Desigualdades económicas y derecho penal

Roberto Gargarella, Félix Ovejero

Cuanto más sabemos del comportamiento humano, más primitivas e injustificadas parecen nuestras instituciones políticas y económicas. Que el funcionamiento de éstas se maneja con reglas bastante simples resulta especialmente evidente cuando prestamos atención a las políticas económicas y a las leyes penales que rigen en nuestras comunidades. Desde la economía, se nos dice que con la desigualdad estimulamos la ambición individual y de ese modo el crecimiento económico. Desde el derecho penal, a su vez, se nos insiste en que con el endurecimiento de las penas se disminuye el delito. En uno y otro caso el supuesto de partida es el mismo: los seres humanos somos sujetos calculadores que sólo nos movemos por premios y castigos. Según parece, para que la sociedad funcione sólo cabe la extorsión económica y la amenaza penal, la desconfianza y la lógica bruta del castigo.
Tales ideas sobre la naturaleza humana sirven de justificación a nuestros modos de organizar la vida colectiva y, en buena medida por ello, aceptamos como lo más natural del mundo vivir dentro de una economía con profundas desigualdades y con un derecho fuertemente preocupado por abordar los problemas y las patologías sociales aumentando los castigos. Tales hechos son menos el producto del azar o de alguna temible conspiración que una consecuencia obvia de una visión marcada por absurdos presupuestos acerca de nuestros intereses y motivaciones. Ante todo, dicha visión se basa en la idea de que nosotros, como ciudadanos, actuamos de modo egoísta, calculando a cada paso que damos qué rumbo de acción es el que más conviene a nuestros intereses. Porque quienes diseñan las políticas de seguridad asumen que actuamos de este modo, cada vez que se registran conductas indeseables procuran aumentar las penas frente a las mismas. La justificación doctrinal última –y también la más inmediata— de ese diseño apela al supuesto cálculo egoísta por parte de los delincuentes. El Estado, ante todo, apuesta a que los criminales se abstengan de realizar aquellas acciones en razón del miedo provocado por la amenaza de penas cada vez mayores.

En economía, la presencia de ese modo de ver las cosas resulta todavía más transparente. Muchos economistas pueden llegar a considerar la pobreza como mal socialmente indeseable, pero muy pocos entre ellos tienen la misma opinión sobre la desigualdad. La codicia de acceder a más y mejores bienes, junto con el miedo a perder los que ya tenemos –se nos dice- representan el motor motivacional básico del crecimiento económico. Desde esa perspectiva, el Estado actúa bien cuando cultiva la codicia y el miedo económicos, porque de ese modo contribuye, indirectamente, al bienestar general. El único modo de que las cosas funcionen es que los ciudadanos tengan conciencia de que carecen de protecciones sociales que no dependen de su buen comportamiento, incondicionales, transmitirles una sensación de fragilidad e incertidumbre en sus decisiones vitales, fundamentalmente en las laborales. La permanente polémica en torno a los impuestos, con los políticos acusándose de subir los impuestos, como si éstos fueran esencialmente condenables, sólo se entiende desde la presunción de que no podemos esperar ninguna sensibilidad cívica en las gentes.
Sin embargo, esa imagen se corresponde muy poco con lo que sabemos acerca las motivaciones que inspiran nuestras acciones. Buena parte de las más importantes movilizaciones políticas (frente a la guerra) o de las acciones solidarias (la limpieza de la costa en el caso del Prestige) no responden a ninguna defensa de intereses personales. Y no se trata sólo de impresiones de periódicos. En los últimos años han proliferado investigaciones procedentes de la psicología económica que muestran que los seres humanos están lejos de ser egoístas sin más. Los experimentos han mostrado que las personas no estamos dispuestas a ofrecer o a aceptar intercambios, incluso si obtenemos un beneficio, que juzguemos indignos. Tales investigaciones certifican que consideramos que hay unos niveles mínimos de bienestar que estamos dispuestos a asegurar a los demás sencillamente porque consideramos que es justo que así sea.
Ellos no hacen si no confirmar lo que percibimos a diario, la resistencia a actuar pensando exclusivamente en los costos y los beneficios. Si nuestro jefe nos dice que hemos de ir a vivir a otra ciudad por un periodo de tiempo y ello conlleva separarnos de nuestros seres queridos, podemos llegar a aceptarlo, seguramente a desgana. Si nos dice que nos paga dinero simplemente porque nos alejemos de nuestra familia, la reacción será de rechazo. Si estando en la cola de un cine, alguien nos ofrece dinero por nuestra posición, difícilmente aceptaremos. Y si lo hacemos, recibiremos algo parecido a una reprobación moral por parte de nuestros compañeros de fila, aunque, de hecho, no hayan perdido ni ganado con la transacción.
Los experimentos y la vida muestran, por lo menos, que los humanos tenemos sentimientos que se imponen a las motivaciones egoístas, sentimientos de dignidad y también sentimientos de justicia, incluso cuando las acciones que de ellos se siguen no nos reportan beneficios o incluso nos resultan costosas. Cada vez resulta mas claro -para la ciencia como ya lo era para el sentido común- que tenemos una fuerte y estable disposición a comportarnos según principios de reciprocidad, que tendemos a sacar ventaja de las acciones de los demás si ellos hacen lo propio con nosotros, pero que al mismo tiempo tendemos a colaborar cuando reconocemos la misma inclinación cooperativa en los demás. En suma, que nuestras disposiciones motivacionales son mucho más complejas que las que sirven de justificación a nuestros diseños institucionales. Sin duda, no somos altruistas incondicionales pero con la misma rotundidad podemos decir que tampoco somos egoístas que nos limitemos a pensar sólo en nuestros inmediatos intereses.
Tales resultados están lejos de ser irrelevantes porque, entre otras cosas, ayudan a entender bastantes de los fallos de nuestras intervenciones sociales. Una muestra de ello es el fracaso sistemático de las políticas basadas en el ciego aumento de la represión penal. Los delincuentes no se sienten fácilmente disuadidos por las medidas represivas y ello no tanto por su incapacidad para calcular sus intereses, sino porque son muchas otras las cosas que entran en juego cuando toman la decisión de actuar de un modo contrario a derecho. Así se explica, por ejemplo, que las tasas de crímenes sean más altas en sociedades en donde la falta de legitimidad del derecho es mayor, o más bajas en aquellas más vitales en términos de organización cívica. Particularmente, en comunidades en donde parte importante de la población no se ve reflejada en, ni puede identificarse con el derecho, es muy difícil que un aumento en las penas resulte en la correlativa disuasión del crimen. En definitiva, mientras el maltrato y la exclusión de algunos sean lo que predomine, no va a haber aumento de penas que frene las reacciones violentas de aquellos contra la comunidad.
Con mayor claridad si cabe, la mayor parte de las intervenciones en economía asumen el interés propio como la única motivación de los individuos. Asumen el egoísmo y lo alientan. Al hacerlo, sin embargo, también socavan otros rasgos centrales de nuestra personalidad y de las propias normas –de confianza, de respeto, de compromiso con la palabra dada-- sin las cuales ningún sistema económico, incluida la sociedad de mercado, puede funcionar. Las desigualdades, podría decirse, corrompen nuestro carácter y, subsidiariamente también, nuestras relaciones con los demás. En este contexto, la solidaridad, si acaso, puede sólo darse una vez cumplido el horario laboral. Aunque lo cierto es que, como han argumentado algunos economistas y sociólogos, cuando se echan las cuentas en la producción se acaban por echar en todas partes. Por cambios cognitivos y también por la elemental contabilidad que hace que dedicarle más tiempo a la propia familia implique restárselo a la creación de ganancias eventualmente capaces de mejorar el bienestar familiar. Ocurre que las reglas económicas están pensadas para incentivar la creación de riqueza y no para mejorar la articulación social. Sin duda, no se trata de eliminar sin más el actual diseño institucional, pero sí de que se adopte una visión más acorde con lo que sabemos acerca del modo como nos comportamos. Se trate de que las reglas y las instituciones, además de reprochar los crímenes, sean sensibles a la virtud, reconozcan su valor y sepan promoverla.

