Préstamos Constitucionales Abusivos. Review del libro de Dixon y Landau

https://www.ibericonnect.blog/2022/01/sobre-abusive-constitutional-borrowing-algunos-problemas-conceptuales-parte-i/ 

 

Sobre “Abusive Constitutional Borrowing”: Algunos Problemas Conceptuales

Roberto Gargarella

Rosalind Dixon & David Landau, Abusive Constitutional Borrowing (Oxford University Press 2021)

Introducción

En los últimos años, los profesores Rosalind Dixon y David Landau se han convertido en dos de los más prolíficos e influyentes especialistas en derecho constitucional comparado. Rosalind Dixon es una profesora australiana, que enseña en la Universidad de New South Wales, que resalta como una de las editoras principales del International Journal of Constitutional Law (ICON), y como co-editora de algunas de las principales y más recientes obras en materia de derecho comparado, incluyendo el Comparative Constitutional Law (Edward Elgar 2011), que publicara junto con Tom Ginsburg; y los volúmenes Comparative Constitutional Law in Asia (Edward Elgar, 2014) y Comparative Constitutional Law in Latin America (Edward Elgar 2017), editados con Mark Tushnet y Susan Rose-Ackermann. Por su parte, David Landau es profesor en el College of Law de la Florida State University; co-editor de Comparative Constitution-Making junto con Hanna Lerner (Edward Elgar Press 2019) y autor de un Casebook sobre el derecho constitucional colombiano junto con el ex juez de la Corte Constitucional de Colombia Manuel José Cepeda (Colombian Constitutional Law, Oxford U.P., 2017). También es autor de importantes artículos, incluyendo “Abusive Constitutionalism”, 47 U.C.Davis Law Review 189 (2013), que fuera citado por la Suprema Corte de Israel, o el Supremo Tribunal Federal de Brasil.

Abusive Constitutional Borrowing se desarrolla a partir de trabajos previos de ambos autores, escritos por ambos de modo conjunto o separado. Pienso, en particular, en los vastos escritos de Dixon recogiendo experiencias constitucionales comparadas, y los textos elaborados por Landau a partir de la noción –“creada” por el propio Landau- de “constitucionalismo abusivo”.[1] Por lo demás, el libro profundiza y expande una línea de reflexiones muy amplias -elaboradas, en particular, desde el constitucionalismo comparado y las ciencias políticas- en torno a ideas como las de la “erosión democrática,” el “retroceso” democrático o backsliding, el “legalismo autocrático,” etc.[2] Estas reflexiones, que ya parecen haber constituido una nueva rama de la literatura, nos refieren a la actual crisis de nuestras democracias, afectadas por un fenómeno particular, que el cientista político argentino Guillermo O’Donnell refiriera, desde hace mucho más que una década, como de “muerte lenta”.[3] La idea es que, en los últimos tiempos, nuestras democracias no “mueren” de manera “abrupta” como solía ocurrir en el siglo xx -digamos, a través de “golpes de estado” militares. Contemporáneamente, se nos dice, lo que se advierte es un fenómeno diferente, de “erosión lenta”, en donde los gobernantes de turno van desmantelando, poco a poco, y a través de pasos en apariencia legales, los sistemas de “frenos y controles” existentes, hasta vaciar a la democracia de contenido, y poder gobernar así, libres de ataduras y fiscalizaciones molestas.

En su presente trabajo, Dixon y Landau se concentran en un aspecto de ese fenómeno de crisis que, según ellos, ha recibido “insuficiente atención”, éste es, “el papel de la globalización jurídica -y específicamente el préstamo de normas del constitucionalismo liberal democrático y de áreas relacionadas vinculadas con el derecho internacional de los derechos humanos- en el avance de muchos y recientes proyectos autoritarios”.[4] Como sostuviera Tom Ginsburg -un eminente aliado de ambos autores, y líder en esta área de estudios- se trata del “uso del lenguaje de las democracias constitucionales liberales en contra de sí mismas, en una especie de jiu-jitsu legal, en el que la retórica democrática es utilizada para socavar la democracia”.[5] En particular, Dixon y Landau focalizan su estudio sobre situaciones de “abuso de mala fe”, con lo que se refieren a los abusos que se producen cuando los gobernantes, “con conocimiento o de modo intencional apuntan al núcleo mínimo democrático”[6] y procuran “torcer fuertemente el campo de juego electoral a su propio favor”.[7] Según veremos, los autores relacionan al “núcleo mínimo democrático”, básicamente, con la celebración de elecciones libres y el respeto de derechos políticos y libertades fundamentales.

