20 jul. 2007

Bancos y dictadura

Se presenta como AMICUS CURIAE

Las Dras y abogadas Sabine Michalowski y Clara Sandoval de la Escuela de Derecho y del ETJN; Diana Morales Coordinadora del ETJN,; El profesor y abogado Sheldon Leader y el Dr. Youseph Farah de la Escuela de Derecho y del EBHRP, todos de la Universidad de Essex en Inglaterra, con dirección Wivenhoe Park, CO4 3SQ, Colchester y Carolina Varsky, abogada apoderada del Centro de Estudios Legales y Sociales, , tal como surge de la copia del poder que se acompaña —bajo juramento de ser fiel a su original—, domiciliada en la calle Piedras 547 de la ciudad de Buenos Aires, con el patrocinio de Diego Ramón Morales (Tº 69 Fº 721 CPACF) y Carolina Varsky (Tº 70 Fº 297 CPACF), constituyendo domicilio legal en Piedras 547 de esta Ciudad, en los autos caratulados “Ibañez Manuel Leandro y otros casos/ Diligencia preliminar contra instituciones financieras no determinadas” (Expte ), a V.S. nos presentamos y respetuosamente decimos:

Objeto
1. Que en el carácter invocado solicitamos a V.S. por medio de esta presentación ser tenidos como Amicus Curiae para someter a consideración de este tribunal argumentos de derecho constitucional, derecho internacional de los derechos humanos y de derecho internacional público. En particular, sostendremos dos puntos legales importantes: por un lado, el derecho al acceso a la información como un elemento esencial para las víctimas y miembros del sistema de justicia con el fin de llevar a cabo una investigación efectiva dentro de la presunta complicidad de los bancos en la comisión de graves violaciones de derechos humanos durante la dictadura en Argentina (1976-1983) y, en segundo lugar, la cuestión de la complicidad corporativa por los daños causados.
Introducción
2. El presente Amicus Curie es presentado ante el Juzgado Civil y Comercial Federal N 7 Sec 14, en el caso Ibañez Manuel Leandro y otros casos contra Entidades financieras no determinadas por la Red de Justicia Transicional de Essex (ETJN); el Proyecto sobre Negocios y Derechos Humanos de Essex (EBHRP), ambos parte de la Universidad de Essex en el Reino Unido y por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).
3. La Red de Justicia Transicional de Essex es una red conformada por más de 40 académicos de la Universidad de Essex, provenientes de distintas disciplinas, quienes actualmente realizan investigación de manera comprensiva en el área de justicia transicional. Uno de los objetivos de la red es avanzar en el entendimiento y en la creación de conocimiento en el área de justicia transicional y sus dimensiones económicas, especialmente en relación con el papel y la responsabilidad de compañias transnacionales en dicho proceso. Con este fin, la red lleva a cabo diversas actividades dentro de las cuales se encuentra el litigio estratégico. Las Doctoras Sabine Michalowski y Clara Sandoval de la Escuela de Derecho; y Diana Morales Coordinadora del ETJN, son las abogadas de la red involucradas en este Amicus.
4. El Proyecto sobre Negocios y Derechos Humanos de Essex es una iniciativa multi-disciplinaria que busca desarrollar principios y prácticas relacionadas con los vínculos entre negocios, derechos humanos, y protección ambiental. El Proyecto está dedicado a varias líneas complementarias de actividad: investigación, asistencia en litigio, asistencia en la formulación de políticas básicas en varios ámbitos de la actividad comercial, y asistencia con el programa académico de Essex. El Profesor Sheldon Leader y el Dr. Youseph Farah de la Escuela de Derecho del EBHRP colaboraron en la realización de este Amicus.
5. El ETJN y el EBHRP contaron con el invaluable apoyo legal de Octavio Amezcua, Sandra Caluori, Christopher Kip, Cicek Gockun, Amanda Reiss y Maria Suchkova, estudiantes del LLM en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Escuela de Derecho); Sylvain Aubry, Coordinador de Actividades Estudiantiles del Centro de Derechos Humanos y Dr. Sanae Fujita, Asociada del Centro de Derechos Humanos. Igualmente, Diana Guarnizo tradujo el Amicus al Español.
6. El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) es una organización no gubernamental que desde 1979 se dedica a la promoción y protección de los derechos humanos, el fortalecimiento del sistema democrático y el Estado de derecho en Argentina. Para llevar adelante esa tarea desarrolla sus actividades especialmente desde el punto de vista técnico-legal. Es un objetivo central de la organización promover e impulsar la utilización de los tribunales locales para un pleno ejercicio de los derechos fundamentales a través de la aplicación de los estándares internacionales de derechos humanos. En particular, desde sus orígenes el CELS trabaja activamente para lograr justicia por las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar. En este sentido, el CELS se ha posicionado como un actor central en los procesos, actuando como parte querellante en representación de víctimas y familiares de víctimas, en el marco de las investigaciones más importantes de la Capital Federal, y participando en casos paradigmáticos del interior del país. Carolina Varsky, Directora de Programa, es la abogada del CELS que participó en este Amicus.
Los hechos del caso
7. Entre el 24 de marzo de 1976 y el 9 de diciembre de 1983, varios bancos comerciales prestaron dinero al gobierno de facto de Argentina. Se alega que el financiamiento del régimen de facto facilitó la comisión de graves violaciones de derechos humanos en contra de la población civil, y en el caso en cuestión, las violaciones sufridas por los demandantes.
8. Los préstamos de extensas sumas de dinero hechas al régimen brindaron ayuda substancial en la expansión y tamaño de la actividad militar permitiendo asi que este llevase a cabo diversas funciones estatales.
9. Las víctimas/demandantes a quienes este caso particular se refiere son: Roberto Aníbal Ibáñez, Silvia Beatriz Albores, Graciela Beatriz Sagües, Victorio Perdighé y Ana María Rita Perdighé.