Justicia y derechos sociales, finalmente

Respaldando una demanda de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, nuestros amigos de ACIJ, un juez de la ciudad, Osvaldo Otheguy, acaba de multar de forma personal al ministro de Obras Públicas porteño a pagar una suma diaria, hasta que se normalice la provisión de agua potable en la villa 31 bis de Retiro. Tiempo atrás, el juez Roberto Gallardo había obligado a la Ciudad a pagar una mensualidad destinada a asegurar las necesidades educativas de los hijos de los “cartoneros.” Quisiera tomar a caso como los citados como excusa para reflexionar sobre las decisiones judiciales obligando a nuestros funcionarios –y en particular a los funcionarios de la rica Ciudad de Buenos Aires- a tomar medidas urgentes en protección de ciertos derechos sociales básicos. Para ello, haré un repaso de algunos argumentos posibles que podrían utilizarse para atacar este tipo de medidas.
i) Decisiones como las referidas representan un abuso de derecho. Error. La Constitución nacional (en particular a partir de 1994) es lo suficientemente avanzada en materia de derechos sociales como para dar cabida a tal tipo de medidas, y mucho más la Constitución de la ciudad de Buenos Aires (que en su art. 10 afirma que la validez de los derechos que reconoce no dependen de su previa reglamentación legislativa). Las interpretaciones judiciales del caso representaron, entonces, lecturas como mínimo compatibles con el esquema de derechos aplicable al caso.
ii) El “activismo” judicial es inaceptable: los jueces deben actuar con prudencia y mesura. Error. Por un lado, si un funcionario público tolera la violación flagrante de derechos no es mesurado, sino cómplice de esa violación. Por otro lado, no sólo no rechazamos, sino que habitualmente reclamamos, razonablemente, el activismo judicial en una multiplicidad de casos cotidianos. Veríamos como algo absurdo que un juez no se movilizara para evitar una discriminación racial, o para levantar la censura de un programa político, por temor a convertirse en un juez “activista.”

iii) El activismo judicial es aceptable, pero sólo en relación con los derechos civiles y políticos (i.e., proteger la libertad de expresión o asociación), y no –en cambio- frente a los derechos sociales y económicos (i.e., asegurar el derecho a la salud, o el acceso a una vivienda digna). Ello así, porque la protección de los primeros derechos “no cuesta nada” (i.e., “levantar” una orden de censura no implica incurrir en ningún “gasto”), pero en cambio el reaseguro de los derechos sociales y económicos es muy caro (i.e., ordenar la construcción de viviendas). Error. Primero, no es cierto que algunos derechos son “gratuitos” mientras que otros cuestan mucho dinero: absolutamente todos los derechos cuestan dinero (i.e., ¿cuánto cuesta asegurarle a todos un debido proceso judicial? ¿cuánto cuesta garantizarle a algunos el derecho de propiedad?) Segundo, cuando lo que está en juego son derechos básicos, la cuestión del costo siempre debería ser secundaria frente al carácter incondicional de los mismos (i.e., todos veríamos como escandaloso que se rechazara la construcción de rampas para que los discapacitados accedan a los tribunales en razón de que “se perdería mucho dinero si comenzáramos a construir rampas en todos los edificios públicos”).
iv) Tales decisiones atentan contra la división de los poderes, porque es a los poderes políticos y no a los jueces, a quienes le corresponde la toma de decisiones sobre cuestiones de asignación presupuestaria. Error. Dicha idea parte del supuesto equivocado de que nuestro país ha receptado un modelo de “separación estricta” de poderes. Sin embargo, la Argentina (como los Estados Unidos) ha rechazado explícitamente dicho modelo para adoptar uno de “frenos y contrapesos,” en donde cada rama del poder se encuentra -más que facultad- obligada a interferir parcialmente con las acciones de las restantes, a los fines de mantener vivo un sistema de “controles cruzados.”
v) Las decisiones del caso fueron anti-democráticas, dado que el Poder Judicial no cuenta con legitimidad suficiente para decidir cómo se deben asignar los fondos públicos. Error. A quienes alegaran dicho argumento habría que preguntarles, ante todo, cuál es la teoría de la democracia desde la cual se pronuncian. Muchos de ellos parten de una concepción elitista de la democracia (una que considera valiosa la apatía política) hoy muy difícil de defender públicamente. Por el contrario, quienes partimos de concepciones diferentes de la democracia (por caso, la idea de democracia como deliberación colectiva) podemos considerar anti-democrática la actitud del Poder Judicial de arrogarse la facultad de decir la “última palabra” en materia constitucional, pero no que el mismo “fuerce a hablar” al poder político, o que tome decisiones compatibles con un obligado activismo legislativo (aquí, la obligación incumplida del legislativo de asegurar incondicionalmente la educación de todos los niños), u orientadas a preservar la posibilidad misma de que el diálogo democrático se mantenga en el tiempo.
Un último ejemplo puede ayudar a cerrar esta discusión. Todos nos escandalizaríamos si un juez justificara la decisión de un jefe de gobierno de no celebrar elecciones. Nos escandalizaríamos tanto por la acción de dicho gobernador (que, en dicho caso, estaría actuando como si las elecciones dependieran de su voluntad discrecional), como por la omisión del juez (que de tal modo convalidaría la violación de un derecho fundamentalísimo). ¿Por qué no reaccionamos del mismo modo cuando lo que está en juego es otro derecho fundamentalísimo –el derecho a la educación- pero, en este caso, el de los más pobres? ¿Será que estamos actuando, entonces, a partir de prejuicios y no de razones?

Mano dura contra la mano dura

De las múltiples respuestas que una sociedad democrática tiene a mano, cuando se enfrenta con los conflictos más serios, la peor es sin dudas la respuesta penal. Ello es así, sobre todo (pero no solamente), cuando dicha respuesta adquiere los rasgos que suele adquirir en la mayoría de las sociedades modernas que conocemos. A través de la respuesta penal tendemos a colocarnos en una posición muy parecida a la que adoptan las personas que desafían las reglas comunes: ellos utilizan la violencia contra nosotros, y nosotros contra ellos; ellos ponen en cuestión nuestra libertad, y nosotros ponemos en cuestión la de ellos; ellos enfrentan los principios de la mutua cooperación, y nosotros contribuimos a socavar los principios de libertad e igual consideración, que legitiman la autoridad de cualquier gobierno. Esto es lo que ocurre cuando, con toda liviandad, disponemos o aceptamos que se dispongan penas privativas de la libertad extendidas durante décadas, para los criminales; cuando manipulamos o aceptamos que se manipulen las figuras penales, para dejar en prisión a aquellos que no quisiéramos ver libres; cuando imponemos o cerramos los ojos frente a la imposición de dolor o la crueldad, para las personas que han sido crueles con nosotros. Cuando actuamos de este modo, no sólo nos empezamos a parecer a aquellos que nos desafían sino que demostramos ser, en un sentido, peores que ellos. Ello es así porque, al actuar en modos como los señalamos, ponemos el aparato coercitivo estatal al servicio de políticas que atropellan, en lugar de cuidar, los derechos fundamentales de cada uno, por más que esas políticas se impongan en nombre de los ideales más nobles. Para ilustrar lo dicho, puede recurrirse a un claro ejemplo que encontramos en la escena internacional, como lo es el de los Estados Unidos. Cuando los Estados Unidos responden a la violencia terrorista con acciones armadas desprovistas de principios, leyes que restringen los derechos civiles, fallos judiciales que barren con las garantías de los detenidos, o artículos académicos que avalan la tortura, el mundo civilizado empieza a tomar los peores rasgos del mundo “incivilizado” al que dice enfrentarse. Entonces, el discurso de la libertad se ensucia, pierde verdad, y deja de ser merecedora de nuestro respeto.