El libro nos obliga poner atención en un tema muy actual, de enorme interés, y de pública relevancia: el uso abusivo de las herramientas del constitucionalismo liberal, para el socavamiento de la democracia. En tal sentido, el aporte del texto resulta notable gracias al modo erudito en que ejemplifica y clasifica tales abusos, a través de ejemplos ricos, relevantes y variados, tomados de los países más diversos. Estos aspectos del trabajo -el esfuerzo clasificatorio y, sobre todo, su contenido inmejorablemente comparativo- es reconocido unánimemente por sus comentaristas: Tom Ginsburg ha subrayado, por ejemplo, la contribución excepcional que hace el libro cuando “documenta” el fenómeno que explora;[8] Sanford Levinson elogia la “investigación enciclopédica” de las “varias técnicas del préstamo de mala fe”;[9] y Ran  Hirschl se maravilla por la cantidad de ejemplos de abusos que la obra presenta -una variedad tal, agrega, que es capaz de “marear” al lector (“a near-dizzying array of examples of abusive constitutional borrowing from literally across the globe”).[10]

Problemas conceptuales

Si se advierten algunos problemas en Abusive Constitutional Borrowing, ellos tienen que ver, fundamentalmente, con cuestiones conceptuales. Según diré, tales problemas afectan, en particular, al concepto central de la obra, este es, el concepto de “préstamos constitucionales abusivos”, y el modo en que se lo especifica. En tal sentido, las dificultades que reconozco en la cuestión son varias, y aquí mencionaré algunas de entre ellas, relacionadas en particular con la noción de “préstamos”; la de abusos de “mala fe”; y la de “contenido democrático mínimo”.

Constitucionalismo abusivo o préstamos constitucionales abusivos? Comienzo por un tema muy menor, pero llamativo, relacionado con la categoría “préstamo constitucional abusivo”, en torno a la cual se articula toda la obra. La elección es curiosa, y algo difícil de explicar, dado que -según viéramos- David Landau había acuñado exitosamente, años atrás, el concepto de “constitucionalismo abusivo,” que había mostrado una alta “productividad” y potencia explicativa. Por qué entonces, la opción de hacer girar este libro conjunto alrededor del concepto -como veremos casi idéntico aunque en apariencia más complejo- de “préstamo constitucional abusivo”? Por qué tal opción, salvo a partir de la vocación de que la obra en común gire en torno a un concepto que sea “propiedad de ambos autores”? Más precisamente -y en lo que aquí importa- la cuestión es: qué aporta o agrega la idea de “préstamo” a la ya consolidada y meritoria noción de “constitucionalismo abusivo”? En qué mejora, o de qué modo se precisa o especifica esta última noción, cuando le añadimos la idea de “préstamo”? En mi opinión, el concepto no sólo no agrega nada de interés, sino que complejiza la idea de “constitucionalismo abusivo” de un modo innecesario y que confunde.

Por supuesto, se podría decir que, originariamente, Landau limitó el concepto de “abuso constitucional” a las “enmiendas” y “reemplazos” constitucionales, mientras que ahora se pretende hacer referencia a muchos otros fenómenos (i.e., uso de los tribunales, o de doctrinas académicas o jurisprudenciales provenientes del derecho comparado, con los fines de socavar la democracia). Es lo que los mismos autores señalan en el primer párrafo mismo del libro (ubicado, de hecho, en la sección de “Agradecimientos” iniciales). Allí se refieren al artículo “Abusive Constitutionalism,” escrito por Landau, enfocado en la “erosión por medio de mecanismo formales de cambio constitucional,” al que ahora buscan expandir concentrándose en “dinámicas similares que operan en una variedad de contextos y modos de cambio diferentes”.[11]

En efecto, en su famoso artículo del 2013, Landau definió al “abuso constitucional” en relación con el uso de los mecanismos del cambio constitucional para vaciar de contenido a la democracia.[12] Lo que hizo Landau, entonces, fue estipular una definición particular, y particularmente estrecha del concepto de “abuso constitucional”. Estudió entonces una forma específica y saliente del “abuso constitucional”, vinculada con el “abuso” a través del recurso a las reformas constitucionales -una decisión por completo legítima. De todos modos, resulta claro que el uso natural del lenguaje habilita sin dificultades -si no es que prefiere- el empleo de una noción más amplia y abarcativa de la idea de “abuso constitucional”: un uso, quisiera agregar, más parecido al que presentan Dixon y Landau en su libro conjunto. Por eso es que uno se pregunta, por qué “agregar” ahora la idea de “préstamo” a la noción -ya suficientemente amplia y conocida- de “abuso constitucional”? Ello, sobre todo, dado que, más que especificar de un modo preciso al concepto, promete expandirlo de un modo capaz de generar -según diré- cierta perplejidad.[13]