10. Roberto Aníbal Ibáñez, militante activo del Grupo de Juventud Peronista y estudiante de medicina, fue secuestrado en la tarde del 25 de enero de 1977 en La Plata. Roberto fue visto por última vez en la prisión clandestina “Pozo de Arana” y en el centro de detención adscrito a la Comisaria 5ta el día en que fue secuestrado. Testimonios de antiguos detenidos en los lugares donde el señor Aníbal Ibáñez fue visto confirman que en estos sitios diferentes medios de tortura fueron comúnmente usados en los detenidos. Entre otros métodos, los detenidos fueron sujetos a técnicas de tortura tales como el submarino seco, colgamiento de manos y pies, violación sexual, y/o tortura psicológica. El señor Aníbal Ibáñez tenía 24 años y estaba casado al momento de su desaparición.
11. Silvia Beatriz Albores, estudiante de medicina y esposa de Roberto Aníbal Ibáñez, quien se estaba quedando con sus padres y bebe después de la desaparición de su esposo, fue tomada por fuerzas de seguridad para ser interrogada el 19 de mayo/junio de 1977. Ella no volvió a ser vista.
12. Graciela Beatriz Sagües fue desaparecida el 22 de enero de 1977 en las calles de Buenos Aires. El nombre de Graciela aparece en los archivos del centro de detención adscrito a la Comisaría 5ta. También fue vista tres días después de su secuestro en el centro clandestino de detención “Pozo Arana” asi como en también en Banfield. Al parecer la Señora Sagües estuvo en Banfield al menos hasta el 25 de abril de 1977. El esposo de Graciela, Victorio Perdighé, fue secuestrado antes de la desaparición de ella el 16 de diciembre de 1977 así como su hermana, Ana María Rita Perdighé. Los hermanos Perdigué fueron asesinados en una aparente confrontación armada en la vía pública.
Fundamento Legal del Amicus
13. El objetivo de un Amicus Curiae en que terceros ajenos a una disputa judicial -pero con un justificado interés en la resolución final del litigio-, puedan expresar sus opiniones en torno a la materia, a través de aportes de trascendencia para la sustentación del proceso judicial.
14. En Argentina, la presentación de dictámenes en carácter de Amicus Curiae no sólo ha sido receptada por numerosos antecedentes jurisprudenciales, sino que ha tenido consagración nacional a través del Reglamento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Acordada 28/04, dictada el 14 de julio del 2004. En dicha regulación, la Corte reivindica este instituto como un importante instrumento de participación democrática en el poder judicial, manifestando que la figura del amigo del tribunal es “un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia”. Esta bienvenida innovación por parte del máximo Tribunal de la Nación demuestra que la tendencia en favor de la aceptación de los Amicus Curiae es firme e inequívoca.
15. De aquellos antecedentes jurisprudenciales podemos señalar los siguientes. En la causa Nº 761, sobre “Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada”, la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en pleno resolvió admitir un memorial en derecho presentado por dos organismos internacionales de derechos humanos. La Cámara tuvo en cuenta el amplio interés público de la causa, y la incorporación de esta forma de participación del derecho internacional al ámbito del derecho interno sobre todo desde 1994 con la jerarquización de ciertos instrumentos de derechos humanos.
16. A su vez, también se admitió la presentación de Amicus Curiae en la causa “Sterla, Silvia s/interrupción de la prisión preventiva” que tramitó ante el Juzgado Criminal y Correccional Nº 2 de Capital Federal, y en la causa “Felicetti, Roberto y otros s/revisión” (causa 2831) que tramitó ante la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal.
17. Cabe señalar que el hábeas corpus colectivo iniciado por Horacio Verbitsky, Director del CELS, también fue acompañado por múltiples presentaciones de Amicus Curiae de organizaciones de derechos humanos nacionales e internacionales (Comisión Nacional de Juristas, Human Rights Watch, Organización Mundial contra la Tortura, Asociación por los Derechos Civiles, Clínica Jurídica de Interés Público de Córdoba, la Asociación Civil El Agora, Asociación Civil Casa del Liberado de Córdoba, Centro de Comunicación Popular y Asesoramiento Legal); y todas ellas fueron admitidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 03/05/2005, “Verbitsky, Horacio”, Sup.Const. 2005, julio, 32).
18. Así, la presentación de los Amicus Curiae de ninguna manera constituye un perjuicio para alguna de las partes del litigio. Por el contrario, su finalidad es colaborar en la sustanciación del proceso, aportando conocimiento, argumentos, experiencia y opiniones que puedan servir como elementos de juicio a tener en cuenta a la hora de resolverse la disputa.
19. En virtud de lo expuesto, presentamos este Amicus Curiae con el objeto de que se nos permita exponer nuestros argumentos jurídicos a los efectos de colaborar con la resolución del caso sometido a estudio.

1. El derecho al acceso de información
20. Esta sección del Amicus estudia los estándares internacionales y domésticos que aplican a Argentina en relación con el derecho al acceso a la información, seguido de un análisis del estatus y ámbito de este derecho bajo el derecho internacional.
1.1 Argentina está obligada por el derecho internacional y doméstico a cumplir con las obligaciones derivadas del derecho al acceso a la información.
21. Argentina ha ratificado varios tratados internacionales y regionales que regulan el acceso a la información. El país ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) sin reservas el 8 de agosto de 1986 y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) el 14 de agosto de 1984, con una reserva al artículo 21 (Derecho a la propiedad). Adicionalmente, Argentina aceptó la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el 5 de septiembre de 1984. En consecuencia, Argentina está legalmente obligada a respetar y asegurar el derecho al acceso a la información por virtud de estos instrumentos internacionales, dado que todos ellos incorporan este derecho tal como será explicado en este Amicus.
22. Adicionalmente, el artículo 75(22) de la Constitución Argentina de 1994 , explícitamente establece que ciertos tratados de derechos humanos ratificados por Argentina tienen jerarquía constitucional. Entre los tratados explícitamente incluidos en el texto constitucional están la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el PIDCP y la CADH. Este artículo constitucional otorga fuerza adicional al contenido de dichos tratados internacionales en el nivel doméstico dado que son de obligatoria aplicación internacional y constitucional por los miembros del sistema de justicia y cualquier otra autoridad estatal.