A pesar de este tipo de advertencias, escuchamos cotidianamente a jueces, doctrinarios, juristas y periodistas, hablar ligeramente de las décadas de prisión que le corresponden a tal o cual imputado; de la importancia de adoptar políticas criminales todavía más duras; de la necesidad imperiosa de cargarle a alguien alguna buena cantidad de años más de prisión, porque –por caso- ahora se ha descubierto que habíamos pasado por alto algún otro delito que el acusado había cometido en sus años malos. Uno se pregunta qué es lo que perseguimos con este tipo de actitudes, tan habituales como brutales e irreflexivas. La respuesta no puede ser que encerramos a alguien por años porque de ese modo intentamos librarnos del riesgo que ella representa para todos nosotros. Esa no puede ser la respuesta porque sino deberíamos estar dispuestos a lo que no estamos, es decir, a dejar a esa persona libre a los pocos meses si averiguamos –algo que ni siquiera probamos hacer – que ella se encuentra sinceramente convencida del error cometido, y comprometida a no volver a cometerlo. La respuesta tampoco puede ser que la encerramos para que se arrepienta y cambie de criterios. Ello, en parte por lo ya dicho (no demostramos estar atentos a la aparición de cambios “positivos” en la personalidad del criminal, para liberarlo inmediatamente luego de que confirmamos que los cambios son ciertos), pero sobre todo porque si ése fuera nuestro honesto propósito –el de reformar a los criminales- entonces no deberíamos estar optando por el camino más irracional e imperfecto de todos, para llegar a tal fin. En efecto, es difícil pensar en un peor medio para “mejorar” a alguien o lograr al menos su arrepentimiento, que privarla de su libertad, alejarla de su familia y amigos cercanos, rodearla de policías y encerrarla en un ámbito, en el mejor caso, de hostilidad y dureza. Si nos interesáramos realmente por lograr el arrepentimiento de los criminales, nuestro énfasis debería estar puesto en la recuperación de los vínculos entre dicha persona y nosotros –es decir, en soluciones de inclusión, antes que en las soluciones actuales, siempre rudamente exclusionarias.

¿Es que lo que nos interesa, en verdad, es enviarles una señal a futuros delincuentes, destinada a desincentivar sus conductas potencialmente criminales (mostrarles lo que estamos dispuestos a hacer con ellos, si ellos optan por comportarse como los que ahora hemos encerrado)? Sería deseable que ésa no fuera nuestra respuesta, porque entonces estaríamos utilizando a algunas personas como “meros medios,” tomándolas como instrumentos destinados a conseguir propósitos que poco tienen que ver con ellas mismas, y el respeto que cualquier ser humano, aún el más equivocado, nos merece. Esta misma respuesta, por lo demás, sería capaz de justificar aberrantes conductas de nuestra parte: desde la brutalidad con los apresados, con independencia de su grado de culpabilidad, hasta el castigo de inocentes, si todo ello “sirviera” para el objetivo de desalentar a los potenciales criminales (esto es lo que ocurrió, por ejemplo, en el caso del I.R.A. y el proceso a los “cuatro de Guilford,” que Jim Sheridan llevara al cine). Supongo, por último, que la liviandad con que distribuimos el dolor y las penas privativas de la libertad no se debe ni queremos que se deba a nuestros deseos de venganza, o a nuestro ánimo de devolver “dolor con dolor,”como si todavía viviéramos en la época del “ojo por ojo.” En definitiva, podemos creer que toda persona que se equivoca debe ser reprochada por lo que ha hecho, pero no hay ninguna razón para pensar que los únicos modos posibles y sensatos para llevar a cabo dicho reproche sean los que habitualmente utilizamos, es decir, los del castigo y el encierro.

Hay algo, sin embargo, que debe explicar por qué es tan habitual el discurso público sobre la necesidad de endurecer las penas (¿por qué es que esta estrategia, y no la contraria, sigue resultando la “carta ganadora” durante las elecciones?), por qué es que la sociedad se muestra tan sensible al discurso de la inseguridad, o por qué nos tienden a parecer “benignas” -y por lo tanto repudiables- las formas de reproche que no incluyen prolongadas estadías carcelarias. Erróneamente, presumimos que la única forma posible de reprochar a alguien por el modo en que ha roto las reglas de la cooperación es a través del castigo; que el único castigo significativo es la privación de la libertad; y que la única manera de privar de la libertad a alguien es la de hacerlo del modo en que hoy se lo hace. Creo que nos equivocamos en cada uno de estos pasos (y no sólo en el último, como algunos nos podrían conceder), y por ello es urgente re-pensar los fundamentos de lo que estamos haciendo. (En la Argentina, durante los peores días de la crisis económica del 2001, que vino acompañada de fuertes aumentos en la inseguridad pública, los encuestadores preguntaban a la gente: ¿Cuál cree que es la causa de esta creciente inseguridad? Y la respuesta era, casi unánimemente: “la pobreza creciente.” Luego la segunda pregunta les inquiría: ¿Y cuál cree que es la solución al problema? Y la respuesta no era la obvia, la que ellos mismos habían reconocido, terminar con la pobreza creciente, sino: “Mano dura”).

Según entiendo, necesitamos romper con las inercias que nos llevan a aferrarnos a la respuesta penal –y en particular, a las respuestas que favorecen la privación de la libertad- como la solución obvia y necesaria frente a todos los conflictos serios a los que nos enfrentamos. En una mayoría de casos, las respuestas deben ser fundamentalmente sociales, en lugar de penales. Las respuestas penales, en tales casos, son valorativamente incorrectas, pero además manifiestamente inconvenientes, irracionales: carecen de poder disuasivo; sólo prometen comportamientos más reactivos por parte de los que son perseguidos o detenidos; no educan a los delincuentes en la reconciliación sino en la violencia; no se dirigen a rodear a los criminales de respeto (y afecto, por qué no), sino a insertarlos en un medio que tiene al odio y el resentimiento como monedas de cambio. Es curioso que, en la actualidad, las políticas de la rudeza penal –propiciadas por personas que, frente a cada nueva inconducta que se conoce, juegan a ver quién pide más décadas de cárcel para los acusados– aparezcan como respuestas públicamente naturalizadas, como si ellas fueran compatibles con la pretensión de vivir en una sociedad decente. Es curioso, y doloroso también, que en dicho contexto, las respuestas que enfatizan el diálogo pasen a ser señaladas como las políticas de la vergüenza. Si es que hemos llegado a este punto, algo malo nos debe estar ocurriendo como personas, algo malo nos debe estar afectando como comunidad.

Fallo Villa 31

Causa 40373-00-CC-08 “Wald, Julián; Vargas, Malvina Patricia y otros s/inf. art. 78 CC” – Apelación.

