28 mar. 2009

Controlar el procedimiento legislativo (reloaded): La Corte Sudafricana y la deliberación pública



Versión extendida de un texto que anduvo por allí, y que retoma un tema que fuera polémica con “el criador” (y en el cual el ocasional contrincante llevaba todas las de perder, qué le vamos a hacer): la necesidad de subir los niveles judiciales de control sobre los modos en que decide el Congreso. Cada vez encuentro más y mejores decisiones de tribunales extranjeros haciendo lo que me interesaría que hagan los tribunales aquí (especialmente nuestra Corte, hoy, frente a varios casos candentes, que está por decidir), y que demuestran lo bien que se puede actuar, lo auspicioso que son este tipo de intervenciones judiciales para la salud democrática de la comunidad, y lo viable de este tipo de estándares (contra la idea temerosa de “si empezamos con esto dónde terminamos,” o “cómo se hace para distinguir de modo prístino entre este caso y tal otro que parece un poco menos claro”). El punto es el siguiente: así como los tribunales, todos los días se meten en áreas donde no debieran meterse (y los que conocen menos de derecho, simplemente, no ven que esto es así, y ocurre cada día), los tribunales deberían involucrarse exactamente donde no lo hacen, de modo cuidadoso pero insistente. Aquí va la nota, que gira en torno a una de varias decisiones de la Corte sudafricana (para los que no estén al tanto, uno de los tribunales más notables y admirados de la actualidad, desde hace décadas, y por las buenas razones), en las que –a partir de una Constitución no esencialmente diferente de la Argentina- los tribunales desafían una serie de normas que habían generado un amplio interés público, pero que no fueron expuestas y discutidas debidamente en público, cuando hubo requisitorias para que así ocurriera. Ahí va:


La democracia argentina, como tantas, exhibe heridas graves. Las razones que dan cuenta de ello son varias, pero aquí me quisiera concentrar sólo en una, y que tiene que ver con la enorme deficiencia que caracteriza a nuestro cuerpo legislativo. Mi interés, de todos modos, no será tanto el de exponer un déficit obvio, sino el de sugerir un camino de solución posible, tal vez menos obvio.

El punto de partida tiene que ver con la realidad del Congreso: el hecho de que desde hace años se haya convertido en mero anexo del Poder Ejecutivo; la realidad de que no haya debates en donde las partes estén abiertas a cambiar de opinión; el dato habitual, incuestionado, de que se intercambien –abiertamente, a la luz del día, como si ello fuera la misma esencia de la democracia- favores por votos; la inactividad de meses contrastando con urgencias angustiosas que dotan a la política de un tono desesperado, exasperado.

Alguno podrá decir que la política es esto, y lo demás vivir en Disneylandia: soñar que los legisladores van a actuar algún día movidos por grandes ideales, orientados por el altruismo y la buena fe. Pero no, no se necesita abrazar una idea ingenua de la política para denunciar lo inaceptable: por más común que sea, es inaceptable que se intercambien votos a cambio de subvenciones o transferencias de recursos, aunque nos hayamos acostumbrado a ello (por lo menos llamemos a dicha operación como lo que es: una compra de voluntades); es inaceptable que se legisle de espaldas a –y con absoluto desdén hacia- la población: que no se la convoque a discutir, que no se le pregunte su opinión, que se nos convierta en espectadores pasivos de una novela que, en el mejor de los casos, miramos azorados por televisión.

La buena noticia es que, desde hace un tiempo, muchos de los mejores tribunales internacionales, enfrentados a situaciones semejantes, han comenzado a reaccionar de un modo interesante. En lugar de decirle a los legisladores (como tantas veces, indebidamente, lo hacen) qué es lo que deben hacer (convirtiéndose así en lo que no son, es decir, en legisladores), algunos jueces han decidido, simple y razonablemente, ponerse un poco más exigentes respecto a cómo es que los legisladores hacen lo que tienen ganas de hacer. Es decir, estos tribunales vienen a decirle a los legisladores: “ustedes –y no nosotros- son los que deciden, junto con el pueblo, pero a todos nos importa que decidan de modo transparente, y nos expliquen a todos qué es lo que hacen, y por qué lo hacen, y no como un favor sino como un deber hacia nosotros, como una obligación constitucional.”

