27 abr. 2018

"Lo malo" y "lo nuevo" en el derecho argentino. N. Sagüés y el debate sobre el aborto

En una tapa que pasó a la historia, hace un buen tiempo, la revista El Amante dividió al cine argentino entre "lo malo" y "lo nuevo." No lo hizo para glorificar todo "lo nuevo" (la revista sería híper-crítica de mucho de "lo nuevo"), ni para considerar "malo" todo lo "viejo." Lo hizo para distinguir entre una "vieja" manera de hacer y pensar el cine, poco interesante, y que merecía dejarse en el pasado; y otra manera más interesante, que encontraba respaldo en el trabajo de las muchas jóvenes promesas del cine local, que empezaban a mostrar sus obras en ese entonces.

Sería interesante trazar una cartografía similar, en torno al derecho argentino, para distinguir -en este ámbito también- entre "lo malo" y "lo nuevo". Y así, ayudar a dejar atrás, aquí también, a una "vieja" mirada, que sigue ocupando buena parte de las "posiciones dominantes" en el área.

Pensaba en esto, ayer, mientras lo escuchaba a Néstor Sagüés, en su presentación sobre el aborto (se lo ve por acá, alrededor del minuto 50). NS habló de "7 negaciones" "inaceptables" en el proyecto de despenalización, y de "3 afirmaciones" "mentirosas". Las "7 negaciones" son en realidad "4", porque la 3a, la 4ta, la 5ta y la 6ta se refieren a lo mismo: el Pacto de San José de Costa Rica. Pero de las 7, en realidad, no reviste interés ninguna. 

Por un lado, el Pacto de San José de Costa Rica, cansa ya decirlo, de ningún modo obstaculiza que se legisle sobre el aborto, dado que explícitamente, en su artículo 4, incorporó la idea de que la vida está protegida "en general, desde la concepción." Y lo hizo para permitir el acomodamiento de las diversas y razonables posiciones que tienen los Estados firmantes, en la materia. Ello, más allá de que la Corte Inter-Americana, en "Artavia Murillo", sostuvo que la protección del derecho a la vida era gradual e incremental, lo que por tanto habilita regulaciones de este derecho, y "balances" que deben considerar el peso de otros derechos más robustos (i.e., la salud de la madre), que puedan estar en conflicto con el primero (i.e., embrión en sus etapas iniciales). Esto es decir, el Pacto de San José de Costa Rica no inhabilita la legislación, por tanto no es cierto lo que sugiere NS: no se trata de una omisión, ni de un obstáculo a la legislación.

Lo mismo ocurre con el "Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño", que habla de la "debida protección" a los derechos del niño, "tanto antes como después del nacimiento." La legislación sobre el aborto es perfectamente compatible con la toma de medidas destinadas a impedir, por ejemplo, abortos no deseados; o dirigidas a preservar la vida del feto, "debidamente" y de acuerdo con la situación del caso, y los derechos en conflicto que allí puedan estar en juego. Otra vez, no estamos frente a la consagración de ningún "derecho absoluto" (ni nada que se le parezca) insusceptible de regulación razonable. 

La ley 23849, por la que se incorpora la Convención de Derechos del Niño, establece una pauta interpretativa que, por un lado, no  modifica los contenidos de la Convención; que, conforme dijo la Corte Argentina en "FAL", no tiene el estatus de reserva formalmente realizada; y -en tanto pauta interpretativa- debe ser consistente con los demás criterios interpretativos a tomar en cuenta en la materia, en cada caso concreto. Es decir: no tenemos aquí otro argumento  jurídico decisivo, contundente o crucial, para la discusión en juego.

Finalmente, el mentado artículo 75 inc. 23 de la Constitución Argentina, y la "protección del niño" "desde el embarazo". Como en el caso del "Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño": hay muchísimo que se puede hacer, por fuera del Derecho Penal, para proteger la vida de la persona por nacer, con medidas de acción positiva de cuidado; con información; con asistencia de los servicios de salud a la mujer embarazada; etc. (por ejemplo, como dijera Víctor Abramovich en su presentación, acá,  aprox. en 1.52). Y todo es compatible con una legislación del aborto que, en caso de conflicto grave entre los derechos de la mujer, y los del embrión en etapas tempranas, haga prevalecer los derechos de la mujer. Impresionante, por lo demás (entre las tantas "omisiones" de NS), que -como lo hiciera en relación con el caso "Artavia Murillo"), la omisión de sus referencias al caso "FAL", en la Argentina, como si la decisiva sentencia de la Corte Argentina en la materia, no tuviera relevancia alguna en este debate.

Mucho menos interesantes son las "3 afirmaciones" "mentirosas" que le endilga al proyecto de despenalización. Las afirmaciones cuestionadas tienen que ver con las referencias que hace el proyecto a la importancia del "cuidado del cuerpo de la mujer"; a la "autodeterminación" de la mujer; y al carácter "privado" de la decisión de la mujer. Todo ello, nos dice, olvidando los derechos del niño. Las referencias me parecen muy poco interesantes, porque ellas son, en el peor caso, reparables con obvias menciones a los "otros derechos" en juego; o falsas ("mentirosas") porque ellas no niegan, en absoluto, la existencia de otros derechos, ni -mucho menos- la importancia de proteger la vida intrauterina, de modos diversos, y en una cantidad innumerable de comunes casos. En definitiva, la intervención de NS, en el mejor de los casos, sirve para descalificar una versión paupérrima, y en ese sentido irreconocible, del proyecto de aborto hoy en discusión.

Y algo más: casos de desacuerdo moral, político y jurídico tan profundos como éste, no merecen ser decididos nunca a través de supuestas "cartas ganadoras" escondidas en el derecho; en conflicto con otras de igual o mayor peso; desconocidas para cualquier ciudadano medianamente informado; y dependientes de interpretaciones completamente controvertibles. Temas tan divisivos como el del aborto; sobre el que existen desacuerdos absolutamente razonables y basados en la buena fe; que son polémicos en todo el mundo; y sobre el que no es esperable que nos pongamos todos de acuerdo; deben resolverse no a través de formalismos jurídicos (que, insisto, los hay para todos lados, y en particular a favor de la posición pro-aborto), sino a través de una discusión abierta, franca y basada en argumentos.

En todo caso, el punto de fondo de esta entrada era otro. Bien avanzado el siglo XXI, seguimos arrastrando estos modos tan poco desafiantes, tan poco renovados, tan poco colaborativos, de hacer y pensar el derecho.

3 comentarios:

Daniela Arripe dijo...

Creo interesante el planteo entre lo nuevo y lo malo (viejo). Condidero imprescindible la lucha por el sentido que sin dudas se encuentra en el lenguaje. No hay dudas de la contingencia del mismo y esto suma a favor de una mirada constructivista y armonica con los derechos humanos.

Anónimo dijo...

Estimado Profesor Gargarella:
Pudo leer el reciente fallo en materia laboral de la CSJN, que trata sobre un médico cirujano que estaba bajo monotributo en el hospital alemán? Es una aberranción como dicen que es?
www.laizquierdadiario.com/Otro-fallo-de-la-Corte-Suprema-avala-el-fraude-laboral
Saludos,
Pedro.

Anónimo dijo...

estoy muy preocupado. Coincido plenamente con vos. Creo que cuando hablas de derecho constitucional sos realmente muy bueno. En estos momentos me apena que no hayas entendido al kirchnerismo
saludos
M