En definitiva, mi primera conclusión, luego de una mirada inicial sobre los conceptos en juego (“abuso constitucional” en el artículo de Landau; “préstamo constitucional abusivo”, en el libro de Dixon-Landau) es que se trata de dos conceptos en apariencia diferentes pero, en verdad, unidos en todo lo relevante: idéntico es el origen; idéntica la motivación que se advierte detrás de su empleo; idénticos los “adversarios” en juego (i.e., gobernantes que van a convertirse en gobernantes autoritarios ); idéntico el contexto político-social en el que emergen; idéntico el tipo de problemas en que se enfocan (los cambios constitucionales); idénticas las soluciones que se desprenden de ellos -todo ello, más allá del modo innecesariamente (e incomprensiblemente, agregaría) “estrecho” en que ambos conceptos aparecen formulados. Ello así porque no hay ninguna razón de peso (salvo una legítima estipulación) para limitar el estudio de los “abusos constitucionales” a casos de reforma constitucional; como no hay razón para que Landau y Dixon clasifiquen sus casos de estudio bajo la categoría de “préstamo abusivo” en lugar de, simplemente, la categoría más amplia de “abuso constitucional”. Sugeriría entonces, y al respecto, recurrir a la famosa “navaja de Ockham”, para adoptar un principio de parsimonia o economía conceptual, y reemplazar así, finalmente, la idea de “préstamo constitucional abusivo” por la de “abuso constitucional”, donde la noción de “abuso constitucional” queda asociada a un significado más amplio que el propuesto por Landau en el 2013, y así más cercano al “uso natural” que podría corresponderle a tales términos.

Qué es lo que no es un “préstamo constitucional”? Un segundo problema, más relevante, que presenta la idea de “préstamo constitucional” tiene que ver con el hecho de que, como viéramos, se trata de una idea que confunde. Ello es así porque nunca queda en claro qué es lo que, efectivamente, quieren decir (agregar) los autores con la idea de “préstamo.” Curiosamente, al comienzo del capítulo 2 de su libro Dixon-Landau anticipan que el capítulo en cuestión -el 2- estará dedicado a explorar la noción de “abuso” (dentro del concepto de “préstamo constitucional abusivo”) mientras que el capítulo siguiente -el 3- estará dedicado enteramente al examen de la idea de “préstamo” (“this chapter focuses on our idea of abuse, while the next one will explore the role of borrowing”).[14] Ahora bien, apenas comenzamos a leer el capítulo 3, no encontramos las precisiones conceptuales que necesitamos para definir adecuadamente -ahora sí- los contornos de la idea de “préstamo constitucional”. Más bien, lo que hallamos allí es una reiteración de los males políticos ya descriptos, vinculados con fenómenos atribuidos a la globalización del derecho.

En efecto, en el comienzo mismo del capítulo 3 los autores “repiten” la definición del concepto, y subrayan que los “préstamos constitucionales abusivos involucran el uso de diseños, conceptos y principios tomados de los aspectos centrales de las democracias constitucionales liberales, pero que son convertidos en ataques al núcleo básico de la democracia electoral” (“To repeat our definition: abusive constitutional borrowing involves the use of designs, concepts, and principles taken from core aspects of liberal democratic constitutionalism, but which are turned into attacks on the minimum core of electoral democracies”).[15] Lamentablemente, luego de esta precisión reiterada, seguimos en el punto de partida. Situados en dicho lugar, interesa preguntarle a los autores: “qué es lo que ‘no es’ un préstamo constitucional?”. En otros términos, qué excluimos cuando anexamos la idea de “préstamo” al concepto original de “abuso constitucional”? (o, si se prefiere: de qué modo precisamos nuestro enfoque inicial, al centrarnos -ahora- en el estudio de los “préstamos constitucionales”?).

Podría ocurrir que lo que se pretende hacer sea -meramente- referirse a (subrayar, resaltar, enfatizar) un fenómeno que se tornó más común, y tal vez más dramático, en las últimas décadas: el fenómeno de la globalización jurídica. Pero, para qué complejizar, de un modo que confunde, el concepto de “abuso constitucional”? Y digo “confunde” porque el empleo del término “préstamo” distrae (en lugar de enfocar) nuestra atención innecesariamente, haciendo que nos preguntemos si un determinado fenómeno no sería igualmente problemático, en caso de resultar de una institución o doctrina -digamos- puramente local o “no importado”; o que nos interroguemos acerca de si un particular caso de abuso, ahora bajo examen, resulta  efectivamente el producto de alguna práctica importada  (por ejemplo, frente a un abuso cometido por los órganos que resuelven conflictos, qué es lo que nos importa? El hecho de que los funcionarios del caso abusen de su poder, socavando de ese modo la democracia, o el hecho de que lo hagan a través de técnicas jurídicas “importadas”, como la “doctrina de las enmiendas constitucionales inconstitucionales”?).