Para no abrumar, cito sólo un caso importante y reciente (“Doctors for Life,” 2006), de uno de los tribunales superiores más prestigiosos de la actualidad –el de Sudáfrica- a partir de una Constitución que tiene muchos paralelos con la nuestra. Frente a una queja popular motivada en que una ley de enorme interés colectivo no había sido abierta a ningún proceso genuino de consideración popular, la Corte dijo lo siguiente: “(La intervención legislativa del pueblo) beneficia la dignidad cívica de los que participan, al permitir que sus voces sean oídas y tomadas en cuenta… (Así) se ayuda a contrapesar el lobby y las influencias avanzadas en secreto…y se ayuda de modo especial a los más desapoderados dentro de un país marcado por las disparidades de riqueza y en cuento al poder de influencia….”

En su opinión separada, el reputado juez Sachs sostuvo que “el diálogo y la deliberación van de la mano. Esto es parte de la tolerancia y la civilidad que caracteriza al respecto de la diversidad que la Constitución demanda. El involucramiento público de la ciudadanía (resulta especialmente relevante) en relación con los grupos que han sido víctimas de procesos históricos de silenciamiento. Es constitutivo de su dignidad como ciudadanos que no sólo tengan una chance de hablar, sino de que puedan tener la certeza de que van a ser escuchado. Esto es especialmente así para los que pueden sentirse políticamente desaventajados en la actualidad, dada su carencia de educación superior, su falta de acceso a los recursos, su carencia de conexiones políticas.”

Y concluyó: “Todos los interesados en la legislación deben sentir que han tenido una oportunidad real de decir lo que piensan, de ser tomados en serio como ciudadanos, que sus opiniones importan y van a recibir debida consideración al momento en que puedan influir las decisiones de un modo significativo.”

La hermosa, extraordinaria, decisión judicial del caso –que llevó a reabrir una discusión que la legislatura había querido dejar cerrada- proviene de un tribunal prestigioso y fue recibida públicamente con aplausos generalizados, y no con temores. Es lo que suele ocurrir cuando alguien se pone de pie y, con la autoridad de la razón, dice “basta” frente a una situación de reiterados abusos. Se trata de sacarle la careta a la parodia del debate legislativo; hacer más difícil la burla de los legisladores; poner fin a la ficción de la discusión. Para no malentendernos: no se propone aquí que toda ley se discuta en asambleas públicas (lo cual, aclaro, estaría lejos de resultar un escándalo), sino algo mucho más modesto: no aceptar la comedia legislativa; ser más exigentes con las leyes que se crean; levantar un poco –aunque sea sólo un poco- los estándares de lo que se considera normativamente aceptable. Otra vez: no se afirma aquí que los jueces decidan el contenido de las leyes sino lo contrario: se les pide que sean, como deben serlo, más exigentes sobre los procedimientos con que las leyes se crean. No se trata de ahogar a la democracia sino de lo contrario: darle, por fin, algo más de oxígeno, para ayudarnos a respirar a todos un poco mejor.

37 comentarios:

Daniela Nipoti dijo...

son dos veredas -¿tradiciones?-distintas. el control judicial como garantía del ciudadano ante posibles abusos desde otros poderes o como el control judicial abusivo, con atribuciones que per se imposibilitan el gobierno efectivo o desarrollo democrático.

pero ante un escenario legislativo de representación precaria y -por así decirlo- de durísima disciplina partidaria, resulta claro que exigir determinadas formas no solo es sano, sino hasta necesario. Así que les propongo que nos hagamos valer de nuestras efectivas herramientas como ciudadanos para controlar a nuestros representantes en función! ......... por eso es que el control judicial en este sentido lo banco.

saludo

Gonzalo Andres dijo...

Es importante lo que viene haciendo la Corte sudafricana y la sentencia que nos citas, sin embargo encuentro algunos problemas teniendo en cuenta la experiencia colombiana.

