Waldron en Colombia 2/ Comentario a Jorge Roa

En la última Revista de Derecho del Estado, de la Universidad Externado, el amigo Jorge Roa vuelve sobre la teoría de Waldron, a la luz de su visita reciente a Colombia y la Corte Constitucional. El artículo es muy interesante, y le doy una primera y rapidísima respuesta más abajo
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6144/7900?fbclid=IwAR1I1lyKWHwjDG_6b1eCpPI6Jjx3jQX4gxovtQAyJJmfSe9rYVXKfMewqms

El texto está muy bien. Nos viene bien para dar clases y sirve para aprender de él (yo aprendí mucho!). Igual, obviamente, estoy en desacuerdo con buena parte de sus ideas de fondo. Entiendo que en el texto se presentan al menos 3 cartas adicionales para criticar a Waldron (se presentan 4 líneas de crítica principales, de las que en el texto se propone analizar sólo 1). Sin embargo,  pienso que la estrategia que se sigue para criticarlo (mostrar que en Colombia no se dan “las 4 condiciones” que -en su texto "The Core of the Case" considera Waldron que deben darse, para decir que su crítica al control judicial es aplicable) es problemática, según diré. Mucho más a la luz de Waldron 2017 yendo a Colombia. Si, yendo a Colombia, y frente a los jueces de la Corte Constitucional, Waldron insiste  con su visión dura, hay que preguntarse por qué lo hace –más allá de que pueda decir, como todos los críticos de la revisión judicial decimos hoy, que tenemos dudas y cosas que repensar en materia de control de constitucionalidad. Pero el hecho es que, en diálogo con los jueces de la Corte, y haciendo un esfuerzo por mirar el problema desde el punto de vista colombiano, Waldron cuestionó a los jueces por mucho de lo que hacían. Entonces, yo no pondría el acento en él hablando de dudas, sino en él hablando de certezas (relacionadas con su línea de crítica tradicional al judicial review), y haciéndolo aún en ese particular contexto, y aún en conversación con jueces de una Corte que sin dudas mira con respeto (como lo hizo, más fuertemente sin dudas, en Brasil, frente a una posición más “aristocratizante” de los jueces de la corte STF).

La estrategia del texto, sin embargo, es fulminar a Waldron, y sacar prontamente su crítica de juego: “no aplica a Colombia, fuera”. Creo que el esfuerzo debería dirigirse a lo contrario: por qué él, a pesar de todo, y estando aquí, persiste en sus críticas? Hay buenas razones de su lado? Creo que es fácil la salida de hacer el “check list” y decir “nos salvamos” o “aquí no sirve.” Me preguntaría en cambio: qué buenas razones hay de su lado, que lo llevan a insistir con su vieja posición? Más precisamente: dados los presupuestos de su teoría (defensa de la igualdad política, desacuerdos, participación para decidir frente a los desacuerdos), por qué querría insistir con su posición, en su visita a Colombia? O, de modo mucho más específico: su “prioridad igualitaria” –su interés en subrayar el derecho de cada uno, en una sociedad de iguales, de que las decisiones reflejen el punto de vista mayoritario- es tomada en serio por la Corte Constitucional? O es que subsiste una práctica judicial preparada para negar esa posibilidad (o para cualquier otra cosa)?

Hay decenas de casos para pensar a este “Waldron razonable” o “igualitario”. Tomemos alguno de los relacionados con el Acuerdo de Paz. Pregunto: la Corte ayudó a fortalecer la voluntad igualitaria expresada, por ejemplo, en la consulta de paz? O minimizó el peso de esa votación, porque no le gustaba el resultado? Tomó decisiones dirigidas a fortalecer el peso de la voluntad popular? O se desinteresó de tal posibilidad, tratando a la mayoría de ciudadanos como infantes caprichosos y finalmente irracionales?

Jorge parece ir por este lugar: en condiciones institucionales calamitosas, tenemos que descartar lamentablemente la salida de una resolución política de los conflictos -necesitamos a una Corte activa, porque el sistema político se nos cae a pedazos. Sobre el final del texto, da varios argumentos para apoyar su descripción acerca de lo defectuoso que es el sistema político representativo en Colombia: los movimientos sociales son débiles; hay pobreza; hay violencia política; hay individualismo; hay apatía; etc. Conclusión: hace bien la Corte cuando toma un papel más intervencionista, y ayuda a reparar situaciones de exclusión, etc. Diría varias cosas al respecto. Primero,  tomo sólo de manera parcial esas afirmaciones descriptivas: en muchos casos, es claro, la no participación es resultado endógeno de los desincentivos institucionales que tiene (violencia, frenos a la participación, una Corte que le arrebata peso a sus decisiones). Segundo, un parcial acuerdo: claro que los jueces tienen que prestar atención al grado de deterioro del sistema institucional, y calibrar a partir de allí su modo de intervención. Tercero: dudo de que el deterioro afecte a todos los demás poderes y no al poder judicial. No me parece bien analizar el funcionamiento del sistema institucional colombiano con ese paradigma en mente (“por suerte la Corte es básicamente inmune al desastre que afecta a los órganos políticos"). Cuarto: rechacemos la tesis schmittiana que, luego de diagnosticar el mal funcionamiento del Congreso, propone que decida el Fuhrer o quien sea. Si funciona mal el Congreso, o lo ayudamos a que funcione mejor, o vemos de qué modo integramos a la ciudadanía en el proceso decisorio (en lugar de decidir nosotros, los jueces, en lugar de la ciudadanía, pero en su nombre, y lamentando su apatía).

Un waldroniano preparado para tomar en serio la teoría de Waldron, llevándola tan lejos como es necesario, creo que, en lugar de hacer retroceder su crítica para dejar a salvo la Corte Constitucional, la haría avanzar para ver de qué modo, en ese contexto colombiano, podría concretar su preocupación igualitaria –su preocupación por la participación popular como “el derecho de los derechos”. Me preguntaría, entonces, por ejemplo: Cómo hacer para que sea la ciudadanía la que quede con la última palabra en estos asuntos públicos, más allá de los arrebatos que quiera hacer el legislativo? De qué modo podríamos ayudar a que se de un debate público hoy desalentado por legisladores y jueces, y reemplazado por las decisiones de ambos?

Por supuesto, estas sugerencias (como las de Jorge) dependen en última instancia de la “buena voluntad” de jueces socialmente comprometidos. En todo caso, y frente a este serio problema, reconocería simplemente la necesidad de reformas institucionales para contar con los incentivos que hoy no tenemos, y que en todo caso orientan el sistema decisorio en direcciones contrarias a las que pretendemos (permitiendo que las decisiones dependan de unos pocos; fulminando el peso de la voluntad popular cuando no nos gustan; manteniendo como inaccesible los territorios políticos con los que la aristocracia y los sectores más aventajados están cómodos –desigualdad económica, etc.).

 Gracias Jorge, y la seguimos!