//n la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 8 días del mes de marzo de 2010, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 388/404 contra la sentencia dictada a fs. 375/387 de la presente, de la que RESULTA:

1º) Al momento de efectuar su alegato la Sra. Fiscal Genoveva Cardinali atribuye a Julián Wald, Malvina Patricia Vargas, Ramón Antonio Ojeda, Aida Nelly Campos Vilchez y Amalia Concepción Aima, conjuntamente con un grupo de vecinos del complejo habitacional denominado villa 31 y 31 bis de esta ciudad, llevar a cabo, previa organización, el día 19 de noviembre de 2008, desde las 9:20 hs y hasta las 19:50 hs. aproximadamente, el corte de uno de los accesos a la Ciudad de Buenos Aires en la denominada Autopista Illia, ambos sentidos altura aproximada del 1.5km, sin dar previo aviso a la autoridad competente. Subsumió el hecho endilgado en el art. 78 CC.

2º) Que con fecha 9 de noviembre de 2009 la Juez María Araceli Martínez, resuelve absolver a Julián Wald, Malvina Patricia Vargas, Ramón Antonio Ojeda, Aida Nelly Campo Vilchez y Amalia Concepción Aima, por la acusación formulada.

3º) A fs. 388/404, la Fiscal Genoveva Cardinali, interpone recurso de apelación contra la resolución mencionada supra. Sostiene que la juez ha efectuado una arbitraria valoración de los elementos de prueba ventilados en el juicio oral y público, así como una errónea interpretación de las normas de derecho común, todo lo cual llevó a una clara afectación del principio de la sana crítica que debió regir los fundamentos del resolutorio en crisis, descalificándolo como acto jurisdiccional válido. Específicamente cuestionó: a) el diferimiento de la lectura del veredicto por parte de la juez para el día siguiente a la finalización de la audiencia de debate; b) La admisión de prueba solicitada por la defensa en forma extemporánea; c) La interpretación efectuada por la sentenciante del art. 78 CC; d) la acreditación por parte de la juez del aviso previo exigido por la norma contravencional y e) la falta de anoticiamiento del corte a la autoridad competente, conforme la resolución 556/06.

4º) Que a fs. 409/413, el Sr. Fiscal de Cámara, a cargo de la Fiscalía en lo Penal Contravencional y de Faltas nro. 1, sostiene que a) tal como lo esgrimió en su dictamen nro. 284-FC/08, del 13 de noviembre pasado, el Tribunal debe declararse incompetente pues la conducta llevada a cabo encuadra en el tipo que describe el art. 194 CP; b) Sin perjuicio del planteo anterior, coincide con los argumentos vertidos por la Sra. Fiscal de grado los cuales reproduce en el dictamen. 5º) Que a fs. 416/429, la defensa de los imputados refiere que se debían rechazar los agravios planteados por la recurrente y confirmar la resolución en crisis. Sintéticamente manifestó que: a) la cuestión de incompetencia esgrimida por el Fiscal de Cámara ya fue resuelta y es una cuestión precluida; b) el planteo fiscal del diferimiento de la lectura de la sentencia no materializa un agravio; c) existió un aviso previo y d) que no se aplica al caso la resolución 558/09 pues el art. 78 CC no exige permiso sino aviso previo.

6) Que a fs. 430, pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION

El recurso de apelación impetrado se encuentra previsto expresamente en el art. 50 LPC; razón por la cual habiéndose interpuesto en el término previsto, y reuniendo las demás condiciones de forma ninguna duda cabe acerca de su procedencia.

SEGUNDA CUESTION

I- Incompetencia solicitada por el Sr. Fiscal de Cámara

El Fiscal de Cámara considera que el Tribunal debe declararse incompetente pues la conducta llevada a cabo en las presentes actuaciones encuadra en el tipo que describe el art. 194 CP.

Al respecto cabe expresar que esta Sala ya ha dirimido la cuestión de competencia en la presente causa con fecha 6 de abril de 2009 (cf. fs. 158/162). En aquella oportunidad se resolvió no hacer lugar a la solicitud fiscal de declinar la competencia en razón de la materia, en base a que el hecho se encuadraba en el art. 78 de la ley 1472, sin que se advirtiera la presencia de una hipótesis para habilitar la competencia federal, decisión que ha adquirido firmeza. En base a ello, corresponde rechazar el planteo reeditado por el Fiscal de Cámara.

En este sentido la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado, al referirse al principio de preclusión, que “…Los pasos cumplidos en tiempo oportuno adquieren firmeza, extinguiéndose las facultades no ejercidas durante el mismo, siendo inadmisible la reproducción de cuestiones ya resueltas o que se deduzcan otras no planteadas en el momento oportuno” (“Pistrini, Mario C. s/ recurso de inconstitucionalidad”, rta. el 4/12/96)

II- Agravios basados en la violación del debido proceso

a) Diferimiento de la lectura del veredicto

La recurrente señala que la Juez no debió diferir el veredicto de la sentencia para el día siguiente a los alegatos y palabras finales, invocando el art. 251 CPPCABA. Que el art. 47 de la ley 12 prescribe que la sentencia se dicta de inmediato, una vez finalizado el debate, sin posibilidad de prorrogar sus fundamentos y mucho menos el veredicto o la parte dispositiva para una jornada posterior. En base a ello consideró que existía una violación al debido proceso.

El presente planteo ha sido esgrimido por primera vez al momento de recurrir la sentencia definitiva. Que conforme se desprende de fs. 373vta, cuando la juez decidió disponer un cuarto intermedio y la lectura del veredicto para el día siguiente -29 de octubre–, no existió objeción alguna por parte de la Sra. Fiscal, por lo que su invocación en esta instancia resulta claramente tardía. Para su adecuado tratamiento debió haber sido propuesta, en cambio, en la primera oportunidad en que hubiese podido advertir la existencia de dicho agravio, a los fines de poder ser mantenida luego en las instancias de mérito. En base a ello, cabe rechazarlo.

Al respecto la Corte ha expresado que “Si el apelante no expuso –al atacar por primera vez el auto emitido por el tribunal oral que autorizó la filmación de una audiencia de debate y su reproducción por televisión contra la voluntad del imputado- ningún agravio fundado en el art. 19 de la Constitución Nacional-, ni brindó motivo alguno que justifique por qué no lo hizo en ese momento del proceso, debe rechazarse el planteo por ser el fruto de una reflexión tardía” (“Gaggero, Juan José s/recurso de queja”, rta. el 27/2/97).

En este sentido, se ha señalado que la cuestión constitucional debe plantearse desde el momento procesal en que el órgano jurisdiccional de la respectiva instancia puede acoger o rechazar las pretensiones de las partes, siendo tardía su introducción si en esa instancia pudo advertirse una resolución de signo adverso. Por tanto, el agravio planteado implica un caso de reflexión tardía (causa Nº 150-00-CC/2005 “Aniceto, Víctor Antonio s/ inf. art. 1.2.9 Ley 451- Apelación”, rta. el 2/6/2005).

b) Admisión de prueba presentada por la defensa en forma extemporánea

La recurrente sostuvo que a partir de la arbitraria admisión al debate de prueba testimonial en forma extemporánea se ha causado un agravio concreto al Ministerio Público Fiscal. Que esa prueba fue valorada de modo perjudicial a los intereses de ese Ministerio Público, al haber sugerido la realización de un peritaje sobre la nota en cuestión, que en realidad en modo alguno hubiera sido necesario o pertinente de no ser por los testimonios que volcaron durante el debate los testigos tardíamente ofrecidos por la defensa, respecto de los cuales la Fiscal no podía tener conocimiento previo. Considera que en base a ello se afectaron los principios de igualdad de armas y control de la prueba ofrecida.