Por ejemplo en la sentencia C - 668 de 2004 que declara inexequible un artículo de una reforma constitucional porque no se discutio, y se aprobó por ¨pupitrazo¨¨ violando con esto el principio democrático al no permitir el debate ni la participación de las minorías, dice la Corte constitucional colombiana: "Con esta conducta se afecta de manera grave el principio democrático para la adopción de una reforma constitucional, pues para la modificación de la Carta Política, lo mismo que para la formación de las leyes, es absolutamente indispensable el debate, esto es, la discusión en torno al proyecto normativo de que se trate (...) lo que resulta inadmisible es que se pase de manera directa de la proposición a la votación, sin que medie ni siquiera oportunidad para discutir¨

A pesar de la importancia de este tipo de sentencias que controla vicios formales de la aprobación de las leyes teniendo en cuenta un principio interpetable como el principio democrático, lo cierto es que cuando el gobierno tiene mayorías en el Congreso, es muy difícil que un proyecto de ley formulado por éste no se apruebe... Se discutirá y debatirá, se le dará participación a las minorías, pero finalmente se aprobará... ¿Qué pueden hacer las las minorías entonces? Una opción grata que se ha practicado aquí en Colombia, es la posibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad... cualquier ciudadano puede presentar acciones de inconstitucionalidad contra leyes, lo que ha dado lugar a que las minorías tengan una segunda oportunidad de que se ¨discutan¨ leyes como la del aborto o las leyes civiles que otorgan derechos a las parejas de hecho, para que se le extiendan dichos derechos a las parejas homosexuales en sede judicial... Viola esto la democracia y es un poder contramayoritario... NO, la constitución que es obra de un poder democrático amplio, ordena que sean los jueces constitucionales los que comparen los principios constitucionales con las leyes y que interpreten estos principios conforme a las necesidades de la sociedad...

PdPara mayor información sobre este tipo de sentencias que son accionadas por minorías en Colombia el libro de Maria Luisa Rodriguez Peñaranda ¨Minorías, acción púbica de inconstitucionalidad y democracia deliberativa¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005

rg dijo...

mira, lo de sudafrica llevo al congreso a abrir la ley a audiencias publicas, eso es extraordinario, y rompe la idea de que todo termina a las apuradas si yo tengo mayoria en el congreso. repito, no es la revolucion, pero son pasos muy importantes

sl dijo...

Buenísimo el post. Todo mi apoyo para decisiones judiciales de ese tipo, dirigidas a mejorar el proceso democrático.

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

Abra que ver la sentencia de sudáfrica porque parece importante que se abran a Audiencias Públicas por orden de un tribunal constitucional.

Sin embargo, creo y sin conocer la resolución judicial sudáfricana, que pueden existir problemas porque volvemos al eterno problema de qué se entiende por democracia participativa.. Quién participaría en dichas audiencias, ciudadanos del común, todos los interesados, solo los interesados, el público en general, el abierto concepto de sociedad civil, ciudadanos como politicos profesionales, se tendrá que hacer un referendo, televisar las audiencias, poner una encuesta en red...

En esta caso no se estarán inmiscuyéndo también las cortes en el desarrollo ¨normal¨ de la democracia representativa... Si ya se dieron unas elecciones para elegir a políticos que elaboran leyes, para qué abrir a audiencias públicas de ciudadanos no elegidos democráticamente.

¿No estarán las Cortes vulnerando el principio de democracia representativa con este tipo de ordenes convirtiéndose en organismos contramayoritarios?

rg dijo...

gonzalo, yo creo que fetichizamos la discusion de lo contramayoritario. que queremos decir con eso? obvio que se trata de un organo con credenciales democraticas mas debiles que otros. pero ese no es el punto, sino que puede hacer cada uno, dada su mayor o menos legitimidad. y lo que aca se dice es que los tribs, desde su limitada legitmidad, estan haciendo mucho de lo que no debieran, y poco de lo que debieran, desde la teoria de la democracia con que aqui examino el problema

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

Tienes razón, zapatero a tus zapatos, pero en todo caso los Tribunales deben cumplir el rol de la protección y defensa de derechos humanos como la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y derechos sociales...
y si el Legislativo no legisla, es decir el zapatero no hace zapatos sino puntillas, en una demanda de defensa de esos derechos los tribunales tienen que actuar.

Un ejemplo: en Colombia se estaba discutiendo un proyecto de ley sobre el tema de los derechos de las parejas del mismo sexo, el ponente Alvaro Araujo Noguera, que le habia tocado hacer de todo para que un congreso conservador y uribista entendiera que también los gays tienen derechos civiles, patrimoniales, de seguridad social etc.

¿Qué paso? Alvaro Araujo fue llamado a juicio por parapolitica y el proyecto se hundio.