Las confusiones anteriores, vinculadas con el empleo del concepto “préstamos constitucionales,” se originan en definitiva del siguiente hecho: no es claro que, en el derecho constitucional contemporáneo, exista alguna institución que no merezca ser reconstruida en términos de “préstamo constitucional”. Podríamos decir, de hecho, que todo el derecho constitucional comparado es “derecho prestado”! Permítanme ilustrar lo con sólo un ejemplo relevante. En principio -puede decirse con razón- el liberalismo constitucional democrático que hoy rige en buena parte del mundo, encuentra sus raíces en las discusiones propias del “momento fundacional” de los Estados Unidos; las discusiones de la Asamblea Federal y los trabajos de El Federalista y de James Madison en particular -así, en la defensa de un sistema representativo, con sus elecciones periódicas, su sistema de checks and balances, etc. Pero lo cierto es que dicho sistema alumbrado entonces resulta, al mismo tiempo, y sin dudas, heredero de infinidad de “préstamos”: préstamos que derivan del legado de Montesquieu, de Machiavelo, de Locke, de Rousseau, del “gobierno mixto británico”, de la República Romana, de Polibio reconociendo, en Roma, la mejor expresión de la teoría que Aristóteles había presentado tiempo atrás; etc., etc. Quiero decir -e insisto con esto: todo el derecho constitucional es “comparado” y todo el derecho que hoy conocemos es el resultado de sucesivos “préstamos.” En tal sentido, y por tanto, no hay nada que pueda ser considerado como “auténtico” o “autóctono” (“nosotros primero”) y, por tanto, ajeno a la idea de “préstamos constitucionales.” Con lo cual, la noción de “préstamo constitucional” se convierte en una categoría “vacía”, en una “tautología”: “todo” es “préstamo constitucional”, y “nada” deja de serlo realmente.

Mala fe intencional? Un tercer problema conceptual vinculado con la idea de “préstamo abusivo” se deriva de la llamativa decisión de Dixon y Landau de precisar su estudio sobre los “abusos constitucionales”, focalizándose en los abusos producidos de “mala fe.” Más precisamente, ellos nos hablan de la “intención” de los “líderes que van a convertirse en autoritarios” (“would-be authoritarians”) de afectar el “núcleo mínimo” del constitucionalismo democrático. Es decir, nos hablan de tales líderes que actúan movidos por la “mala fe”.[16] La invitación a explorar las “intenciones” de los mandatarios resulta preocupante, como lo son todos los intentos teóricos de concentrarse en el análisis de las “intenciones” de algunos actores (pensemos, por caso, en la interpretación constitucional “originalista” -el “originalismo de la intención,” que nos invita a definir la interpretación de un término a partir de las “intenciones originarias” de quienes lo convirtieron en norma legal: una invitación imposible de satisfacer). Ello así, por más que -a los efectos de operacionalizar el estudio de tales intenciones- nos pongamos a explorar acciones institucionales más concretas, susceptibles de “revelarnos” algo más específico sobre su contenido preciso. Esta opción teórica por parte de nuestros autores ha sido objeto de críticas importantes. Por caso, Mark Tushnet, dedica la práctica totalidad de sus (comparativamente) muy extensos comentarios sobre el libro, a mostrar la debilidad de la estrategia teórica escogida por Dixon y Landau. Tushnet les objeta entonces, con razón, que “casi todo cambio o préstamo constitucional puede ser entendido, bajo las circunstancias apropiadas, como un esfuerzo hecho de buena fe para mejorar las credenciales democráticas del sistema democrático”.[17] A continuación, Tushnet ofrece el ejemplo, en apariencia extremo, de un rediseño de los distritos electorales (la condenada práctica del gerymandering) que, bajo determinadas circunstancias, podría ser leído como un intento genuino de mejorar la representación de comunidades aisladas geográfica o demográficamente.[18] Entiendo que la crítica de Tushnet se encuentra bien dirigida y resulta acertada.

En su respuesta a Tushnet, Dixon y Landau se refieren a la existencia de un amplio número de parámetros “objetivos”, capaces de orientar la evaluación de los casos en juego.[19] Sugieren, entonces, prestar atención a lo que los líderes políticos “dicen y hacen”; mirar las “irregularidades procedimentales” en que puedan incurrir; analizar el “contexto más amplio” dentro del cual es produce el cambio constitucional del caso; etc.[20] Sin embargo, esta línea de respuesta no resulta exitosa. Ello así, en primer lugar, porque -como admiten los autores- seguimos preguntándonos, en definitiva, por lo que resulta y resultará siempre imposible de discernir: la buena o mala “intención” del líder del caso (i.e., “lo que los líderes dicen y hacen constituirá un indicativo importante de sus motivos”).[21] En segundo lugar, la estrategia está llamada al fracaso porque no disuelve sino que reproduce o duplica el problema que ya teníamos: los parámetros “objetivos” que tenemos que tomar en cuenta nos remiten a acciones o afirmaciones múltiples y diversas, por lo que es dable esperar que algunos hechos dirijan nuestra respuesta en una dirección (la “mala fe”) y otras en la contraria (la “buena intención”), mientras seguimos careciendo de una métrica para ordenar o balancear esos resultados diferentes, de un modo no-discrecional.