Ingresando al análisis del presente agravio cabe expresar en primer lugar que los testigos propuestos por la defensa, ampliando la prueba ofrecida oportunamente, fueron los que suscribieron la nota que fuera presentada como prueba en el ofrecimiento formulado por la defensa. Que la solicitud de sus testimoniales si bien fue luego del plazo para ofrecer prueba, fue admitida por la Juez un mes antes del debate con sustento en la celeridad procesal y en lo dispuesto en el art. 234 del CPPCABA, de aplicación supletoria.

Que la decisión de la magistrada no ha sido errada pues la normativa procesal citada autoriza a que “Si en el curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles o se hicieren indispensables otros ya conocidos, a pedido de parte, el juez podrá ordenar su recepción”. Siendo así, en el caso de que la juez no dispusiera la citación de los testigos en ese momento la habría ordenado en la audiencia de debate. Que esta circunstancia tampoco imposibilitó a la Fiscal a solicitar algún otro medio de prueba que estimara pertinente, en base a los nuevos testimonios ofrecidos por la defensa, pues en caso de que hubiera querido requerir otras medidas, lo podría haber hecho en cualquier momento, por lo que la igualdad de armas no se vió afectada. Ambas partes tenían la posibilidad de ejercer ese derecho. En base a ello, el agravio expuesto debe ser rechazado.

III- Agravio basado en la arbitrariedad de la valoración de la prueba

a) La Fiscal de grado sostuvo en lo que respecta a los elementos del tipo previstos por la parte final del art. 78 CC que se trata de dos causales de atipicidad contenidas en la misma norma. Que a juicio de la recurrente la intención del legislador fue incluir una causa especial de justificación, como una especial autorización para realizar la acción, siempre y cuando se realice en el modo y con las condiciones allí requeridas y no de atipicidad. Luego de hacer esa distinción sostuvo que en el caso ninguno de los dos supuestos se debe tener por configurado.

En cuanto a la exigencia normativa que establece que el ejercicio regular de los derechos constitucionales no constituye una contravención y que deberá darse aviso a la autoridad competente con razonable anticipación, esta Sala ya ha expresado que la alusión al “ejercicio regular de los derechos constitucionales” parece indicar que se trata de una causa de justificación, es decir de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el CP –art. 34 inc. 4º- dicho párrafo carecería de operatividad, no así el último que lo reglamenta. Si se lo considera un supuesto de atipicidad debería incluirse entre los elementos del tipo la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que sólo en caso de que la totalidad de las exigencias se cumplan, la conducta sería atípica. En otras palabras, la tipicidad de la conducta no se constituye sólo con el impedimento u obstaculización de vehículos por la vía pública, sino con dicha faz positiva mas una omisión: no haber dado aviso a la autoridad competente con razonable anticipación- si además se trata del ejercicio de un derecho constitucional-; es decir con la sumatoria de aquella acción, más el incumplimiento de la conducta debida frente a tales supuestos.

Y se agregó que, independientemente de que se trate de una causa de justificación o de atipicidad, el art. 78 excluye la configuración del injusto allí previsto siempre que confluyan las dos exigencias en forma conjunta: el ejercicio de un derecho constitucional y el previo aviso a la autoridad competente (causa nro. 24093-00-00/07 “Dolmann, Francisco Alejandro; Montes, Roberto Andres y otros s/ inf. art. 78 CC. Apelación”, rta. 27/3/09). Sentado ello, cabe determinar en el caso particular si se ha configurado el injusto contravencional requerido por la norma en análisis.

b) Errónea interpretación del encuadre legal.

La Fiscal sostuvo que cortar una de las principales autopistas que circundan la ciudad, ocasionando serios daños a la libertad de circulación de numerosos ciudadanos, es un medio abiertamente ilegal y no puede ser utilizado como mecanismo de reclamo. Que en ningún modo puede justificar el cercenamiento del derecho de muchos integrantes de la misma sociedad que intentaban circular por la autopista al tiempo en que se llevaba a cabo la manifestación, poniéndose en riesgo con ese accionar la seguridad de muchos y hasta la propia dadas las condiciones en las que se llevaba a cabo el reclamo. Agregó que el objeto de la movilización era claramente extemporáneo, pues la presentación a la justicia se realizó en esa misma fecha, por lo que no pudo tener otro objeto que presionar a los poderes legítimamente establecidos para que adopten determinadas decisiones. A lo expuesto añadió que debió realizarse en lugares pertinentes frente a las autoridades y no en la autopista Illia a las 18 hs.

En este punto cabe expresar que no esa dable plantear la cuestión desde el punto de vista de la justicia o pertinencia del reclamo. Tampoco desde el ángulo del derecho prevaleciente. Ello así toda vez que, tal como lo sostuvimos en el precedente Dolman ya citado, no se trata de una dicotomía entre derecho a la protesta social con ocupación del espacio público, por un lado y derecho a transitar libremente por el otro, pues ambos están sujetos a ser reglamentados y pueden compatibilizarse. Que este presunto conflicto entre derechos fundamentales se encuentra resuelto por la propia ley.

En cuanto al modo en que se debe efectuar el corte, tal como lo refiere la defensa, el art. 78 del CC menciona como conducta típica el interrumpir total o parcialmente el tránsito, no se ocupa de cuestiones tales como si eso ocurre con las personas en permanente marca o movilización o detenidas en un punto fijo. Esas cuestiones son ajenas a lo que el tipo penal exige; tampoco prevé, ni existe una reglamentación complementaria, que refiera que las protestas se deban desarrollar en un determinado lugar. Por lo tanto, las manifestaciones pacíficas y ordenadas en la vía pública que producen afectación en la circulación del tránsito, por sí mismas no constituyen contravención, pues el derecho de reunión y el de protesta se encuentran reconocidos por nuestra constitución como corolario del sistema democrático.

Sentado ello, debemos establecer si en el caso existió el pertinente aviso previo que evita la configuración del injusto contravencional del art. 78.

c) Falta de aviso previo

En relación a la nota que fuera presentada en la comisaría haciendo saber el corte de la autopista, la recurrente refirió que si bien, tanto el subinspector Ramil, como la inspectora Acosta reconocieron en el debate su firma en aquella, ambos desconocieron su contenido y manifestaron no recordar concretamente la recepción de una misiva de esa naturaleza. Que parece poco probable que una comunicación tan relevante no sólo no sea recordada por aquellos que la habrían recibido, sino tampoco haber sido asentada en modo alguno en los registros de las dependencias respectivas. A ello agrega que de los informes recabados a la División San Martín y a la Seccional 46 º de la Policía Federal se desprende que no se tenía conocimiento de la realización de un corte como así tampoco de las constancias de presentaciones en ese sentido.

Agregó que los funcionarios desconocen el contenido del manuscrito y además no se sabe cuándo fue recibido. Que todo ello permite sentar un manto de duda respecto de la autenticidad y de la fecha en la que habría sido entregada en las dependencias correspondientes. Que tampoco puede descartarse la realización de una maniobra ardidosa que diera lugar a un abuso de firma en blanco en perjuicio del subinspector Ramil y de la Inspectora Acosta, mediante la inserción del texto con posterioridad al estampado de las firmas aludidas. A ello aduna que los dos funcionarios policiales fueron contestes en indicar que recibían permanentemente comunicaciones y notas de los habitantes de los asentamientos, extremos por los que resulta llamativo que los policías no recordaran el contenido de lo que habían firmado.