En varias demandas de inconstitucionalidad la Corte ha otorgado dichos derechos a las parejas homosexuales en la interpretación de los principios de igualdad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de opción sexual y principio de solidaridad... la última de las sentencias y la más larga la C - 029 de 2009 en donde se equiparan los derechos civiles, patrimoniales, a la salud, seguridad social, derechos de nacionalidad, de migración, contra el maltrato, de reparación de victimas en Justicia y paz entre otros derechos...

Esto no estaba contemplado ni el proyecto de ley presentado por Araujo Noguerañ la sociedad acepto con beneplacito el fallo... Era justo que se le otorgarán dichos derechos e incluso que lo estableciera una sentencia de la Corte constitucional porque despolitizo el discurso y puso la discusión en términos de derechos y no de ideologia...

No es el fetichismo contramayoritario, de hecho pienso que la palabra es una mala traducción o más bien una mala adopción en nuestro contexto de una discusión estadounidense...

Contramayoritario depende del concepto que uno tenga de democracia. Pienso que proteger los derechos de las minorías hace parte de los elementos básicos que debe tener una democracia... la democracia mayoritaria fracaso con los fascismos y los totalitarismos europeos...

rg dijo...

gonzalo, entonces tenemos que arrancar de nuevo la discusion sobre el papel de los jueves. claro que su papel no puede depender de lo que a la gente le guste o no, en un momento. y disiento con la distincion tajante entre derechos-ideologia; y tambien con la idea del fracaso de la democracia mayoritaria. no se, creo que hay espacio para una democracia mayoritaria-deliberativa, en donde los jueces jueguen un rol mas acotado, y a la vez con objeto en areas que hoy desatiende, pero la discusion es larga, la tendremos que hacer en una charla, algun dia

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

O en un paper tu propones el título. Puede ser también como un diálogo socrático en donde formulamos preguntas y las contestamos o a partir de un caso como el de sudáfrica o la C -029 de 2009 o la inconstitucionalidad por omisión ... Fue grata la discusión aunqe nadie tercio para decirnos ambos que eramos unos mequetrefes... Todavía hay tiempo de hacerlo en el comentario 11 o 12...

Pd. Yo tampoco creo en la división tajante entre derechos e ideología, lo que pasa es que una cosa es la discusión que se da en una lógica jurídica y otra la que se da en una lógica politica...

rg dijo...

hmmmmmmmmmmmm. has leido el libro de nino, "derecho, moral y politica"?

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

No, ¿de qué se trata?

rg dijo...

de la intepenetracion absoluta entre las tres esferas

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

Voy a buscarlo Roberto, pero ¿cuáles son esas tres esferas de que habla Nino?

A mi Nino me parece muy bueno... Pero no veo todavia la relación entre la democracia deliberativa de mayorias y la democracia que podriamos denominar integral o principialista...

Me gustaria hacer un post en Iureamicorum sobre esta discusión creo que empezaré con el ejemplo de la C - 029 de 2009...

Por otra parte estoy de acuerdo contigo en que los jueces constitucionales deben tener limites en su labor y es el paso siguiente, pero decirles que no protejan los derechos porque no hace parte de su labor, por ejemplo prohibiendo que hagan sentencias integradoras o interpretativas no me parece la mejor opción.

Pienso que la normatividad, en este caso la constitucional se tiene que ajustar a las necesidades de la sociedad, para darle vida a la Constitución.

En Estados Unidos han habido momentos que ahora encontrariamos como interpretaciones érroneas como Dred Scott vs. Sandford o Plessy vs. Fergurson que creaban un derecho judicial discriminatorio y racista... La pregunta entonces debe ser ¿cómo hacer para que los jueces no elaboren sentencias que considerariamos como érroneas o injustas?... ¿La técnica del precedente? ¿Los test de razonabilidad y proporcionalidad estilo Alexy? ¿La tesis de una tercera o cuarta instancia para tutelar o amparar derechos que han sido violados por sentencia judiciales? ¿Las instancias internacionales e interamericanas?

Volver al control mixto de constitucionalidad del siglo XIX en donde las Cortes decian si la ley era inconstitucional para que el Congreso en definitiva decidiera si se anulaba o no me parece un retroceso... Eso dejemoselo a los frances y su control automático o de proyecto... pero que yo creo que si se decide sobre situaciones concretas se pueden valorar mejor la situación.

rg dijo...

nino habla de la interpenetracion entre derecho moral y politica, de la imposibilidad de establecer compartimientos separados. gran-pequenio libro!