En todo caso, agregaría a la objeción de Tushnet una cuestión adicional, destinada a reforzar ese mismo punto. Y es que nuestros sistemas institucionales han sido pensados como sistemas que, esperablemente, iban a funcionar a partir de las motivaciones auto-interesadas de los funcionarios públicos. De modo todavía más fuerte, nuestros sistemas constitucionales fueron diseñados previendo que los “puestos públicos” disponibles fueran ocupados, esperablemente, por “demonios”, antes que “ángeles”. Como dijera James Madison en El Federalista 51, “a la ambición debe contraponérsele la ambición”, de forma tal de obtener un bien colectivo (siguiendo, así, la misma lógica de Adam Smith en su ejemplo del panadero que nos preparará el pan la mañana siguiente, con el objeto de obtener su ganancia). Porque, si los “ángeles” fueran a gobernar, para qué necesitaríamos instituciones?[22] Es decir, en las instituciones del constitucionalismo democrático (americano) el “combustible” que hace “mover” a la “maquinaria institucional” era el “egoísmo” de los funcionarios públicos -su “ambición”, el deseo de obtener mayores privilegios o ganancias. De modo no sorpresivo, luego, las “movidas” de nuestros actores institucionales resultarán, previsiblemente, destinadas al propio servicio (ganar elecciones; obtener una re-elección; crecer en popularidad), antes que dirigidas a favorecer el interés común (la idea, otra vez, es que, combinando apropiadamente el auto-interés de todos, podría alentarse la toma de decisiones favorables al bien común). Y no vemos, en principio, nada malo en ello, en la medida en que la maquinaria de controles funcione (y “la ambición” sea capaz de frenar a “la ambición”). En definitiva, y como (citando al juez Oliver Wendell Holmes) nos recuerda Sanford Levinson en su comentario, las ciencias jurídicas y sociales conviven desde hace siglos con la idea del “hombre malo egoísta”.[23] De mi parte, señalaría lo mismo, aunque de modo más fuerte: la presencia de funcionarios que actúan a partir del egoísmo y la mala fe no es una posibilidad inatractiva a confrontar, desde la doctrina: se trata del punto de partida mismo de nuestro entramado institucional. Hablamos, no de una posibilidad o de un riesgo, sino de un supuesto básico de la estructura constitucional en la que vivimos.

Dixon y Landau podrán respondernos, “muy bien, pero no todos los actos de mala fe se dirigen a socavar el ‘núcleo mínimo’ de la democracia.” De acuerdo. Pero aquí renace entonces la objeción de Tushnet: casi cualquier medida (ahora, presumible y esperablemente motivada por la mala fe) puede ser re-leída, bajo las circunstancias apropiadas, como un modo de “disminuir el núcleo básico de la democracia” (mucho más -como dijera, y como veremos más adelante- cuando hablamos de medidas diversas, múltiples y complejas). Pongamos un caso extremo: un Presidente que fuerza un fallo en la Corte a su favor, para ganar el derecho a una tercera re-elección puede alegar a su favor (como ha ocurrido siempre) que se trata de un modo de favorecer al pueblo, expandiendo sus derechos políticos (ahora pueden optar por más candidatos todavía, incluyendo al que antes era excluido de la competencia), y una manera de facilitar, al mismo tiempo, la concreción de proyectos de cambio ambiciosos y por tanto, seguramente, de muy largo plazo.  Éste es, precisamente, el caso que estudia en sus comentarios Mark Tushnet, aludiendo a los mandatarios que buscan consolidar una agenda de reformas radical y ambiciosa (“ambitious reform agendas,” ARAs, conforme a Tushnet).[24]

