El Estado frente a las comunidades indígenas

Publicado hoy en Clarín, escrito con la gran Silvina Ramírez, acá https://www.clarin.com/opinion/comunidades-indigenas_0_p-2G7qnKy.html

Quisiéramos examinar a continuación un tema que viene siendo objeto de creciente atención (y preocupación) en la discusión pública argentina: los derechos de propiedad comunitaria indígena. El debate sobre la cuestión se ha tornado crecientemente polémico, en los últimos tiempos, a partir de algunos casos resonantes señalados como de ocupación y toma de tierras. El origen de muchas de las actuales controversias se encuentra en una “ley de emergencia” (la 26.160, del 2006, y con un plazo de vigencia de 4 años) dirigida a responder a la situación de crisis territorial que padecen las comunidades indígenas en el país, y que no ha sido respetada por las propias instancias del Estado. La norma fue prorrogada ya en 3 oportunidades -la última en 2017, y vence en noviembre de este año.

Desde su dictado, la ley fue objeto de numerosas críticas, por las razones más diversas. Se dijo que la misma vino a consagrar una “emergencia permanente”; que ella promovió la usurpación de tierras; que el relevamiento territorial que la misma dispuso, dentro de todo el país (destinado a verificar las situaciones de reivindicación de derechos territoriales por parte de las comunidades indígenas) resultó muy controvertido; que, a través de sus disposiciones, la ley puso en jaque al derecho a la propiedad privada consagrado por la Constitución; que, de ese modo también, la ley contribuyó a exacerbar situaciones de inseguridad jurídica; que quienes dicen ser indígenas no son tales, etc. La conclusión de toda esta catarata de críticas es que el derecho creado -incierto, impreciso, injusto y en tensión con nuestras normas constitucionales- ha terminado por alentar algunas situaciones de violencia y de ocupación ilegal, como las que se han hecho públicas en tiempos recientes.

Reconocemos la existencia de un problema público relevante, y también de una situación que irrita a muchos y de la que debemos hacernos cargo colectivamente. Por eso mismo, y para continuar con la conversación sobre el tema, quisiéramos, en lo que sigue, agregar algunas precisiones al debate en curso.

En primer lugar, querríamos subrayar que lo que está en juego aquí es una cuestión que involucra a los derechos constitucionales de las comunidades indígenas, y no un tema que meramente resulte de la ambición, los caprichos, o las acciones prepotentes de tales  comunidades Estamos hablando, en efecto, de un tema respecto del cual el Estado argentino, como casi todos los países de la región, asumió un compromiso constitucional abierto y enfático, al menos, desde la aprobación de la Constitución de 1994. Se trata de una innovación que no resultó marginal, sino central, en la nueva Constitución (en particular, a través del art. 75, inc. 17); y que encuentra apoyo, asimismo, en los tratados internacionales que el país ha suscripto (i.e., el Convenio 169 de la OIT, art. 14 inc.2). A través de estas normas, y entre varias otras cuestiones, el Estado se comprometió a admitir la personería jurídica de las comunidades indígenas existentes; a reconocer “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan;” y a “regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.” Insistimos, entonces: no se está debatiendo aquí en torno a los caprichos de un “grupo de violentos”, sino sobre una Constitución que ha asumido obligaciones explícitas, que hoy todavía incumple.

En segundo lugar, destacaríamos que la reivindicación que se hace del derecho a la propiedad privada reconocido por la Constitución de 1853 debe ir de la mano del cumplimiento de las garantías sociales incluidas en esa misma norma a mediados del siglo XX, y el respeto de los derechos a la propiedad comunitaria indígena incorporados a la Constitución Nacional en 1994. Tal como adelantamos, existe y está vigente en Argentina el derecho de las comunidades indígenas a gozar de sus territorios, lo que está contemplado en la Constitución e instrumentos jurídicos internacionales.  

Finalmente, señalaríamos que tampoco corresponde entender al problema, principalmente, como uno que tiene por causa las “acciones violentas” promovidas por comunidades indígenas, que terminan por destruir o poner en riesgo la flora y fauna de la región. Más bien, parece primar una situación contraria a la invocada. En efecto, más allá de que la violencia que existe es marginal y focalizada, sugeriríamos no perder de vista que normas constitucionales y convencionales como las arriba citadas reconocen y procuran reparar los graves abusos históricos (discriminaciones, muertes y usurpaciones de tierras) cometidos por el Estado, sobre comunidades que preexistían a él. Ello, sin entrar a considerar que, en la actualidad, si hay un riesgo impuesto sobre la fauna y flora patagónicas, el mismo emerge de las actividades extractivistas que legal o ilícitamente se vienen poniendo en marcha, desde hace años, con el aval estatal. Entiéndase bien: no decimos que las ofensas anteriores del Estado, o las faltas actualmente cometidas por empresas respaldadas por el Estado, justifican o minimizan acciones violentas como forma de respuesta. Decimos que aquellas gravísimas faltas históricas del Estado, con consecuencias injustas que se reproducen hoy, pueden y deben ser reparadas con el derecho en la mano, y tratando a sus principales víctimas -las comunidades preexistentes- con la debida consideración y respeto que se merecen.

Roberto Gargarella (Abogado y sociólogo, UBA/Di Tella) y Silvina Ramírez (Abogada especializada en derechos indígenas)