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

Sin duda que se interpenetran, pero supongo que cada una conservara su propia identidad, es decir ser una esfera autónoma y no entrar en un proceso de ósmosiso de sincretismo ... Es decir que un juez constitucional no puede convertirse ni en un moralista ni en un politico en su labor...

Por ejemplo, un juez que este en contra del aborto por razones morales o politicas, lo puede estar y lo puede sostener y predicar, pero en una decisión judicial - adjudicación - su interpretación, argumentación y decisión tiene que basarse en una lógica juridica, de los derechos, y no en un discurso moral ni politico... Cuando el juez se aparta de esta lógica y se judicializa o moraliza la politica la labor judicial no será una labor responsable y acertada.

Otra cosa es analizar lo que pasa en la práctica, por ejemplo lo que sostiene el realismo juridico de que la decisión se toma antes de hacer la sentencia, y que la ideologia o la posición moral determinan la resolución judicial, pero eso otra cosa que se aparta del campo de la discusión...

Me interesa saber más bien tu posición respecto a las limitaciones de los jueces

sl dijo...

Voy a terciar en esta polémica, perdonenme si nadie me llamó. Gonzalo, hay dos vías a través de las cuales la moral entra a contaminar la adjudicación judicial. Recordemos que la justificación de una decisión judicial puede dividirse en dos partes: justificación externa e interna (Wrobleski). La justificación externa concierne a la selección correcta de las premisas normativas, y la justificación interna concierne a la validez lógica de la inferencia que, partiendo de las premisas normativas, concluye con una conclusión (la sentencia). La moral se cuela (lamentablemente para vos) en ambas justificaciones.
En cuanto a la justificación externa, hay que preguntarse ¿es moralmente relevante el hecho de que una norma sea una pieza "de derecho"? La respuesta es no (de un hecho no puede derivarse una conclusión normativa), luego sólo es relevante si esa pieza de derecho es fruto de un proceso democrático, luego, el juez debe entrar a evaluar el proceso.
En cuanto a la justificación interna, resulta que la tarea de aplicación del derecho casi nunca se resume en un silogismo lógico: hay lagunas normativas, conflictos entre principios, conflictos entre reglas, ambiguedades, vaguedades, conceptos esencialmente normativos. Luego, el juez casi siempre introduce elementos "extra jurídicos" en su razonamiento. Y dentro de esos elementos, está la moral.
Ustedes los positivistas creen que reconocer que la moral y el derecho se interpenetran significa terminar en el caos y la arbitrariedad. Para nosotros los no positivas significa darle a la democracia el lugar que no tiene dentro del positivismo jurídico. Abrazos

sl dijo...

errata: donde dije "conceptos esencialmente normativos" debe decir "esencialmente controvertidos"

rg dijo...

completament d accord

Gonzalo Andres dijo...

SL de acuerdo contigo... Mi posición si has visto en el resto de los comentarios, puede ser clasificada como la menos positivista de todas.

El juez constitucional no podría realizar su labor sino interpreta la Constitución. En esta labor de interpretación se encontrará con principios, valores, normas ambigüas, contradicciones, lagunas etc.

Si se trata de la interpretación de los derechos fundamentales, actualmente su principal rol en un estado constitucional, se encuentra con normas de contenido abierto o como las denomina Alexy con contenido principialista como la Igualdad, Dignidad, libre desarrollo de la personalidad etc. que son conceptos que se tienen que definir constantemente y muchas veces ponderar.

Por otra parte los jueces constitucionales tienen la labor de hacer el control de constitucionalidad de las leyes. En este sentido se ha criticado, y sobre este punto creo que Roberto hace parte de los criticos, que los jueces no se limiten a declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de las normas, sino que la interpreten, la integren y la ¨manipulen¨, en terminologia italiana (Derecho dúctil para usar la metáfora de Zagrebelsky).

Ponía el ejemplo de la sentencia de la Corte Constitucional colombiana, C - 029 de 2009, en donde se demandarón por inconstitucionales normas civiles de herencia y patrimoniales, de seguridad social, de salud, normas de migración, normas de violencia intrafamiliar, normas de la ley de victimas (ley de justicia y paz) asi como la ley que protege las uniones de hecho, porque se remitían solo a proteger a las parejas heterosexuales y no las homosexuales.

En este caso la Corte constitucional interpretando los principios de igualdad, solidaridad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de opción sexual realizo una sentencia interpretativa - integradora; no declaró las normas inconstitucionales, sino que integro el reconocimiento de estos derechos a las parejas homosexuales.