Expresa que la genérica referencia a la realización de un corte en la autopista Illia el día 19 de noviembre de 2008, sin indicar el horario de inicio, su duración, el lugar preciso del tramado de la autopista en el que se llevará a cabo y la cantidad de asistentes a la manifestación no puede constituir aviso previo y mucho menos anticipado, mas aún teniendo en cuenta que originalmente había sido suscripta por unos pocos vecinos de la villa 31 y 31 bis.

A ello agrega que no se anotició con razonable anticipación al personal policial de la realización de la movilización y que los preventores fueron contestes en señalar que al concurrir al lugar de los hechos los manifestantes ya se encontraban presentes sobre la autopista impidiendo y obstaculizando la circulación vehicular. De los dichos del Comisario Luis Alberto Norte, del subinspector Diego Fernando Romero y del Sargento Jorge Aníbal Albelo se desprende que no tenían conocimiento previo.

Al respecto la defensa sostuvo que si la Fiscal estaba tan convencida sobre la dudosa legitimidad de la nota y la veracidad de los testimonios debió someter al contraexamen a los testigos, sin embargo optó por la pasividad procesal en lugar de agotar las instancias probatorias y los medios disponibles para ello.

Refiere que la nota en cuestión fue prueba ofrecida y admitida en el proceso, no cuestionada por la fiscalía, del mismo modo que los testimonios de los integrantes de la policía Ramil y Acosta. Que fue esa defensa la que le sugirió a la fiscalía que tenía a mano la posibilidad de dar contenido procesal a esas meras conjeturas en denuncias pertinentes mediante la extracción de los testimonios que considerara falsos, algo que no ocurrió ni en ese momento ni en ningún otro.

Agregó en cuanto a los requisitos de fondo y de forma en la nota de aviso presentada que no existe tal regulación, por lo tanto el requisito es el simple aviso sin regulaciones de ningún otro orden. Sostuvo que las razones por las cuales el aviso no fue debidamente tramitado exceden el interés de la defensa y no fueron objeto de discusión.

Ahora bien, sentada la postura de las partes cabe expresar en primer lugar que en el caso existió aviso previo, que ello surge de la nota que se encuentra reservada y que en copia luce a fs. 219. Aquella fue presentada el 18/10/08 a las 10: 50 hs, por integrantes de la mesa de trabajo – Radicación “Padre Mujica”. y recibida en la comisaría nro. 46 por la Inspectora Acosta como así también en la División de la Superintendencia de Seguridad Ferroviaria de la Policía Federal Argentina, ubicada en la Estación de Ferrocarril San Martín, por el subinspector Ramil, el 18/11/08 a las 11:15 hs. En esas presentaciones se les hace saber a ambas dependencias que el día 19/10/08 se haría un corte en la Autopista Arturo Illia, en virtud de que no habrían obtenido respuesta alguna a las reiteradas presentaciones del proyecto de urbanización de la villa 31/31 bis.

Habiendo prestado declaración los integrantes de la mesa de trabajo Petronilla Bobadilla Maciel, Elva Aima, Zulma Beatriz Rosa Moretti, Silvia Manzoni, Andrés Carlos Benitez, Carlos Federico Ramón Acosta, todos coinciden en haber firmando la nota en la casa de Elva Aima, antes de que fuera presentada en la comisaría. Específicamente Petronilla Bobadilla Maciel refirió que Zulma Moretti fue la encargada de llevar la nota a la policía, circunstancia que fue ratificada por Moretti quien sostuvo que la nota la redactó Amalia Aima y que luego ella la presentó, primero concurrió a la seccional 46 y después a la comisaría de San Martín.

Asimismo, los dichos de Zulma Moretti se condicen con la secuencia de horarios de las presentaciones efectuadas ante la seccional 46 y en la División San Martín, 10:50 hs y 11:15 hs respectivamente.

Aquella cirunstancia fue reconocida en la audiencia por Carina del Carmen Acosta, inspectora de la PFA, quien refirió que al momento de los hechos se desempeñaba en la oficina de administración de la comisaría 46, que reconocía en la nota su firma y la aclaración de su suscripción, como así también de la declaración de Miguel Alejandro Ramil, agente de la PFA, que cumplía funciones como Jefe de Servicio en División San Martín, quien reconoció su firma en la nota presentada, la aclaración, la fecha y hora. También sostuvo que recibía muchas notas de integrantes de la villa pero no recuerda puntualmente a quien entregó la nota. Que en general se entregan al superior y que en el caso era el comisario Ferreira.

Al respecto y si bien Acosta manifestó que creía que los números que identificaban la fecha y hora de la recepción del aviso no le pertenecían, es dable destacar, tal como lo menciona la Juez al momento de dictar sentencia, que a simple vista la grafía y la tinta utilizada para suscribir aquellos números y letras son similares a los de la firma y aclaración que Acosta reconoció como propia. Siendo así, si la parte acusadora tenía dudas al respecto debió haber solicitado un peritaje para aclarar esa incógnita. Por ello, y en virtud del principio in dubio pro reo, cualquier duda debe ser decidida a favor de los encartados.

A ello cabe agregar que la nota había sido efectuada como sugerencia de María Luciana Bercovich, abogada de la Asociación Civil para la igualdad y la justicia, quien sostuvo al declarar en la audiencia que dos días antes de la protesta se comunicaron manifestantes con esa asociación y le preguntaron si tenían que hacer una presentación en la policía a lo que ellos asesoraron que sí.

De lo expuesto se desprende que la hipótesis de la Fiscal en cuanto a la autenticidad de la nota y de la fecha en la que habría sido entregada y su aseveración de que podría existir una maniobra ardidosa que diera lugar a un abuso de firma en blanco, no tiene sustento en ninguna de las pruebas obrantes en la causa, son meras suposiciones sin base fáctica alguna.

Si bien, de las declaraciones del comisario de la seccional nro 46 Luis Alberto Norte, de los subinspectores de esa comisaría Diego Fernando Romero y Damián Guillermo César Clenar, del Sargento de la Policía Federal de la División Robos y Hurtos Jorge Aníbal Albelo, como así también de los informes de fs. 18 y 60 de la División Planificación de Servicios de la Policía Federal, del de la Subsecretaría de Seguridad Urbana de la GCABA de fs. 71/72, de los de fs. 201 y 203 del Subcomisario Gabriel Albanese y del Comisario Luis Alberto Norte, como del de fs. 208 del Jefe de la División San Martín, se desprende que no fueron anoticiados del corte, ello no puede revertirse en contra de los encartados que cumplieron con la presentación del aviso - indicando un día antes fecha y lugar del corte.

d) Violación a las indicaciones de la autoridad competente

La recurrente sostiene que no fueron respetadas las indicaciones del personal policial respecto del ordenamiento, pues al requerir liberar al menos un carril de la referida autopista, no hicieron caso y la mantuvieron cortada durante al menos nueve horas, exigiendo como condición la realización de una entrevista con funcionarios del Gobierno de la Ciudad. Que la liberación parcial y por breves lapsos de algunos de los carriles de circulación de la autopista, en modo alguno puede entenderse como el cumplimiento de las indicaciones dadas por la autoridad.