El “contenido democrático mínimo” como vara móvil? Como pensar las instituciones en tiempos de “erosión democrática”? El cuarto problema que quiero mencionar (relacionado, como siempre, con los anteriores) tiene que ver con el “núcleo básico” o “contenido democrático mínimo” -el minimum democratic core- en el que los autores se apoyan para terminar de caracterizar al “préstamo abusivo”. Según lo que Dixon y Landau señalan en la página 24 del libro, ambas ideas –“préstamo abusivo” y “núcleo democrático básico”- se encuentran íntimamente vinculadas. Ello así porque Dixon y Landau van a considerar que “un cambio dado es abusivo si es que torna al orden constitucional, de modo significativo, menos democrático de lo que era.” Conforme con esta formulación, la idea de “núcleo básico” se convierte en la “vara” o la métrica (yardstick) que permite determinar si la “pérdida” (en términos democráticos) es significativa o no. En la página 25 de su libro, los autores precisan la idea de “contenido mínimo” relacionándola, ante todo, con los siguientes requisitos: la celebración de elecciones libres, equitativas y regulares (con algún tipo de competencia mínima entre partidos políticos); y la presencia de ciertas condiciones de trasfondo que -declaran- trascienden lo meramente procedimental, para incluir el respeto por los derechos políticos y las libertades necesarias para que “el proceso democrático y cierta concepción de estado de derecho y protección de la independencia de las instituciones necesarias para vigilar y resguardar los otros elementos de un sistema electoral competitivo”.

El análisis sugerido sobre el “núcleo básico de la democracia” nos enfrenta a varios problemas, a mi criterio insolubles y graves, particularmente para quienes estamos preocupados por el fenómeno de la “erosión democrática.” Comienzo por mencionar una dificultad ya mencionada, relacionada con las acciones y afirmaciones diversas, múltiples y complejas. En efecto,  como son varios los elementos a tomar en cuenta para determinar si el “núcleo básico” resultó favorecido o perjudicado; y como además tales elementos pueden moverse en direcciones diferentes o aún contradictorias (i.e., se restringen algunos derechos políticos, pero se fortalece la independencia de los tribunales; se expanden las capacidades de acción y decisión del gobierno de turno, a la vez que se crean nuevos instrumentos de control popular), necesitamos más precisiones, de parte de los autores, para poder tomar al “núcleo democrático mínimo” como vara apropiada, y evitar que ella se convierta en un “arma evaluativa” de uso discrecional. En efecto, si -como parece ser el caso en el libro- no recibimos esas precisiones, ni se nos ofrecen criterios alternativos para efectuar nuestras mediciones, el parámetro ofrecido (el “socavamiento del núcleo democrático mínimo”) no sólo deja de representar una vara útil para reconocer la producción de abusos, sino que pasa a formar parte del problema en juego: contamos ahora con un parámetro que nos nubla la vista. Uno queda preguntándose, entonces, si tal o cual medida de gobierno afecta o, en verdad, favorece al mínimum core, y si merece, por tanto, ser considerada como un caso de “préstamo constitucional abusivo”…o si se trata del caso exactamente contrario. El problema, como se advierte, es demasiado serio, porque de este modo la “vara” ofrecida nos desorienta, en lugar de orientarnos, y queda dependiente de los criterios -más o menos discrecionales- de quienes la utilicen.

El caso, seguramente, más complicado y revelador al respecto, de los muchos que Dixon y Landau ofrecen en su libro, es el de Costa Rica. En la página 201 de la obra, ellos refieren, en efecto, a la situación que se sucediera en el 2003, cuando la Corte Constitucional de Costa Rica sostuvo que el límite impuesto constitucionalmente sobre la elección presidencial -prohibición total de la re-elección- era inconstitucional (se trataba de una “enmienda constitucional inconstitucional”), porque restringía indebidamente los derechos a la participación política de votantes y candidatos, al afectar principios básicos del orden constitucional -en este caso, se habría afectado, en particular, el derecho del ex presidente Oscar Arias de volver a presentarse a una elección presidencial. Notablemente, para los autores, esta decisión de la Corte no representa un caso de “préstamo constitucional abusivo.” En sus términos: “No fue abusivo, de acuerdo con nuestra definición, porque la decisión difícilmente iba a tener un impacto negativo en el contenido mínimo de la democracia”.[25] Para explicar dicha conclusión ellos argumentan, por un lado, que cuando el núcleo democrático resulta impactado negativamente, “ello suele hacerse a través de una serie de cambios interrelacionados”. Y esto último -agregan- no habría ocurrido en el caso de Costa Rica porque, más allá de la decisión judicial de invalidar la prohibición de re-elección “el país se mantuvo sólidamente democrático”.[26] En segundo lugar -añaden- los límites a la re-elección en Costa Rica no habrían desaparecido del todo, dado que, a pesar de la decisión de la Corte, se mantuvieron en pie las prohibiciones (establecidas en la Constitución de 1949) frente a las re-elecciones sucesivas (Oscar Arias estaba procurando ahora una re-elección presidencial, pero no sucesiva). Lo dicho no obsta a que Dixon y Landau califiquen a la decisión de la Corte como “partisana”, y la juzguen como mero producto del impulso de los aliados del expresidente Oscar Arias (quien, en definitiva, y gracias a esa decisión judicial, pudo volver a convertirse en el presidente de Costa Rica).