Mi tesis es que en una democracia no significa solamente las mayorías representadas en el parlamento cuando promulgan una ley, ya este tipo de democracias de mayorías fracasarón con los fascismos y totalitarismos europeso.

Pienso que actualmente se debe hablar de una democracia integral y de protección de minorias en donde participan todos los órganos del poder, y la jurisdicción constitucional cumple un rol muy importante en este tipo de democracia con la interpretación de la constitución y la defensa de los derechos, muchas veces de la minoría, que no pudo influir por su condición en la aprobación de la ley.

Que este tipo de labor sea definida como "contramayoritaria" porque los jueces constitucionales no hacen su labor, la de juzgar la constitucionalidad de las normas, sino la de legislar o colegislar, es la que he venido criticando.

Pienso que los jueces constitucionales no legislan, los jueces constitucionales interpretan la constitución y esto hace parte de su labor en esta democracia integral.

Problema grande, y es alli donde retomaste la discusión, consiste en que en la decisión judicial, adjudicación o como se llame, se cuelen criterios morales, políticos, sociológicos, antropológicos, culturales etc. Este proceso de "ósmosis" no es un gran descubrimiento, toda interpretación esta sujeta a los elementos externos.

Lo que no puede ser aceptable es que un discurso juridico, en este caso en una decisión judicial, se convierta en un discurso predominantemente politico o moral. Ya puse el ejemplo del aborto y de la responsabilidad que debe tener el juez en sus decisiones para que se considere como acertada y se legitime su labor.

Otra cosa, como dije, es si se analiza la labor judicial desde la perspectiva realista, ahi si podemos llegar a decir como Holmes, que el juez primero decide y luego falla, y que la ideología y la moral son criterios determinantes de la labor judicial. Pero como sabes el realismo no se quedo solamente con ¨La Senda del derecho¨ de 1897, es decir que los realistas no solo se conformarón con la apreciación de que en la labor judicial ocurre eso, sino que lo comprobarón con estadísticas, estudios sociológicos, de ideologia, antropología, de cultura etc. La labor de Jerome Frank, Llewelyn, Cardozo, Pound desde el realismo norteamericano fue establecer cómo y de qué manera el juez se veía determinado por estos criterios externos...

Otra cosa más extensa y aún más compleja es el realismo lingüistico escandinavo... pero ya creo que me hice muy extenso en este post y que esto amerita mejor un escrito de parte de los tres con una pregunta que contestar yo propongo: ¿Cuáles son los limítes que deben tener los jueces constitucionales en su labor? pregunta que no me ha contestado Roberto hasta ahora, pero estimo que ya se aburrio, o que seguramente no le he entendido su tesis en cuanto a las restricciones del juez constitucional en una democracia deliberativa...

Pd. De otra parte gracias por terciar, en comentario anterior había dicho que era absolutamente neceario que alguin lo hiciera.

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

He decido hacer un post... también en Iureamicoru sobre este interesante debate

http://iureamicorum.blogspot.com/2009/03/debate-virtual-con-el-profesor-roberto.html

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

Una pregunta cómo se titula el post en en dónde se sostuvo una discusión con el Criador de Gorilas.. ¿iba sobre lo mismo?

sl dijo...

Gonzalo, creo que hay dos cuestiones que deben separarse: una es la relación entre adjudicación judicial y moral, y la otra cuestión es la dificultad contramayoritaria.
La primer cuestión puede verse desde un punto de vista "realista" (aquí la corriente de la Critical Legal Studies) o más bien normativo. Esta claro que, como cuestión de hecho, la moral siempre influye en la adjudicación judicial (según los estudios que mencionás). Como cuestión normativa, la cosa en cambio parece que es controvertida. Los no-positivistas (como Nino, Dworkin), dicen que está permitido que el juez apele a la argumentación moral. Creo que Nino tiene razón en este punto al exponer la irrelevancia moral del derecho (que concierne a la justificación externa).
La cuestión de la dificultad contramayoritaria en cambio concierne a quien tiene la última palabra política en una democracia. Hay quienes defienden la argumentación moral en sede judicial pero rechazan la dificultad contramayoritaria (Dworkin), otros que defienden la argumentación moral judicial y aceptan la dificultad contramayoritaria (Nino), otros que rechazan la argumentación moral judicial y rechazan la dificultad contramayoritaria (Sunstein), y finalmente quienes rechazan la argumentación moral y aceptan la dificultad contramayoritaria (Waldron, al menos en 1999).
Según te entiendo, vos rechazas el positivismo y aceptas que el razonamiento judicial se acerca al razonamiento moral, pero rechazas la dificultad contramayoritaria. Coincido con vos en lo primero, pero no en lo segundo.