1.2 El derecho al acceso a la información bajo el derecho internacional
1.2.1 El derecho al acceso a la información en las Naciones Unidas
23. La libertad de información, incluido el derecho al acceso a la información, ha sido siempre una pieza fundamental del sistema internacional de derechos humanos . La DUDH asi como también el PIDCP establecen en los artículos 19 y 19(2) respectivamente que toda persona tiene el derecho a la información, el cual incluye el derecho a buscar, recibir e impartir información.
1.2.2 El derecho al acceso a la información en la Organización de Estados Americanos
24. En las Américas, el derecho al acceso a la información está reconocido y garantizado en diferentes instrumentos internacionales. El artículo IV de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre establece que “[t]oda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio” . Además, el artículo 13(1) de la CADH, en concordancia con la DUDH y el PIDCP, afirma que el derecho a la libertad de pensamiento y expresión “incluye la libertad de buscar, recibir, e impartir información” .
25. Estos estándares han sido consistentemente reiterados desde el 2003 por una serie de resoluciones anuales de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) sobre acceso a la información pública y democracia . En cada una de estas resoluciones, la Asamblea General confirmó este derecho. Adicionalmente, dichas resoluciones establecieron que “el acceso a la información pública es un requisito para el ejercicio de la democracia” .
26. En la Declaración de Nuevo León adoptada en el 2004, los estados participantes declararon que “[e]l acceso a la información en poder del Estado, con el debido respeto a las normas constitucionales y legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad, es condición indispensable para la participación ciudadana” en una sociedad democrática. Los estados también reafirmaron su compromiso para “contar con los marcos jurídicos y normativos, así como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar a nuestros ciudadanos el derecho al acceso a la información […]” .
27. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) aprobó la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión en octubre del 2000 . Estos principios reconocen un derecho al acceso a la información en manos del estado, como un aspecto de la libertad de expresión y como un derecho fundamental en sí mismo .
28. El Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos (Relator Especial CIDH) entiende que el derecho al acceso a la información es un elemento esencial del derecho a la libertad de expresión . El Relator Especial CIDH ha adoptado dos declaraciones conjuntas con el Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) para la Libertad de los Medios de Comunicación y con el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión (Relator Especial NU) en noviembre de 1999 y diciembre de 2004 . Las declaraciones establecen que “El derecho de acceso a la información en poder de las autoridades públicas es un derecho humano fundamental que debería aplicarse a nivel nacional a través de legislación global (por ejemplo, las Leyes de Libertad de Acceso a Información)” .
29. La Corte IDH ha reconocido la importancia del derecho al acceso a la información a través de su jurisdicción contenciosa y consultiva . Por ejemplo, en su Opinión Consultiva No 5/1985 Sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas, al interpretar el artículo 13 (Derecho a la libertad de expresión) de la CADH, la Corte Interamericana reconoció la libertad de información como un derecho humano fundamental . De la misma manera, en el caso Claude Reyes y otros c. Chile , la Corte IDH sostuvo que el acceso a la información es garantizado por el artículo 13 y notó que este derecho es ampliamente protegido “a nivel global” .
1.2.3 El derecho al acceso a la información en otros sistemas regionales de derechos humanos
30. Aunque las disposiciones esbozadas a continuación no son vinculantes para Argentina, estas demuestran la existencia de un consenso internacional en relación con el derecho al acceso a la información .
31. Ya en 1970, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (CoE) hizo recomendaciones al Comité de Ministros sobre el “derecho a la libertad de información” . La Asamblea emitió una resolución estableciendo que además del respeto por el derecho a la libertad de expresión, debe existir un “deber correspondiente para las autoridades públicas de hacer disponible la información en temas de interés público dentro de límites razonables […]” . El Comité de Ministros subsecuentemente adoptó un Declaración sobre Libertad de Expresión e Información en la cual expresaba el objetivo de buscar una política de información abierta en el sector público . Adicionalmente, el Comité de Ministros del CoE adoptó el 27 de noviembre de 2008 la Convención para el Acceso a Documentos Oficiales , el cual es el primer tratado legal en la materia.
32. La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta Africana) garantiza el derecho a recibir información en su artículo 9(1) (Derecho a la libertad de sxpresión). La Carta Africana establece que “[t]odo individuo tendrá derecho a recibir información”. En octubre de 2002, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos adoptó una Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión en África la cual protege la libertad de información . La Declaración de manera notable establece que toda persona tiene derecho a acceder a la información que se encuentra en poder de entidades públicas y que toda persona tiene el derecho a acceder información en manos de entidades privadas cuando dicha información sea necesaria para el ejercicio o la protección de cualquier derecho .
1.3 Contenido del derecho de acceso a la información
33. Como ya fue explicado, el derecho a la información de cualquier persona y la correspondiente obligación del estado de proveer información, se encuentran bien establecidas bajo el derecho internacional. El contenido del derecho y sus posibles limitaciones serán ahora esbozados.
34. El derecho a la información conlleva una obligación para el estado de asegurar el acceso a cualquier individuo (para inspección y copiado) a información en poder de cualquier entidad pública almacenada en todo tipo de sistemas de almacenamiento y recuperación . El término “información” incluye cualquier tipo de dato sin importar el formato en el cual está guardado, su fecha de producción y su fuente. Este también incluye acceso a información clasificada, la cual debe estar sujeta a las mismas reglas aplicables a otros tipos de información. El término “entidades públicas” se refiere no solo a todas las ramas y niveles del gobierno, sino también a las entidades públicas y privadas que llevan a cabo funciones públicas . El acceso a la información debe ser proveído bajo solicitud y está sujeto a estrictas limitaciones.
35. Tal como se ha notado, el derecho de acceso a información en poder del estado no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser “excepcionales” . El Relator Especial CIDH , la Corte IDH , y otras autoridades internacionales, han insistido en el principio de máxima apertura, y han aplicado la “presunción de que toda la información es accesible, sujeta a un limitado sistema de excepciones” .
36. De acuerdo con el artículo 19(3) del PIDCP y del artículo 13(2) de la CADH, las restricciones en el acceso a la información deben estar expresamente definidas en la ley y ser necesarias para asegurar el respeto por los derechos o la reputación de otros o la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud pública o la moral. La Declaración Interamericana de Principios sobre Libertad de Expresión adopta una aproximación aun más estricta. Esta establece que las limitaciones al derecho a acceder a información en poder del estado pueden ser posibles únicamente en caso de “un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas” .