La reflexión de Dixon y Landau resulta, por distintas razones, sorprendente. La sorpresa se evidencia, en primer lugar, pocos renglones después de la presentación del caso de Costa Rica, cuando ellos (con razón) descalifican la decisión (muy similar) tomada por el Tribunal Plurinacional de Bolivia (como otras paralelas adoptadas en otros países andinos), permitiendo una nueva re-elección de Evo Morales (decisión -subrayo- en buena medida basada en la decisión tomada previamente por la Corte de Costa Rica). Para Dixon y Landau, en efecto, la decisión del tribunal boliviano socavó, indudablemente, el “núcleo democrático básico”, en Bolivia.[27]

Permítanme insistir en esto: estamos ante casos cruciales, de extraordinaria relevancia pública, que nos permiten testear de modo decisivo el valor de la métrica que Dixon y Landau proponen (“abuso intencional que afecta el mínimum core de la democracia”). Y lo que vemos es que nuestros autores ofrecen dictámenes directamente opuestos, frente a casos muy similares, en base a razones en el mejor caso muy dudosas. Porque: cuántos y qué tipo de “cambios interrelacionados” con la decisión de la Corte de Costa Rica serían necesarios para considerar que la decisión del máximo tribunal nacional sí afectó el “núcleo mínimo democrático”? O sino: qué es lo que tendría que haber cambiado, del resto de la estructura constitucional costarricence, para que Dixon y Landau considerasen -ahora sí- negativamente el caso de Costa Rica, como consideran luego, negativamente, al de Bolivia? O también: resulta realmente decisivo, para no juzgar el caso costarricense como uno que afecta el mínimum core, el hecho de que esta decisión (a la que reconocen como) “partisana” haya preservado la prohibición de la re-elección para períodos sucesivos? Es éste, realmente, un dato que merece ser considerado como relevante? Adviértase que, para el ex presidente Arias y sus partidarios, lo único que importaba realmente -al menos entonces- fue lo que efectivamente consiguieron para ellos, en ese momento: el derecho de re-elección presidencial que la Constitución desautorizaba. Todo lo demás podía esperar. Ellos habrían festejado, seguramente, de haber sabido que algunos de los comparativistas más influyentes del constitucionalismo contemporáneo iban a considerar su movida, finalmente, como irreprochable en términos democráticos, aunque ella implicara -como implicó- derribar en parte la institucionalidad vigente; enfrentarse a un acuerdo colectivo fundamental, de rango constitucional; o impedir la preservación de las reglas del juego básicas del sistema democrático.

Pongo el punto de un modo algo más abstracto, para que se entienda mejor lo que aquí está en juego. El constitucionalismo (y, muy en particular, el constitucionalismo americano) trató siempre, sobre todo, de limitaciones al poder. Entonces: cuál es el sentido del constitucionalismo, si el poder establecido logra torcer a su favor las reglas vigentes, invalidando (de modo extraordinario) una parte de la misma Constitución, en una de las limitaciones más importantes que ella establece (me refiero, en este caso, al acuerdo colectivo contra la re-elección presidencial, que la sociedad decide incorporar en la Constitución, como reflexión y aprendizaje frente a las “lecciones de la propia historia”). A qué vamos a considerar, después, una afectación seria del “núcleo básico” del constitucionalismo, si a este tipo de afectaciones no las podemos clasificar como tales?

Déjenme ahora presentar el mismo problema de forma más concreta y enfática. Sostendría entonces que, en tiempos de “erosión democrática” -en épocas de recurrentes embates del poder establecido en contra de los controles y límites constitucionales- quienes (junto con Dixon y Landau) estamos preocupados por los problemas de la “erosión democrática”, debemos prestar especialísima atención a las decisiones que el poder toma en contra de, precisamente, restricciones como las señaladas (i.e., cambios en materia de re-elección presidencial). En efecto: si, en tiempos de “erosión democrática,” y conscientes de lo que este fenómeno históricamente ha implicado, nuestras alarmas teóricas no suenan cuando las más importantes limitaciones al poder -las restricciones más merecedoras de nuestra atención y cuidado- son violentadas, entonces, la métrica que hemos diseñado para reconocer los “préstamos constitucionales abusivos” pierde, en buena medida, todo su sentido.

