29 may 2023

La justicia en el cuidado de los procedimientos: que los más poderosos no abusen de las reglas de juego; que los más vulnerables no sean marginados del juego

 


 Publicado hoy en LN

La Corte argentina tomó, en los últimos tiempos, varias decisiones relevantes en materia constitucional. Muchas de estas recientes decisiones tuvieron que ver con cuestiones procedimentales, y sus contenidos fueron controvertidos y desafiados desde esferas cercanas al gobierno. Recuérdense casos muy conocidos, como los relacionados con la elección de representantes legislativos para el Consejo de la Magistratura; el intento, por parte del Ejecutivo, de recortar drásticamente la asignación de recursos a la Capital Federal; o las re-reelecciones a gobernador en San Juan y Tucumán; etc. En lo que sigue, quisiera defender (más que a una Corte en particular, o a una serie de decisiones específicas) al tipo de enfoque jurídico que parece derivarse de decisiones como las citadas, concentrándome en dos cuestiones en particular. Primero, sostendré que la materia que la Corte debe asumir como fundamentalmente propia es la salvaguarda de los procedimientos democráticos. Segundo, me referiré a la dirección e intensidad de dicha intervención, para abogar por un ejercicio contextualizado de la función judicial. Defenderé, en este sentido, una labor jurídica atenta al lugar, tiempo y circunstancias en las que vivimos: sensible a los “dramas” propios de este momento histórico.

Comienzo por clarificar el primer punto, referido al enfoque jurídico que considero justificado. Sostengo una concepción “procedimentalista” de la actuación judicial, según la cual la intervención de los tribunales (aquí me centraré en la Corte Suprema) debe concentrarse (no exclusiva, pero sí primordialmente) en la custodia o protección de las “reglas (procedimentales) del juego democrático”. Permítanme subrayar que la exigencia de esta custodia activa e intensa de las “reglas de juego” no implica -como pareciera quedar sugerido- la defensa de un Poder Judicial “activista” y dispuesto a “torcerle el brazo” a la política, en todos los casos que se le presenten. Más bien lo contrario: lo que se le pide a la justicia es que se “retire” de una mayoría de casos que tiende a asumir como propios (y en donde tiende a “imponerle” a la política su propio punto de vista), para concentrar su trabajo en el cuidado de las “reglas de juego” (dado que es la política democrática la que debe decidir en última instancia sobre las cuestiones políticas “sustantivas”). Señalar esto significa afirmar, por ejemplo, que a la justicia no le corresponde definir, ni directa ni indirectamente, los contenidos de una política económica, ambiental o de seguridad, por más que habitualmente se involucre en esos casos. Por ejemplo, a la justicia no le corresponde decir que un impuesto determinado, o las retenciones definidas por el Estado son “demasiado altas” y, por lo tanto, “expropiatorias” y nulas: es la política democrática la que debe definir los niveles de esos impuestos o retenciones (que bien pueden quedar en un nivel bajo o “recontra alto”). El célebre caso de la “Resolución 125” sobre retenciones, en el 2008, ilustra bien lo que digo. En efecto, a la justicia no le correspondía atacar dicha Resolución por establecer retenciones demasiado altas o “expropiatorias” (la política democrática -reitero- puede determinar el nivel de cargas que considere apropiado), pero sí debió desafiar a dicha Resolución, y finalmente invalidarla, por razones procedimentales: no era una Secretaría de Estado, sino el Congreso, quien debía definir una medida de tal envergadura. Tales medidas deben ser el resultado de acuerdos democráticos profundos, en el Congreso.

Paso ahora al segundo punto, referido a la orientación e intensidad del enfoque judicial que propongo. Lo que sugiero es la adopción de una concepción “contextualizada” sobre el ejercicio de la función judicial, esto es decir, adaptada a las necesidades y problemas -a los “dramas”- de nuestro tiempo. A modo de introducción, y para que no parezca que lo que presento aquí representa una mirada exótica de la tarea judicial, señalaría lo siguiente. La llamada “Corte Warren”, en los Estados Unidos (es decir, la Corte que fuera presidida por el Juez Earl Warren, entre 1953 y 1969, símbolo de una aguerrida defensa de los derechos de los afroamericanos y otros grupos vulnerables), marcó la historia legal norteamericana de todo el siglo xx, y se convirtió, desde entonces, en una de las más célebres e influyentes en el derecho comparado. Esa Corte ha sido descripta (desde mi punto de vista, acertadamente) como una Corte “procedimentalista”, que tuvo además la virtud de saber actuar conforme a las necesidades más imperiosas de su época o contexto. Según el jurista John Ely, el más reputado impulsor contemporáneo del enfoque “procedimentalista”, si la Corte Warren ganó admiración y respeto, tanto a nivel nacional como internacional, ello se debió a que supo ejercer su tarea teniendo en cuenta las principales amenazas constitucionales de su tiempo: a) los intentos de la política mayoritaria por discriminar o “sacar de juego” a minorías “impopulares” (la minoría afroamericana, los homosexuales); y b) la habitual pretensión de los grupos en el gobierno de utilizar las herramientas bajo su control (económicas, coercitivas, etc.) para preservarse en el poder (obstaculizando asimismo las iniciativas de la oposición). Para Ely, la Corte Warren no sólo escogió bien su rumbo (cuidar los “procedimientos,” antes que la “sustancia” del derecho), sino que además fue exitosa en el logro de sus fines, al perseguir de modo activo e intenso los dos objetivos citados, requeridos por ese particular tiempo político.

Vuelvo entonces al caso argentino, para hacer la pregunta que -entiendo- corresponde hacerse a esta altura: cuál sería la forma apropiada -contextualizada- de ejercicio de la función judicial? Cuáles serían, en tal sentido, los “dramas” de nuestro tiempo? En línea con lo descripto por Ely, sugeriría dos “males”, en particular: a) el intento por parte de los poderes establecidos (nacionales y locales) por preservar, expandir y abusar de sus poderes (i.e., persiguiendo o encarcelando opositores por sus actividades de protesta; buscando reelecciones indefinidas; estableciendo controles o vigilancias para-policiales sobre la población; etc.); y b) el “drama” de la desigualdad estructural y persistente, que deja a amplios grupos de la sociedad fuera del “juego democrático”.

Concentrada en objetivos como los señalados, plenamente consistentes con los requerimientos de nuestra Constitución en materia de organización del poder y derechos, la Corte hace bien, por ejemplo, cuando utiliza sus limitadas energías para decidir causas como las enumeradas más arriba (i.e., Consejo de la Magistratura; re-reelecciones; “democratización de la justicia”). La expectativa es que la Corte persista y persevere (en casos como el de Formosa) en esa “primera” línea de trabajo, estrictamente procedimental (siendo cada vez más exigente en materia de respeto del “sistema representativo y republicano” del art. 5 CN -un artículo que demanda ir mucho más allá de la imperiosa tarea de terminar con las reelecciones indefinidas); y a la vez comience a asumir una postura más activa en la relación con la segunda de las líneas citadas (para proteger privilegiadamente a quienes protestan por violaciones de derechos constitucionales; para exigir resguardos sociales para los grupos más desamparados de la sociedad; etc.). Se trata, según entiendo, de requerimientos constitucionales básicos, no de una expresión de deseos.

 

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