37. De acuerdo con el Relator Especial de la CIDH, las razones por la cuales el acceso a la información es restringida deben ser definidas “con precisión y rigurosidad” . Esto aplica especialmente a las limitaciones fundadas en seguridad nacional, las cuales deben ser “rigurosamente analizadas” . Existe un consenso similar dentro del CoE con relación a este aspecto. De acuerdo con el Informe Explicatorio de la Convención CoE en Acceso a Documentos Oficiales, “la noción de seguridad nacional […] no debería ser mal empleada para proteger una información que pueda revelar una violación a los derechos humanos” .
38. Aún más, para restringir el acceso a la información, es necesario establecer que su divulgación amenace con causar un daño substancial (en el corto o largo plazo) al objetivo protegido, y que dicho daño sea mayor que el interés público de revelar la información . En cualquier causa, la carga de la prueba le corresponde al estado quien debe demonstrar que la restricción es justificada .
39. Adicionalmente, el derecho internacional establece diferentes requisitos procedimentales aplicables para procesar solicitudes de información en poder del estado. El procedimiento para acceder a información oficial debe ser fácilmente accesible y la solicitud entregada dentro de un marco temporal estricto y razonable tal como lo debe establecer la ley. Si el acceso es negado, dicha decisión debe ser comunicada por escrito y contener razones detalladas para la no entrega. Igualmente debe existir un remedio efectivo disponible que permita impugnar la negativa a conceder el acceso a la información. La apelación debe ser escuchada por un organismo independiente con plenos poderes para investigarla y requerir la entrega de dicha información si se decide que la negativa fue injustificada. Finalmente, un sistema de sanciones debe ser establecido si una agencia falla o se rehúsa a cumplir con la normatividad sobre acceso a la información .
2.4 Titulares del Derecho
40. Cualquier persona puede requerir información oficial y documentos del estado. De acuerdo con el Relator Especial NU, la persona no necesita fundamentar dicha solicitud dado que el derecho a acceder a la información es un “derecho humano fundamental que puede ser ejercido por todos” . Posteriormente, la Corte IDH confirmó en el caso de Claude Reyes que la información debe ser proveída sin necesidad de probar un interés directo o personal con el fin de obtenerla, excepto en casos en los cuales una restricción legítima sea aplicada .
41. El derecho a acceder a la información también tiene una dimensión social. La Corte IDH explica que “[e]l acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso. […] Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad” . Tal como también lo ha establecido la Comisión Africana, “las entidades públicas poseen la información no para ellas mismas sino como custodias de un bien público” .
2.5 Derecho al acceso a la información en Argentina
42. El derecho al acceso a la información esta implícitamente reconocido en la Constitución de Argentina de 1994 . El artículo 1 establece que Argentina es una república federal representativa mientras que el artículo 33 reconoce que todos los derechos nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Dichos principios concuerdan con la protección de los valores democráticos para la participación del pueblo a la cual Argentina ha expresado su compromiso como miembro activo de la OEA, tal como fue explicado en la sección 1 de este Amicus.
43. Adicionalmente, la Constitución confirma el reconocimiento del derecho al acceso a la información en el artículo 75(22) estableciendo que ciertos tratados de derechos humanos internacionales ratificados por Argentina tienen jerarquía constitucional. Dentro de estos tratados se encuentran, la DUDH, el PIDCP y la CADH las cuales, como previamente fue desarrollado, reconocen y protegen el derecho de acceso a la información. Además, en el cumplimiento de estas normas constitucionales, y siguiendo el contenido del derecho al acceso a la información, tal como es entendido por las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano, Argentina tiene la obligación no solo de proteger sino también de regular el derecho en cuestión.
44. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Urteaga, Facundo R. c. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas confirmó el reconocimiento del derecho al acceso a la información, enfatizando que dicho derecho es inherente al sistema republicano. De la misma manera, la Corte reiteró la existencia del derecho al acceso a la información en su decisión Vago, Jorge Antonio c. Ediciones de La Urraca S.A. y otros cuando esta estableció que “dicho derecho, incluso si no es expresamente enumerado en la Constitución Nacional, ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema como un derecho de naturaleza social, la cual garantiza a toda persona –física o jurídica, pública o privada- el conocimiento y participación en todo lo relacionado con los procedimientos políticos, gubernamentales y administrativos” .
45. En relación con la naturaleza constitucional de los tratados internacionales de los cuales el derecho al acceso a la información es parte, las cortes domésticas han reiterado el carácter de los tratados como una “fuente autónoma del ordenamiento jurídico interno”. Por otra parte, las cortes han establecido que siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho de acceso a la información es parte del derecho doméstico, de acuerdo con los artículos 14 y 32 de la Constitución .
46. A pesar de que el Estado de Argentina no ha regulado de manera comprensiva el derecho al acceso a la información, el poder ejecutivo expidió el Decreto No. 1172/2003, sobre Acceso a la Información Pública, el cual contiene las reglas generales de acceso a la información pública para el poder ejecutivo nacional .
2.6 El derecho al acceso a la información vis à vis el deber de investigar, perseguir, sancionar y reparar adecuadamente
47. El derecho a tener acceso a la información en poder del estado adquiere particular importancia cuando lo que está en juego es la obligación del estado de investigar, perseguir y sancionar a todos los responsables (intelectuales, materiales y cómplices) de graves violaciones de derechos humanos, tales como aquellas que tuvieron lugar en Argentina entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983.
48. La obligación de llevar a cabo una investigación efectiva cuyo resultado es la persecución y castigo de los responsables se encuentra totalmente consolidada en el derecho internacional como se reconoce de manera explícita en tratados tales como la Convención Internacional sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (artículos IV, V y VI); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 12) y la Convención Internacional sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (artículo 3), todos ratificados por Argentina. Igualmente, la Corte IDH, intérprete autorizada de la CADH de acuerdo con el artículo 33, ha indicado consistentemente, desde sus primeras decisiones, que la obligación de asegurar los derechos establecidos en el artículo 1(1) de la CADH implica la obligación de “prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y además, […] la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” .
