Controlar el procedimiento legislativo (reloaded): La Corte Sudafricana y la deliberación pública

Versión extendida de un texto que anduvo por allí, y que retoma un tema que fuera polémica con “el criador” (y en el cual el ocasional contrincante llevaba todas las de perder, qué le vamos a hacer): la necesidad de subir los niveles judiciales de control sobre los modos en que decide el Congreso. Cada vez encuentro más y mejores decisiones de tribunales extranjeros haciendo lo que me interesaría que hagan los tribunales aquí (especialmente nuestra Corte, hoy, frente a varios casos candentes, que está por decidir), y que demuestran lo bien que se puede actuar, lo auspicioso que son este tipo de intervenciones judiciales para la salud democrática de la comunidad, y lo viable de este tipo de estándares (contra la idea temerosa de “si empezamos con esto dónde terminamos,” o “cómo se hace para distinguir de modo prístino entre este caso y tal otro que parece un poco menos claro”). El punto es el siguiente: así como los tribunales, todos los días se meten en áreas donde no debieran meterse (y los que conocen menos de derecho, simplemente, no ven que esto es así, y ocurre cada día), los tribunales deberían involucrarse exactamente donde no lo hacen, de modo cuidadoso pero insistente. Aquí va la nota, que gira en torno a una de varias decisiones de la Corte sudafricana (para los que no estén al tanto, uno de los tribunales más notables y admirados de la actualidad, desde hace décadas, y por las buenas razones), en las que –a partir de una Constitución no esencialmente diferente de la Argentina- los tribunales desafían una serie de normas que habían generado un amplio interés público, pero que no fueron expuestas y discutidas debidamente en público, cuando hubo requisitorias para que así ocurriera. Ahí va:


La democracia argentina, como tantas, exhibe heridas graves. Las razones que dan cuenta de ello son varias, pero aquí me quisiera concentrar sólo en una, y que tiene que ver con la enorme deficiencia que caracteriza a nuestro cuerpo legislativo. Mi interés, de todos modos, no será tanto el de exponer un déficit obvio, sino el de sugerir un camino de solución posible, tal vez menos obvio.

El punto de partida tiene que ver con la realidad del Congreso: el hecho de que desde hace años se haya convertido en mero anexo del Poder Ejecutivo; la realidad de que no haya debates en donde las partes estén abiertas a cambiar de opinión; el dato habitual, incuestionado, de que se intercambien –abiertamente, a la luz del día, como si ello fuera la misma esencia de la democracia- favores por votos; la inactividad de meses contrastando con urgencias angustiosas que dotan a la política de un tono desesperado, exasperado.

Alguno podrá decir que la política es esto, y lo demás vivir en Disneylandia: soñar que los legisladores van a actuar algún día movidos por grandes ideales, orientados por el altruismo y la buena fe. Pero no, no se necesita abrazar una idea ingenua de la política para denunciar lo inaceptable: por más común que sea, es inaceptable que se intercambien votos a cambio de subvenciones o transferencias de recursos, aunque nos hayamos acostumbrado a ello (por lo menos llamemos a dicha operación como lo que es: una compra de voluntades); es inaceptable que se legisle de espaldas a –y con absoluto desdén hacia- la población: que no se la convoque a discutir, que no se le pregunte su opinión, que se nos convierta en espectadores pasivos de una novela que, en el mejor de los casos, miramos azorados por televisión.

La buena noticia es que, desde hace un tiempo, muchos de los mejores tribunales internacionales, enfrentados a situaciones semejantes, han comenzado a reaccionar de un modo interesante. En lugar de decirle a los legisladores (como tantas veces, indebidamente, lo hacen) qué es lo que deben hacer (convirtiéndose así en lo que no son, es decir, en legisladores), algunos jueces han decidido, simple y razonablemente, ponerse un poco más exigentes respecto a cómo es que los legisladores hacen lo que tienen ganas de hacer. Es decir, estos tribunales vienen a decirle a los legisladores: “ustedes –y no nosotros- son los que deciden, junto con el pueblo, pero a todos nos importa que decidan de modo transparente, y nos expliquen a todos qué es lo que hacen, y por qué lo hacen, y no como un favor sino como un deber hacia nosotros, como una obligación constitucional.”

Para no abrumar, cito sólo un caso importante y reciente (“Doctors for Life,” 2006), de uno de los tribunales superiores más prestigiosos de la actualidad –el de Sudáfrica- a partir de una Constitución que tiene muchos paralelos con la nuestra. Frente a una queja popular motivada en que una ley de enorme interés colectivo no había sido abierta a ningún proceso genuino de consideración popular, la Corte dijo lo siguiente: “(La intervención legislativa del pueblo) beneficia la dignidad cívica de los que participan, al permitir que sus voces sean oídas y tomadas en cuenta… (Así) se ayuda a contrapesar el lobby y las influencias avanzadas en secreto…y se ayuda de modo especial a los más desapoderados dentro de un país marcado por las disparidades de riqueza y en cuento al poder de influencia….”

En su opinión separada, el reputado juez Sachs sostuvo que “el diálogo y la deliberación van de la mano. Esto es parte de la tolerancia y la civilidad que caracteriza al respecto de la diversidad que la Constitución demanda. El involucramiento público de la ciudadanía (resulta especialmente relevante) en relación con los grupos que han sido víctimas de procesos históricos de silenciamiento. Es constitutivo de su dignidad como ciudadanos que no sólo tengan una chance de hablar, sino de que puedan tener la certeza de que van a ser escuchado. Esto es especialmente así para los que pueden sentirse políticamente desaventajados en la actualidad, dada su carencia de educación superior, su falta de acceso a los recursos, su carencia de conexiones políticas.”

Y concluyó: “Todos los interesados en la legislación deben sentir que han tenido una oportunidad real de decir lo que piensan, de ser tomados en serio como ciudadanos, que sus opiniones importan y van a recibir debida consideración al momento en que puedan influir las decisiones de un modo significativo.”

La hermosa, extraordinaria, decisión judicial del caso –que llevó a reabrir una discusión que la legislatura había querido dejar cerrada- proviene de un tribunal prestigioso y fue recibida públicamente con aplausos generalizados, y no con temores. Es lo que suele ocurrir cuando alguien se pone de pie y, con la autoridad de la razón, dice “basta” frente a una situación de reiterados abusos. Se trata de sacarle la careta a la parodia del debate legislativo; hacer más difícil la burla de los legisladores; poner fin a la ficción de la discusión. Para no malentendernos: no se propone aquí que toda ley se discuta en asambleas públicas (lo cual, aclaro, estaría lejos de resultar un escándalo), sino algo mucho más modesto: no aceptar la comedia legislativa; ser más exigentes con las leyes que se crean; levantar un poco –aunque sea sólo un poco- los estándares de lo que se considera normativamente aceptable. Otra vez: no se afirma aquí que los jueces decidan el contenido de las leyes sino lo contrario: se les pide que sean, como deben serlo, más exigentes sobre los procedimientos con que las leyes se crean. No se trata de ahogar a la democracia sino de lo contrario: darle, por fin, algo más de oxígeno, para ayudarnos a respirar a todos un poco mejor.