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

S.L. Un comentario cortico, pienso que la llamada ¨dificultad contramayoritaria¨, es un debate eminentemente estadounidense, trayendo a colación los autores que mencionas.

Yo creo que la democracia de mayorías entro definitivamente en en crisis cuando subio Hitler al poder, legisló y violó todo concepto de derecho que se tenga al producir normas extremadamente injustas o arbitrarias por intermedio de sus mayorias en el parlamento.

Por ende creo que resulta desafortunado que se translapen o recepcionen este tipo de conceptos a nuestro contexto latinoamericano. ¨The counter majoritarian difficulty¨ dejémosela a Elster o a Sunstein asi como el debate ¨Originalista¨ dejémoseslo a Scalia, suficientes problemas de pobreza y desigualdad tenemos por aqui para ocuparnos de asuntos que no resuelven problemas de nuestro contexto jurídico.

Creo hay que partir de un concepto de democracia que no sea el de la democracia de mayorías, sino una democracia de derechos, integral, de defensa de minorias, o como se le quiera llamar.

10:35 AM

sl dijo...

Bueno, esta bien, no nos metamos en el de la dificultad contramayoritaria para no complicar las cosas. Sigamos con la moral y la adjudicación judicial. El caso es que no me ha convencido tu argumento de que la moral y el derecho funcionan como componentes separados y autónomos.

rg dijo...

gonzalo, elcriadordegorilas.blogspot.com
varios posts atras -en uno reciente el da cuenta de todos los cruces que tuvimos

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

De ninguna manera sostengo que sean ámbitos autonómos lo que sostengo es que un juez en una sentencia no puede argumentar como si fuera un predicador, un moralista, un pastor, un cura o un rabino... de la misma manera que no puede susentar su sentencia con un discurso politico... Abra moral y politica encubierta en su argumentación judicial, de eso no hay duda, de nuevo los realistas... pero la argumentación jurídica tiene que ser el discurso predominante si se trata de jueces constitucionalesresponsables que aspiran a legitimarse en un estado constitucional.

Pd. El ejemplo va despùés S.L, tomo por ahora un lapso porque me voy a dictar, clase, tengo gripe y el tema de clase es Platón, que lio...

rg dijo...

pero gonzalo, cuando decis, ponele, como dice owen fiss de la constitucion norteamericana: la idea de libertad de expresion constitucional no es solo no censurar sino tambien que se escuchen voces distintas, esta es una interpretacion "juridica," y al mismo tiempo esta inevitablemente moralizada, tanto como la opinion que dice "no, libertad de expresion, segun la constitucion, es no censura." ninguno de ellos esta hablando como un cura, pero los dos mezclan derecho, moral y politica

sl dijo...

completamente de acuerdo. Dar entrada a la moral no signfica autorizar la apelación a cualquier teoría moral. Se trata de un razonamiento moral con restricciones, las restricciones que derivan del hecho de que el juez debe razonar para toda la comunidad política.

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

De acuerdo con ustedes, esto nos lleva al complejo debate entre la relación o conflicto entre el derecho y la moral del cual no han podido salir ni la filosofía del derecho, ni la teoría del derecho desde Platón y Cicerón hasta la fecha...

La idea que planteo es más sencilla, por ejemplo que en la próxima sentencia que emita la Corte constitucional colombiana sobre si las parejas homosexuales tienen derecho a la adopción, no se establezca por parte de un juez constitucional que esto es una idea inmnoral, anticristiana y en últimas un pecado irremediable, sino que esto puede ir en contra o a favor de los derechos consagrados en la Constitución, fundamentalmente la interpretación del concepto de familia - concepto amplio o estricto, tradicional o progresista - y la interpretaci'on de la norma que establece el derecho de los niños a de tener una familia.

Dependiendo de la intepretación que se de a estas normas se resolverá este caso difícil...

Tampoco podrá utilizar un discurso eminentemente politico sobre la conveniencia o inconveniencia de que a las parejas del mismo sexo se les otorgue este derecho.