49. La Corte Interamericana ha llegado a considerar que la obligación de investigar, perseguir y sancionar en relación con los crímenes en contra de la humanidad tiene status especial bajo el derecho internacional. En realidad, la Corte IDH ha establecido que la comisión de dichos crímenes está prohibida bajo el derecho internacional y “que dicha prohibición […] es una norma de ius cogens, y que la persecución de dichos crímenes es obligatoria de acuerdo a los principios de derecho internacional” .
50. Dicha obligación ha sido igualmente sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual en su sentencia fundante en el caso Simón, Julio Héctor y otros reafirmó las consideraciones de la Corte Interamericana, y expresamente señaló que el deber de investigar tiene el estatus de ius congens .
51. Como consecuencia del estado y la naturaleza vinculante de esta obligación en Argentina, este estado tiene la obligación ineludible de investigar apropiada y efectivamente todos los crímenes en contra de la humanidad que tuvieron lugar durante la dictadura. En consecuencia, el acceso a la información que esta en poder del estado no le puede ser negado a otras autoridades públicas, tales como los jueces y otros individuos, quienes tratan de satisfacer dicha obligación. De no ser así, la responsabilidad del estado estaría comprometida bajo el derecho internacional.
52. El derecho de acceso a la información es elemento esencial para garantizar un resultado justo e imparcial en el proceso judicial. Cuando se niega el acceso a la información, en relación con violaciones graves de derechos humanos, los individuos y la sociedad son privados del derecho de saber lo que paso y de identificar a los autores y cómplices de las violaciones.
53. El derecho a obtener claridad de los eventos que produjeron violaciones a los derechos humanos asi como la correspondiente responsabilidad del estado de investigar, ha sido confirmada en varias ocasiones por la Corte IDH . La jurisprudencia de la Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ECHR) igualmente requiere, que frente a alegatos sobre violaciones al derecho a la vida y la prohibición contra la tortura, las víctimas deben tener acceso a los documentos relevantes y deben existir elementos para el escrutinio público sobre las acciones de las autoridades para investigar dichos eventos . El grado de escrutinio público requerido puede variar de un caso al otro. De cualquier manera, los familiares de la víctima (o las víctimas) deben estar involucradas en el procedimiento en cuanto sea necesario para salvaguardar sus intereses legítimos .
54. Igualmente dicha información debe estar disponible al público sobre el fundamento que diferentes instrumentos internacionales reconocen el derecho a saber la verdad como complemento de la obligación de investigar, perseguir y sancionar. Por ejemplo, el Conjunto de Principios para la Lucha contra la Impunidad (Principios sobre Impunidad) situa el tema del acceso a la información dentro del contexto del “derecho a saber” y la posibilidad de las víctimas para reclamar este derecho inalienable. De acuerdo a estos principios, cortes y comisiones de investigación (Comisiones de verdad y reconciliación) deben tener acceso a cualquier archivo con el fin de saber que sucedió. En consecuencia, en el acceso a la información “no se podrá denegar la consulta de los archivos por razones de seguridad nacional, excepto que, en circunstancias excepcionales, la restricción haya sido prescrita por ley; que el Gobierno haya demostrado que la restricción es necesaria en una sociedad democrática para proteger un interés de seguridad nacional legítimo y que la denegación sea objeto de examen judicial independiente” .
55. Adicionalmente, el tema del acceso a la información es también personificado en el contexto de las reparaciones de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones indican que el acceso a información relevante concerniente a violaciones de derechos humanos constituye una forma de remedio . Las víctimas tienen derecho a buscar y recibir información relacionada con “las causas y condiciones de las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos […] asi como a conocer la verdad en relación con esas violaciones” .
56. Como consecuencia, mientras que el derecho a la información puede aceptar algunas limitaciones en algunas situaciones excepcionales, es claro que en casos de violaciones graves de derechos humanos, el equilibrio tiene que ser puesto en favor del derecho a acceder a la información en poder del estado. Cuando las restricciones son aplicadas, las autoridades deben seguir la aplicación un examen estricto, un procedimiento estándar establecido por ley, y deben existir recursos para impugnar cualquier restricción. Fallas en el cumplimiento de estos requerimientos podrían comprometer la responsabilidad internacional del estado.
2.7 La información requerida por los demandantes en el presente caso está relacionada con violaciones graves a los derechos humanos cometidas hace mas de 30 años
57. Tal como fue establecido en el artículo 15(b) del Proyecto de la Ley de Acceso a la Información Pública ninguna información puede ser clasificada como confidencial por más de 30 años, a menos que haya provenido de una fuente diplomática. El Proyecto de Ley de Acceso a la Información Pública , que actualmente esta siendo discutido en la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, establece en su artículo 13 una limitación máxima de 10 años para desclasificar información que ha sido catalogada como reservada. Esta limitación puede ser prolongada por 10 años más cuando la información proviene de una fuente diplomática. A pesar de que solo es un proyecto de ley, 30 años de limitación parecen ser el umbral más alto para mantener la información fuera del público. En consecuencia, dado que más de 30 años han pasado desde que los hechos que dieron lugar al presente caso tuvieron lugar, restricción a información relacionada con dicho hechos no debería seguir siendo aplicada. Adicionalmente, el proyecto de ley explícitamente establece en su Artículo 15 que la información no puede ser clasificada como secreta cuando violaciones a los derechos civiles y políticos, tales como los contenidos en la CADH y en el PIDCP, son investigados en un proceso judicial. Dado que violaciones de derechos civiles y políticos son alegados en el presente caso, el artículo 15 ciertamente aplicaría, reduciendo todavía más la posibilidad de aplicar una restricción a dichas situaciones. Aunque este proyecto de ley no es aún una ley de la nación, el proyecto ilustra la naturaleza de la deliberación política actual en Argentina y debe ser tenido en cuenta como un indicador importante de las limitaciones que se enfrentan cuando restricciones de tiempo a la información quieren ser establecidas.
58. Igualmente, los órganos estatales tienen un deber de actuar frente a las solicitudes de información de los individuos y de activamente proteger sus derechos. Por tanto, el establecimiento de la llamada información confidencial impone sobre el estado un deber de proactivamente revisar dicha información y reclasificarla constantemente. Si la información clasificada no cumple más con las condiciones legales para su restricción esta debe ser de inmediato acceso al público .