Conclusión

En las páginas anteriores, examiné el libro Abusive Constitutional Borrowing, focalizando mi atención en algunos problemas conceptuales que reconocí en el mismo. En particular, me concentré en el examen de problemas como los siguientes: a qué llamar “préstamo”; por qué hablar de “préstamo abusivo”; de qué modo evaluar la “mala intención” de nuestros gobernantes; cómo caracterizar a las afectaciones sobre el mínimum core de la democracia, etc. Según entiendo, problemas conceptuales como los revisados resultan relevantes, por las dificultades que ellos generan sobre el análisis político y constitucional que los autores se proponen llevar a cabo en su importante obra. Tales inconvenientes no oscurecen el valor excepcional de su trabajo, que reside tanto en la importancia del tema sobre el que el libro se enfoca, como en la extraordinaria muestra de casos comparados que Dixon y Landau nos presentan y estudian con un detalle y una fineza ejemplares.

 

 

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[1] Rosalind Dixon & David Landau, “Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment” (2015), 13 Int’l J. Const. L. 606; Rosalind Dixon. & David Landau “Competitive Democracy and the Constitutional Minimum Core,” en T: Ginsburg & Aziz Huq, eds., Assessing Constitutional Performance (Cambridge: Cambridge University Press, 2016); David Landau & Rosalind Dixon “Constraining Constitutional Change” (2015) 50 Wake Forest L. Rev. 859.

[2] Ver, por ejemplo, Tom Ginsburg & Aziz Huq, How to save a Constitutional Democracy (Chicago: The University of Chicago Press, 2018); Mark Graber, Sanford Levinson, Mark Tushnet, eds., Constitutional democracy in crisis? (Oxford: Oxford University Press, 2018); David Landau, “Abusive Constitutionalism” (2013) 47 UC Davis Law Review 189; Kim Lane Schappele, “Autocratic Legalism” (2018),  85 U. Chi.  L. Rev. 545; Steven Levitsky & Daniel Ziblatt, How Democracies Die (New York: Crown, 2018); Adam Przeworski, Crises of Democracy (Cambridge: Cambridge University Press, 2019).

[3] Guillermo O’ Donnell, Democracia, agencia y Estado. Teoría con intención comparativa (Buenos Aires, Prometeo, 2010).

[4] Rosalind Dixon & David Landau, “A Reply to Commentators” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 52.

[5] Tom Ginsburg, “Review of Dixon and Landau’s Abusive Constitutional Borrowing” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 4

[6] Rosalind Dixon & David Landau, Abusive Constitutional Borrowing (Oxford: Oxford University Press, 2021), en 27.

[7] Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 en 23.

[8] Ginsburg, supra nota 5, en 4.

[9] Sanford Levinson, “Assessing ‘Abusive Constitutionalism’ in a Complex Political Universe” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 17.

[10] Ran Hirschl, “Abusive Constitutional Borrowing as aa Form Politics by Other Means” (2021), 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 7.

[11] Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 en v.

[12] Landau se refirió entonces a “the use of the mechanisms of constitutional change — constitutional amendment and constitutional replacement — to undermine democracy”. Ver Landau supra nota 2 en 191.

[13] Adviértase lo siguiente: cuando prestamos atención a la argumentación que ofrece Landau en apoyo de su concepto de “abuso constitucional”, reconocemos exactamente la misma trayectoria argumentativa que utilizan Dixon y Landau, en su libro, en defensa del concepto de “préstamo constitucional abusivo”. No hay nada de malo en ello, y nada de lo que sorprenderse: la comprobación nos ayuda a reafirmar, simplemente, que se trata de dos conceptos básicamente idénticos. En efecto, en su artículo inicial -y como ahora hacen Dixon y Landau en su libro- Landau presentaba la definición del concepto, y lo vinculaba inmediatamente con las situaciones contemporáneas de “erosión democrática,” como distintas de los viejos métodos de “derrocamiento” (overthrow) de un gobierno a través de un golpe militar. Del mismo modo, y luego de dicha introducción, Landau hacía referencia, como la hace ahora en su trabajo con Dixon, a los poderosos presidentes y partidos que trastocan los mecanismos constitucionales (los tribunales, en particular) de modo tal de hacer muy difícil el control y los límites sobre los modos en que ejercen el poder.

[14] Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 p 23.

[15] Ver ibid p. 36.

[16] Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6, p. 27.

[17] Mark Tushnet, “Review of Dixon and Landau’s Abusive Constitutional Borrowing” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, pp. 25-6.

[18] Ver ibid. p. 26.

[19] Ver Dixon & Landau supra nota 4, p. 64.

[20] Ver ibid. pp. 64-66.

[21] Ver ibid.. p. 65.

[22] Según los términos de Madison en El Federalista n. 51: “Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the man must be connected with the constitutional rights of the place. It may be a reflection on human nature, then such devices should be necessary to control the abuses of government. But when is government itself, but the greatest of all reflections on human nature? If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary.”

[23] Ver Levinson supra nota 9, p. 17.

[24] Ver Tushnet supra nota 17, pp. 28 y siguientes.

[25] Dixon & Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6, p. 201.

[26] Ibid.

[27] Ver ibid., pp. 201-2.