Como vemos SI se mezclan criterios politicos y juridicos en la resolución de este caso pero en la argumentación de la adjudicación o la resolución judicial tendrá que establecerse una preeminencia de la argumentación juridica sobre la moral y la politica si son jueces responsables que pretendan legitimarse en un estado constitucional.

Otro caso, en la Sentencia C - 355 de 2006 se despenalizo el aborto en Colombia en tres casos, peligro a la salud y vida de la madre, un feto inviable para la vida o por violación o inseminación artificial no consentida.

La Corte establecio una sentencia interpretativa de despenalización en estos tres casos con base en un estudio predominantemente normativo, con el análisis del llamado "Bloque de constitucionalidad" o los tratados internacionales sobre derechos de la mujer, la jurisprudencia y la doctrina comparada... En las participaciones ciudadanas se dieron argumentos a favor de la despenalizacion, teniendo en cuenta las estadisticas del peligro de muerte de la madre en los abortos ilegales, pero el juicio y la resolución del caso se establecio predominantemente por la interpretación normativa.

A pesar de ser un caso que linda con la moral, afortunadamente los jueces colombianos no utilizarón criterios morales para solucionar este caso, por ejemplo un juez que hubiera dicho que la despenalización viola una a Enciclica papal, aunque casos se han visto en otras épocas.


Por otro lado quisiera volver al caso inicial de Sudáfrica de Doctors for life de 2005, que nos convoco a esta discusión...

¿Lo que hace la Corte constitucional sudafricana es ordenar que se cambie una ley de matrimonios de 1961 porque viola el principio de igualdad y así poder establecer el matrimonio de parejas homosexuales?

Si es asi ¿Esto no es una evidente intromisión del judicial en el legislativo en torno a la interpretación de derechos?

Según lei en el comunicado de prensa, sino se hacia esta modificación por parte del parlamento dentro de los 12 meses siguientes, se corregiriá por parte de la corte la norma que establecia de que el matrimonio solo puede ser entre ¨marido¨ y ¨esposa¨ o entre parejas heterosexuales.

Por favor respondánme a estas preguntas para seguir discutiendo porque si seguimos hablando de las relaciones entre el derecho, la moral, la politica, la economía, la cultura, la antropologia etc. no vamos a acabar nunca, y repito los ámbitos tienen relación pero el discurso judicial tiene que ser predominantemente juridico para legitimarse en un estado de derecho de carácter constitucional.

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

También muy interesante en la Sentencia sudafricana la posición de la jueza O´Reagan que disiente de las medidas propuestas por el juez Sachs J. y la mayoría que lo acompaña.

La jueza O ´Reagan considera ¨que la doctrina de la separación de poderes es importante en la Constitución, pero que esto no puede ser usado para evadir la obligación que tiene la Corte constitucional de proveer un amparo inmediato de los derechos constitucionales de las partes afectadas¨, especialmente en lo que tiene que ver con la sección 9 (1) y 9 (3) de la Constitución sobre el derecho a la igualdad, y la sección 10 de la Constitución, sobre el derecho a la dignidad de la persona humana...

Lo que quiere más o menos decir O ´Reagan es ¿Para qué esperar un año a que el Parlamento modifiquen la ley si la Corte puede otorgar el derecho a contraer matrimonio inmediatamente, teniendo en cuenta que la ley sobre Matrimonios de 1961 viola la Constitución?

¿Otro año más para que Ms. Marié Adriaanna Fourie y Ms. Cecelia Johanna Bonthuys, dos mujeres de Pretoria que se quieren casar tengan que esperar para ejercer sus derechos constitucionales al trato igual y digno?

Una hipótesis ¿Qué tal si en el transcurso del plazo del año que propone la Corte muera una de las mujeres y no pueda jamás casarse con su compañera?

¿No se le abrán violado sus derechos al trato igual y digno además de otros derechos como los que tiene que ver con los derechos patrimoniales - sucesorales de su compañera?

La posición de la jueza O ´Reagan en este caso me parece más razonable que la posición de Sachs J. y la mayoría de la Corte al sugerir la medida de que reelaboren la ley.

Termino con esto mi intervención agradeciendo a Roberto y Sl sus comentarios...

sl dijo...

gracias a vos gonzalo!

Anónimo dijo...

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Anónimo dijo...

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mgc dijo...

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