59. En el presente caso, aunque más de 30 años han pasado, ninguna investigación de la presunta complicidad de los bancos internaciones ha tenido lugar y la información en poder del estado en relación con dichas transacciones permanece confidencial. Dicha omisión, es decir, la falta de acceso a dicha información por parte de argentina, viola el deber de investigar efectivamente a todos los perpetradores de graves violaciones de derechos humanos y el consecuente derecho de las víctimas a saber lo que sucedió.
60. Además, considerando el estatus de normas de ius cogens que tienen la prohibición de crímenes de lesa humanidad y la obligación de investigar dichos crímenes, resulta irrelevante si la información requerida involucra acciones u omisiones del estado o de actores no estatales . En el presente caso, la información solicitada involucra instituciones financieras que prestaron grandes sumas de dinero al Estado argentino durante la dictadura. Ningún estado, incluyendo Argentina, está exento de sus obligaciones para cumplir con normas de ius cogens mientras contrata con terceras partes.

Conclusión
61. Argentina está obligada por el derecho internacional y doméstico a respetar y asegurar el derecho a acceso a la información. Aunque, en principio, este derecho admite limitaciones, dichas restricciones son “excepcionales”, por lo que cualquier autoridad enfrenta una mayor responsabilidad legal al intentar restringir el contenido de dicho derecho para que la misma sea considerada como legítima.
62. La obligación de investigar, perseguir y sancionar graves violaciones a los derechos humanos es, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una obligación ius cogens. Adicionalmente, el derecho a conocer la verdad también ha sido reconocido en algunos instrumentos internacionales y por la misma Corte .
63. En consecuencia, dado el estatus de estas obligaciones bajo el derecho internacional y doméstico, restricciones al derecho de información no deberían ser permitidas cuando lo que está en juego es la investigación de graves violaciones de derechos humanos y la identificación de todos los perpetradores (intelectuales, materiales y cómplices) de dichos crímenes, o la clarificación de la verdad. En tales situaciones, cualquier ejercicio de ponderación debería priorizar la obligación de investigar (y lo que dicha obligación implica) sobre otros posibles alegatos.
64. Como consecuencia, el juicio en el presente caso debe conceder el requerimiento de medidas preliminares de manera que el sistema judicial y las víctimas puedan tener acceso a los archivos históricos que permanecen confidenciales y los cuales contienen información relevante para identificar todas las partes responsables de dichos crímenes, incluyendo la posible complicidad de entidades financieras.

2. Caso Prima Facie de responsabilidad por complicidad
65. La discusión sobre la parte substancial de la demanda que se hará a continuación, se basa en una interpretación del Código Civil Argentino el cual hace uso de principios del derecho internacional y en analogías de autoridades de otras jurisdicciones. Estas autoridades han conocido situaciones similares a las que presenta este caso, y proporcionan un fundamento para que la Corte considere los méritos de las soluciones ofrecidas dentro de los términos de su propio sistema.
66. Se encuentra claramente establecido que la junta militar que gobernó Argentina durante el periodo de marzo de 1976 a diciembre de 1983 cometió violaciones manifiestas al derecho internacional en la forma de tortura, ejecuciones extra-judiciales, desapariciones forzadas y otros crímenes de lesa humanidad . A pesar de que los bancos defendidos no participaron directamente en la comisión de estos crímenes, que causaron daño a los demandantes, es muy probable que la información solicitada por los demandantes dentro de esta causa demuestre que los bancos son responsables en calidad de cómplices conjunta y solidariamente por los crímenes cometidos por el régimen (artículos 1109 y 1081 del Código Civil Argentino). Los bancos cumplen los diferentes requisitos de responsabilidad. Ellos participaron como cómplices en el delito cometido por el régimen y esta acción que tenía mens rea le causó daño a las víctimas/demandantes; y por otra parte, la participación no fue demasiado remota como para excusarlos de responsabilidad.
2.1 Corporaciones como cómplices en acciones de responsabilidad civil
67. De acuerdo con el derecho internacional, las corporaciones, incluyendo los bancos, pueden incurrir en responsabilidad civil como cómplices. Esta afirmación se deduce del derecho de los tratados , es un principio general del derecho reconocido por las naciones civilizadas en el entendido del artículo 38(1)(d) del estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) , y ha sido ampliamente reconocido por las cortes de los Estados Unidos en el contexto de casos de derecho civil interpuestos en contra de corporaciones por complicidad en violaciones manifiestas a los derechos humanos . Adicionalmente, los estados están “obligados a tomar medidas apropiadas para investigar, castigar y reparar abusos de las corporaciones a los derechos de los individuos dentro del territorio y/o jurisdicción […] a través de medidas judiciales, administrativas, legislativas o cualquier otra medida apropiada” .
68. El derecho argentino establece los medios para implementar estos principios en el artículo 43 del Código Civil, leído en conjunto con el artículo 1081 del Código Civil.
2.2 Participación de los bancos como cómplices en el delito
69. Es claro que el régimen militar argentino recibió grandes sumas de dinero extranjero en forma de préstamos de bancos privados durante varios años . Este fue un periodo durante el cual aumentó sustancialmente el ámbito de su control sobre la sociedad civil. Al mismo tiempo, está claramente establecido que la dictadura militar cometió serias violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional, las cuales han sido caracterizadas como crímenes de lesa humanidad llevadas a cabo en el contexto de un plan sistemático de terrorismo de estado .
70. Cuando la solicitud de los demandantes al acceso a la información relevante en el caso en cuestión sea otorgada, será posible especificar la suma de dinero que fue prestada por los diferentes bancos. Una vez estos hechos sean establecidos, los cuales complementarán aquellos ya conocidos, será factible que los mismos permitan inferir responsabilidad de acuerdo con el artículo 1081 en conjunto con el artículo 1109 del Código Civil. Esto es, los bancos, una vez identificados, serán probablemente encontrados responsables por el daño causado a las víctimas dado que participaron en los delitos del agente principal, el régimen militar argentino, proveyéndolos con préstamos financieros.