En cuanto al referido planteo cabe manifestar que tanto de las declaraciones de los policías Luis Alberto Norte como así también de las del subinspector Diego Fernando Romero y de Damián Guillermo César Clenar no se desprende que los manifestantes habrían desacatado las órdenes de la policía. Específicamente Luis Alberto Norte refirió que se habilitó un carril para el paso de automóviles y que el corte se extendió hasta aproximadamente las seis de la tarde Agregó que el corte fue total al comienzo pero fue cediendo a medida que pasaban las horas y que habilitaban carriles en ambas manos de manera progresiva a lo que iban negociando. En suma, los integrantes de la policía federal que se encontraban presentes coinciden en que hubo gestiones para destrabar el conflicto y que la cantidad de carriles que se habilitaban eran en función de las negociaciones. Asimismo la legisladora Liliana Beatriz Parada, que se hizo presente en el lugar del hecho, sostuvo que el clima era tranquilo y que cuando ella llegó a la autopista, algunos vecinos se habían ido hacia la reunión con funcionarios del gobierno, que la gente estaba tranquila y que no había ningún caos. Por todo ello, el planteo de la Sra. Fiscal no tiene asidero fáctico.

e) Falta de aviso a la autoridad competente y ausencia de configuración del requisito de razonable anticipación

La Representante del Ministerio Público esgrimió que la autoridad competente para recibir el aviso, conforme resolución 558/06 es la Dirección del Sistema de Señalización del GCBA. Que en el caso, la Subsecretaría de Seguridad urbana del gobierno de la ciudad no recibió noticia alguna previa al corte. Agregó que el escueto lapso temporal con el que habría presentado la nota es insuficiente para implementar un operativo preventivo serio.

Al respecto cabe expresar que el Poder Ejecutivo de la CABA – a través de la Subsecretaría de Programación y Coordinación del Espacio Público, la Subsecretaría de Tránsito y Transporte y la Subsecretaría de Seguridad Urbana- dictó el 26/10/06 la resolución nro. 558/GCBA/SSPYCEP/06, que estableció el circuito administrativo para la tramitación y programación de las solicitudes de corte de calles y avenidas, sea su afectación total o parcial.

Que la resolución establece que “Las solicitudes de corte de calles y avenidas totales o parciales serán presentadas ante la mesa de entradas de la Dirección General del sistema de señalización, con una antelación de diez días hábiles a la fecha en la que se pretende afectar la calzada.

Específicamente dispone que “La Subsecretaría de Seguridad Urbana será la encargada de dictar el acto administrativo que autorice los cortes de calles y avenidas, sean totales o parciales, en los casos de manifestaciones políticas, partidarias, religiosas…” Asimismo determina que el mencionado “acto administrativo deberá fundarse en los informes técnicos elaborados por la Dirección General de Sistema de Señalización, de la Dirección General de Tránsito, si correspondiere, y de la Dirección General de Seguridad Vial”.

Sentado ello cabe concluir que el permiso exigido por la mentada resolución no resulta compatible con el simple aviso dispuesto por el art. 78 CC pues mientras que la disposición 558/06 requiere un acto administrativo que autorice los cortes de calles y avenidas, la norma contravencional no exige la solicitud de permiso alguno. En base a ello, no puede pretenderse su aplicación al caso ni en cuanto a la solicitud de permiso previo ni tampoco en lo relativo a la autoridad competente para recibirlo pues la norma contravencional no determina a quién debe dirigirse el aviso, ni bajo qué modalidad ni con qué anticipación corresponde efectuarlo, tampoco nos remite a ningún otro tipo de reglamentación.

En suma, la exigencia de aviso previo a la autoridad competente no exige una autorización sino que es un simple aviso.

En el caso, tal como lo expresáramos precedentemente, se anotició de la marcha un día antes a la comisaría de la jurisdicción, lo que permitía implementar un operativo preventivo para disminuir la afectación de los derechos de los ciudadanos que circulaban por esa autopista, circunstancia que no ocurrió desde el primer momento en virtud de la falta de comunicación institucional de aquella protesta, pues los preventores una vez recibida la nota no le dieron el cauce adecuado. En base a ello, este planteo fiscal tampoco puede prosperar

En síntesis, es dable afirmar que la resolución recurrida ha sido sustentada razonablemente, y los agravios del recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (CSJN fallos 302:284; 304:415, entre otros); decisión que cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido (Fallos 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre otros) y, por ende, no se puede tipificar como arbitraria.

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia obrante a fs. 375/387vta. en cuanto ABSUELVE a Julián Wald; Malvina Patricia Vargas, Ramón Antonio Ojeda, Aida Nélly Campos Vilchez y Amalia Concepción Aima, de las demás condiciones personales obrantes en autos por el hecho que les fuera imputado consistente en haber “conjuntamente con un grupo de personas vecinos del complejo habitacional denominado Villa 31 y 31 bis de esta ciudad”, llevar a cabo, previa organización, el día 19 de noviembre de 2008 desde las 9.20 hs y hasta las 19.50 hs. aproximadamente, un corte de uno de los accesos a la ciudad de Buenos Aires, en la denominada Autopista Arturo Illia.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al juzgado de origen, a sus efectos.

Ante mi:

Dejo constancia que el Dr. José Sáez Capel no firma por hallarse en uso de licencia.

3. Cronograma 2007.

SEMINARIO DE TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FILOSOFÍA POLÍTICA.
UNA MIRADA IGUALITARIA SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO.

Coordinador: Profesor Roberto Gargarella.

Temas del seminario 2007.
1 - La filosofía del castigo: una lectura crítica.
2 - Derecho y Filosofía I: Giorgio Agamben.
3 - Derecho y Filosofía II: Jacques Derrida.
4 - Interpretación Judicial: Cass Sunstein.
5 - Teorías Feministas del Estado y del Derecho: Catherine MacKinnon.
6 - En torno al movimiento "Derecho y Sociedad".

Las sesiones se desarrollarán en el Instituto Gioja, de 1800 hs. a 1930 hs. los siguientes días:

Sesiones:

24/04 (Martes), Instituto Gioja. "Tough On Punishment. Deliberation, Legal Alienation and the Moral Community" o "Mano dura sobre el castigo. Alienación y Comunidad" (resumen en español) de Roberto Gargarella.

07/05 (Lunes), Instituto Gioja. Derecho y filosofía en la obra de Giorgio Agamben.

- Homo sacer I. El poder soberano y la nuda vida, Introducción y puntos 1, 2 y 7 de la Tercera Parte, Valencia, Pre-textos, 2003.
Presentación a cargo de Marcelo Raffín.

Textos complementarios:
- Homo sacer I. El poder soberano y la nuda vida, Valencia, Pre-textos, 2003.
- Lo que queda de Auschwitz. El archivo y el testigo. Homo sacer III, Valencia, Pre-textos, 2000.
- Estado de excepción. Homo sacer II, I, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora, 2004.
Los textos indicados para discusión conjunta de Agamben, están en la carpeta 116 del seminario en La Pecera (los complementarios están en la fotocopiadora del pasillo del Primer Piso -frente al aula 131- en carpeta a nombre de Marcelo Raffín CPO Genocidio, política y exclusión).

15/05 (Martes), Instituto Gioja. Derecho y filosofía en la obra de Jacques Derrida.

"Para una crítica de la violencia" de Walter Benjamin.

"Fueza de Ley: El fundamento místico de la autoridad" de Jacques Derrida.

Presentación a cargo de Marcelo Raffín.

22/05 (Martes), Instituto Gioja. La interpretación judicial: "Acuerdos carentes de una teoría completa en Derecho Constitucional" de Cass R. Sunstein.

"Recuperar los derechos sociales". Cass Sunstein y The Second Bill of Rights: Franklin Delano Roosvelt's Constitutional Vision and Why We Need it More Than Ever (Basic Books, New York, 2004) de Roberto Gargarella.

05/06 (Martes), Instituto Gioja. "Feminismo, Marxismo, Método y Estado: Una agenda para la teoría" (página faltante 165-166) de Catherine MacKinnon.

"Feminismo, Marxismo, Método y Estado: Hacia una Teoría Feminista del Estado" de Catherine MacKinnon.

