiva
están perjudicando sistemáticamente a alguna minoría por simple hostilidad o
por una negativa prejuiciosa a reconocer intereses comunes, y negando así a esa
minoría la protección que ofrece a otros grupos un sistema representativo]
[trad. libre]. John Hart Ely, Democracy
and Distrust, Harvard University Press, 1980, p. 103.
[48] Corte IDH, OC 28/2921, de 7 de junio de 2021, párr. 145
[49] Ibid., párr. 146.
[50] Alexander Hamilton, James Hamilton y John Jay, El
federalista, No. 78. 2ª ed. FCE, 2001 [1788]
[51] Pablo José Castillo Ortiz y Yaniv Roznai, “The
Democratic Self-Defense of Constitutional Courts”, ICL Journal, Vienna Journal
of International Law (en prensa), disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4667235.
[52] Ibid. p. 5
[53] Ibid. p. 10
[54] Ibid. p.18
[55] Diego Valadés y Héctor Fix-Fierro, “Hacia la reordenación y consolidación
del texto de la Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos de 1917”,
en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Texto reordenado y
consolidado. Anteproyecto, IIJ UNAM, 2017; Mariana Velasco Rivera, “The
Political Sources of Constitutional Amendment (Non)-Difficulty in Mexico”, en
Albert et al, cit., pp. 243-267. Francisca Pou Giménez y Andrea Pozas Loyo, “The Paradox of Mexican
Constitutional Hyper-Reformism: Enabling Peaceful Transition while Blocking
Democratic Consolidation”, en Albert et al, pp. 222-242.
[56] Artículo 135: La presente Constitución puede ser adicionada
o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma,
se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes
de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas
sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados y de la Ciudad
de México./ El
Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de
los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las
adiciones o reformas.
[57] SCJN, Pleno, Varios 631/1996 (1997) Versión
taquigráfica disponible en https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2021-06-28/03021997.pdf
[58] Agradecemos a Julio César Muñoz Mendiola su
disposición para dejarnos consultar y usar material de su investigación sobre
control de constitucionalidad de las reformas en México (1994-2024).
[59] Ibid. p. 16
[60] Ibid. p.35
[61] Ibid. p.10
[62] SCJN, Pleno, Controversia Constitucional 82/2001,
(2002). Versión taquigráfica disponible en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2016-10-27/2002sep2_0.pdf
[63] SCJN, Pleno, Acción de Inconstitucionalidad 168/2007 y su acumulada
169/2007 (2007) Versión taquigráfica disponible en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2016-11-03/jun26_2008_0.pdf
[64] Ibid. versión taquigráfica citada en la nota anterior.
[65] SCJN, Pleno, Amparo en Revisión 532/2008 (2008).
[66] SCJN, Pleno, Amparo en Revisión 186/2008 (2008), p. 10
[67] Ibid. p. 13.
[68] SCJN. Pleno, Amparo en revisión 315/2010 (2011). Versión taquigráfica
disponible en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2016-11-03/pl20110328v2_0.pdf
[69] Voto particular Arturo Zaldívar en el Amparo en Revisión 2021/2009, p.8
[70] Tesis aisladas TCC I. 1°. A.E.72 K, I.1°. A.E. 73
K, Semanario Judicial de la Federación, 10ª. época, 2017.
[71] SCJN, Segunda Sala, Contradicción de tesis 105/2021.
[72] SCJN, Pleno, Recurso de Reclamación 9/2016-ai derivado de la Acción de
Inconstitucionalidad 17/2016 (2016).
[73] Ibid. p. 6.
[74] Véanse las posturas actuales (con citas a muchas
posturas anteriores) reflejadas en las contribuciones incluidas en César
Astudillo Reyes y Lorenzo Córdova Vianello (coords.), Reforma y control de
la Constitución, México, IIJ-UNAM, 2011.
[75] Decreto por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, en materia de reforma del Poder Judicial
publicado el 15/09/2024 en el Diario Oficial de la Federación disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5738985&fecha=15/09/2024#gsc.tab=0
[76] Decreto
por el que se reforman y adicionan los artículos 13, 16, 21, 32, 55, 73, 76,
78, 82, 89, 123 y 129 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en materia de Guardia Nacional publicado el 30/09/2024 disponible en:
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5739985&fecha=30/09/2024#gsc.tab=0
[77] Amparo indirecto 70/2014, Juzgado Octavo de
Distrito en materia administrativa en el Distrito Federal.
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