71. Sobre la base de los hechos ya establecidos, la demanda ha distinguido prima facie un caso de efecto sustancial de las contribuciones de los bancos en la comisión de los crímenes, además de un vínculo causal suficiente entre los crímenes cometidos por el gobierno y los préstamos bancarios recibidos de los bancos defendidos que aun necesitan ser identificados. La demanda justifica este vínculo en varios alegatos de hecho:
a. Que la importancia de la suma de dinero prestada al régimen evidencia en si misma el gran impacto de estos préstamos en la manera en la cual el gobierno militar ejerció y abusó de su poder durante el periodo en cuestión.

b. A través del apoyo que estos préstamos proveyeron a la economía argentina, al presupuesto del estado, y al mantenimiento de las instituciones estatales, el capital disponible al gobierno militar le permitió incrementar sus gastos en actividades que conllevaron directamente al daño causado a a víctimas/demandantes. Los gastos militares se incrementaron consistentemente a través del periodo 1975-1982, tanto en términos absolutos como relativos, pasando de US$1.278 millones en 1975 a US$2.300 millones en 1982. Al mismo tiempo, el gasto en equipo militar pesado usado en el contexto de guerra realmente decreció. De esto puede concluirse que los recursos financieros fueron dirigidos en gran medida hacia el apoyo de las luchas internas en contra de los oponentes el cual fue el marco dentro del cual los crímenes cometidos por el estado fueron perpetrados.
2.3 Efecto substancial de los préstamos en la comisión de los crímenes del régimen.
72. En este aspecto, el caso prima facie descansa en varios principios legales. No es relevante que, sobre la base de la información actualmente disponible, no sea posible demostrar el vínculo directo entre los préstamos bancarios específicos, de un lado, y las violaciones específicas cometidas por el régimen militar, del otro y aun menos de mostrar un vínculo directo entre los préstamos específicos y el daño sufrido por las víctimas/demandantes en este litigio. Establecer dicho vínculo no es necesario.
73. El estándar internacional para definir el actus reus de responsabilidad en derecho internacional , el cual es consistentemente aplicado por las cortes de Estados Unidos en el contexto de responsabilidad corporativa por complicidad y ampliamente aceptado en la literatura académica relevante , es el de “asistencia práctica, promoción, o apoyo moral el cual tiene un efecto substancial en la realización del crimen” . La asistencia “no necesita constituir un elemento indispensable, que es, una conditio sine que non para el acto del agente principal” . En vez de eso, es suficiente que los actos del cómplice tengan una diferencia significativa en la comisión del acto criminal por el agente principal. Este es, por ejemplo, el caso “si el acto criminal muy probablemente no hubiera ocurrido en la misma medida si alguien no hubiera actuado en el rol que el acusado asumió de hecho” . Sin embargo, “la relación entre los actos del cómplice y los del agente principal debe ser tal que los actos del cómplice tengan una diferencia significativa en la comisión del acto criminal del agente principal. Tener un rol en un sistema sin influencia no sería suficiente para generar la responsabilidad criminal” .
74. De esta manera, no es necesario que sin la asistencia o contribución de los bancos, el régimen no hubiese o no pudiese haber cometido las violaciones, en vez de eso, es simplemente necesario que, tal como las víctimas/demandantes alegan, los bancos hayan jugado un rol influyente y que sin los préstamos, el régimen militar no hubiera sido capaz de llevar a cabo las violaciones de derechos humanos en la misma medida, por ejemplo, en la misma intensidad y en el mismo periodo de tiempo.
75. Además, Mastafa v. Australian Wheat Board Limited and Banque Nationale De Paris Paribas, un caso de complicidad corporativa discutido bajo el US Alien Torts Claims Act (la ley estadounidense según la cual extranjeros pueden iniciar demandas en los Estados Unidos por delitos civiles que involucran una violación del derecho de las naciones), describe el estándar relevante como sigue:
“No es suficiente con que un acusado provea asistencia substancial a una persona que comete un delito; la ‘asistencia substancial’ debe también ‘promover la comisión [del agravio]’. […] proveer al régimen de Hussein con fondos -inclusive fondos substanciales- no auxilia ni incita sus abusos de derechos humanos si el dinero no promovió la comisión de los presuntos abusos de derechos humanos. Esto no significa que los demandantes deben alegar que los fondos particulares proveídos fueron usados para cometer los abusos, o que sin los fondos el régimen de Hussein no hubiera sido capaz de cometer tales abusos, sino mas bien que la asistencia fue ‘un factor substancial en la causa del agravio resultante’” .
76. El principio que subyace a esta afirmación y refleja el estándar de “efecto substancial” establecido en derecho internacional, apoya el caso de las víctimas/demandantes en este aspecto. En primer lugar, la demanda no alega simplemente que los bancos apoyaron el régimen, sino que a través del otorgamiento de préstamos al mismo, estos aumentaron el presupuesto militar del país y a su vez hicieron posible el incremento en el gasto militar, facilitando así los crímenes cometidos por el régimen. Con base en la evidencia presentada en la demanda, el incremento en préstamos de dinero extranjero estuvo acompañado de un lado por un aumento significativo en los gastos militares y de otro por una caída en el gasto social , lo cual contribuye al supuesto de que más que una parte trivial de los préstamos fue destinada al financiamiento de equipo militar. Está bien documentado que tanto los militares como el equipo militar fueron cruciales para llevar a cabo la represión . Puede inferirse que los préstamos que facilitaron este incremento en el gasto militar tuvieron un efecto substancial en los crímenes cometidos por el régimen.
77. En el contexto de los préstamos, la exigencia de que los acusados debieron haber jugado un rol lo suficientemente amplio para posibilitar la ofensa principal significa que los préstamos hechos por los bancos en cuestión debieron haber sido de suficiente importancia financiera para haber tenido un impacto en la comisión de las violaciones cometidas por el régimen. Aunque en este momento del litigio no es posible determinar la contribución exacta de los bancos individuales, el incremento en el gasto militar durante la época de la dictadura militar fue de suficiente importancia, visto en el contexto económico y financiero general en el cual el régimen operaba de acuerdo con la demanda, como para concluir que los préstamos fueron un factor substancial que le permitieron al régimen materializar la represión interna y los crímenes resultantes de ella.