1. Primera parte , 2. Segunda parte y 3. tercera parte. (Recomendación: Bajar los tres archivos en la misma carpeta y ejecutar la extracción de uno de ellos. Al ejecutar la descompresión el programa extraerá el archivo uniendo las partes en una nueva carpeta).

¡Bajar winrar!

Para interesadas/os:

"Hacia una Teoría Feminista del Estado: El Estado Liberal" de Catherine Mackinnon.

"El sexo del derecho" de Frances Olsen.

19/06 (Martes), Instituto Gioja: Sobre el movimiento jurídico "Derecho y Sociedad".

La entrada es libre y abierta tanto a profesores como a estudiantes y graduados.

Material: Todos los textos del seminario se pueden conseguir en la Carpeta n° 116 de la fotocopiadora del Centro de Estudiantes (La Pecera) en la Planta Baja de la Facultad de Derecho (UBA).

Maestros, jueces y democracia.

Opinión: Maestros, jueces y democracia

Por Roberto Gargarella *
Los recientes sucesos de Neuquén nos ayudan a ver de qué modo el Poder Judicial, y no sólo el poder político, es directo responsable de tragedias como la acaecida. Aquí quisiera detenerme en uno solo de los hechos que explican esa responsabilidad, y que tiene que ver con el modo en que nuestros jueces piensan la democracia: la concepción de democracia que ellos suelen suscribir es tan extraordinariamente restrictiva, que termina empujando al poder político y a las autoridades policiales a ver en cualquier manifestante a un sedicioso. Por supuesto, si uno le dijera a alguno de nuestros jueces (federales, penales, casi a cualquiera de ellos), que a la hora de tomar decisiones referidas a la protesta social fueran más cuidadosos con el modo en que teorizan sobre la democracia, ellos nos mirarían extrañados o se sonreirían con aires de suficiencia o reprobación. La extrañeza vendría de su habitual desconocimiento sobre cuestiones de filosofía política, la sonrisa desaprobatoria se debería a la certeza de que no es su misión la de internarse en ese tipo de teorizaciones. Ellos –nos dirán– están para otra cosa –para aplicar el derecho frente a situaciones de conflicto– y no para ponerse a elucubrar en torno de reflexiones abstractas. La filosofía, nos dirán, debe dejarse para la discusión en las aulas o para los discursos de los políticos en las legislaturas.
Qué curioso, podríamos pensar entonces, porque los jueces tienen la certeza de que su misión es –simple, exclusivamente– la de aplicar el derecho “puro y duro”, pero casi no hay fallo –particularmente en el área de la protesta– que no esté basado, un poco más cerca o lejos, en una pobre mirada sobre el significado de la democracia. Ello es una constante desde las primeras y más toscas decisiones sobre la protesta. Cuando, en julio de 1999, el juez Napolitani procesó a un grupo que cortaba en Comodoro Rivadavia, lo hizo a partir de una sentencia escandalosamente breve en donde uno de los pocos apoyos que dio para la decisión tomada tuvo que ver, justamente, con la misión democrática que el juez asumía para sí. Según Napolitani, su tarea era la de preservar el estado de derecho, de modo tal de impedir que “el edificio institucional de la democracia” se fuera “resintiendo gradualmente” a partir de la acción erosiva de grupos disidentes.
Cuando en la otra punta del país, en Salta, el juez Cornejo decidió procesar a un grupo de piqueteros, lo hizo diciendo que era indudable que los acusados habían incurrido en actos de sedición (y así, enfrentado del modo más grave posible a la Constitución, al violar el art. 22, que sostiene que nuestro país adopta como forma de gobierno el de la democracia representativa). Cornejo apoyó esta sorprendente afirmación (según la cual los piqueteros incurrían en acciones sediciosas) aludiendo al contenido de los panfletos arrojados por los piqueteros, aunque, notablemente, sin aclararnos cuál era el peligroso contenido de esos panfletos (imaginablemente, esos panfletos hablaban de los derechos del “pueblo trabajador”, lo cual llevaba al juez a concluir que se estaba en un caso de sedición porque, al expresarse de ese modo, los piqueteros se arrogaban para sí los derechos de todo el pueblo argentino, desconociendo y pretendiendo reemplazar a las autoridades democráticamente constituidas. Una afirmación insólita, sin dudas, además de no fundada).
En la decisión judicial más vergonzosa en la reciente y breve historia jurisprudencial sobre la protesta, la instancia penal más alta del país –la hoy cuestionadísima Cámara Nacional de Casación Penal– volvió a insistir en la tesis de la sedición, sosteniendo que el artículo 22 de la Constitución debía ser leído como afirmando que “la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio”. Para los jueces de la Cámara, otros “tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lockouts u otros medios de acción directa, vayan o no acompañados por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a lo sumo la de un grupo sedicioso”. Es decir, a través de esta penosa opinión, la Cámara suscribió la posición más dura imaginable sobre la protesta, afirmando que la democracia era, exclusivamente, votar de cuando en cuando, mientras que toda otra expresión popular que trascendiera al voto debía verse, en principio, como cercana al polo contrario, es decir al de una acción sediciosa. Conviene recordar que esta opinión es la que presentaron los jueces en el caso “Schifrin” para condenar a la maestra Marina Schifrin.
En definitiva, nuestros jueces seguirán sorprendiéndose y/o burlándose de nosotros, en la medida en que sigamos preguntándoles sobre el modo que piensan la democracia en sus fallos. “Esa no es nuestra tarea”, nos dirán sacudiendo negativamente la cabeza, paternalistas. Mientras tanto, tal vez sin pensarlo o sin darse cuenta, seguirán procesando o arrestando a temibles maestros o líderes sociales a partir de invocaciones no conservadoras, sino directamente reaccionarias de la democracia, sencillamente incompatibles con la teoría democrática moderna, el sentido común o la letra explícita de nuestra Constitución. Una Constitución claramente abierta a las formas más directas de la democracia y absolutamente incapaz de asociar una protesta de maestros y escolares con un acto sedicioso.
* Abogado y sociólogo.

Publicada en el Diario Página 12 del 20 de Abril.

Link: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-83762-2007-04-20.html

Sesión Julio 2006: Debate Caso Patti.

Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política:

Sesión Invernal - Julio 2006.

En la próxima sesión del Jueves 20 de Julio nos haremos amigos/as en el marco del debate racional, el diálogo informado y del desacuerdo razonable.

En este caso tenemos dos muy buenos ensayos con posiciones (aparentemente) contrapuestas. Por un lado el texto "El caso Patti y otra paradoja de la democracia" de Demián Zayat que analiza la elección-exclusión de Luis Patti, planteando la decisión del congreso como decisión política que paradójicamente podría fortalecer a la democracia y explora conectar el tipo de control que realiza, en este caso, el poder legislativo con la perspectiva del Constitucionalismo Popular, entre muchos otros interesantes disparadores de discusión. Por otro lado, tenemos el trabajo de Juan Ignacio Sáenz que pone énfasis en la distribución de capacidades de la Constitución Nacional, poniendo en duda (la constitucionalidad de) la facultad ejercida por el congreso, para llegar posteriormente a una central (e interesantísima) cuestión: plantearse y analizar si el congreso fue un fiel custodio de la democracia constitucional argentina, especialmente en los últimos tiempos.

En última instancia, tal vez, podríamos llegar a interrogarnos: Quién es (o debe ser) el custodio del proceso democrático y de la Constitución Nacional?.

Realmente un debate imperdible!. La reunión tendrá lugar en el aula 217 de la Facultad de Derecho (UBA) a las 13:00 hs. Los/las esperamos!!!!.