78. A pesar de que difícilmente habrá alguna vez un vínculo directo entre un préstamo y una violación de derechos humanos, y de que tampoco los préstamos pueden ser los medios directos por los cuales las violaciones son llevadas a cabo, eso no significa que los préstamos no puedan jugar un rol lo suficientemente importante para el facilitamiento de un crimen. Debe tenerse en cuenta que incluso en contextos de litigio doméstico, no es inusual partir desde un análisis del vínculo causal normal a favor de una aproximación que evite resultados injustos. En casos donde, dada la particular naturaleza de la contribución, es extremadamente difícil determinar un vínculo directo entre los préstamos y el daño, se establece un vínculo substancial donde es posible demostrar que en un balance de probabilidades, la contribución materialmente incrementó el riesgo a una fuente conocida de daño a la cual el demandante había sido expuesto . Aplicar un umbral más alto respecto de la prueba de un vínculo substancial en dichos casos sería extremadamente oneroso. Este principio es pertinente en el contexto de préstamos de dinero pues el carácter fungible del mismo hace en muchos casos imposible rastrear el daño causado por una contribución específica de un prestamista. Aún más, es precisamente esta calidad del dinero la que lo convierte en una comodidad altamente peligrosa .
2.4 Responsabilidad por las consecuencias
79. Los efectos nocivos de los préstamos caen en la categoría de consecuencias mediatas, tal como definidas por el artículo 904, en lugar de caer dentro del ámbito de demasiado remotas a las violaciones como generadoras de responsabilidad por complicidad. Los hechos hasta ahora establecidos refuerzan la conclusión que las violaciones de derechos humanos cometidas por el régimen militar argentino fueron facilitadas por, y no hubieran podida ser cometidas de la misma manera sin, los préstamos internacionales recibidos. Por lo tanto, las violaciones son “consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto” (artículo 901), es decir, del vínculo entre los préstamos y su uso por el régimen militar con el objetivo de facilitar sus violaciones manifiestas a los derechos humanos. La responsabilidad de los bancos surge de dos maneras relacionadas: a) ellos previnieron las violaciones o pudieron, con la debida atención y cuidado, haberlas prevenido (artículo 904); y b) fallaron al no actuar con el nivel de diligencia que el artículo 902 exige cuando se es parte de una actividad particularmente riesgosa.
2.4.1 Conocimiento real o constructivo
80. La Comisión Internacional de Juristas aclara que “la responsabilidad de un financista dependerá de lo que él o ella sepa acerca de cómo sus bienes y servicios serán utilizados y el grado en los que estos servicios realmente afectan la comisión de un crimen’ . Un principio similar ha sido expresado por una corte de los Estados Unidos in Almog v Arab Bank . En relación con la cuestión de si actividades bancarias comunes pueden generar responsabilidad por complicidad, la corte sostuvo que “actos que en sí mismos pueden ser benignos, y realizados con un propósito benigno, pueden ser accionables si son hechos con el conocimiento de que están apoyando actos ilegales” .
81. Estos principios reflejan el supuesto subyacente de causalidad establecido en el Código Civil Argentino el cual hace atribuible las consecuencias indirectas de un acto al autor de ese acto siempre que dichas consecuencias sean previstas o previsibles y no demasiado remotas de la violación ocurrida (artículos 901, 904 y 906). Con el propósito de establecer la causalidad, es entonces necesario demostrar, en el caso individual, que el prestamista previó o, con la debida atención, pudo haber previsto que un préstamo facilitaría la comisión de crímenes por parte del régimen militar.
82. La demanda establece que los crímenes cometidos por el régimen militar en contra de la población civil eran ampliamente conocidos, y ya para 1976, primer año del gobierno en el poder, se había generado atención internacional en relación con la situación en Argentina. La demanda igualmente resalta que, basado en la posición de la administración de los Estados Unidos en ese momento, ya era ampliamente conocido en ese entonces que los préstamos habían tenido un impacto importante en la situación de derechos humanos en el país .
2.4.2. El requisito de la diligencia
83. El artículo 902 establece que además de la responsabilidad surgida por el conocimiento, real o constructivo, hay un requisito adicional para aquellos que participan en actividades particularmente riesgosas de “obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas”. Adicionalmente, frente a un mayor riesgo, el artículo establece que “[…] mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.
84. Artículo 902 refleja un principio internacionalmente reconocido según el cual “a mayor riesgo, más cautelosa debe ser la compañía. Esto quiere decir que entre mayor sea la probabilidad de que terceras partes sean afectadas negativamente por la conducta de una compañía o más serio pueda ser el daño en cuestión, mayor cuidado debe tener la compañía” .
85. De lo anterior sigue que los bancos internacionales deben estar sometidos a un nivel más alto de responsabilidad por el daño causado a raíz de su política de préstamos por virtud del exigente nivel de escrutinio que les es requerido de acuerdo con la costumbre bancaria. Debido al alto valor monetario de los préstamos a naciones soberanas, las instituciones bancarias internacionales conducen exhaustivos análisis de riesgo antes de conceder préstamos a dichas naciones. Uno de los factores claves en este análisis de riesgo es la estructura y clima político del país prestatario. Dada que la industria bancaria de la época relevante para la demanda (Ver párr. 84), ya reconocía la costumbre de cautela y el otorgamiento de préstamos previa investigación exhaustiva a prestatarios soberanos, los bancos en este caso deberían estar sometidos a un alto nivel de responsabilidad por el daño causado con sus prácticas crediticias.
86. La costumbre dentro de la industria bancaria de realizar análisis profundos de riesgo del país prestatario ha seguido evolucionando desde aquella época. Esta evolución se manifiesta en estándares reflejados en varios instrumentos internacionales no vinculantes tales como los Principios de Ecuador así como en organismos inter-gubernamentales tales como del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). El GAFI, del cual Argentina es miembro, fue establecido en 1989 y ha promulgado 40 recomendaciones. Sus informes enfatizan costumbres internacionales de debida diligencia respecto del cliente (DDC), incluyendo la obligación de identificar y verificar la identidad del mismo (KYC por las siglas en inglés know your customer) .
87. De acuerdo con la recomendación 5(c), la DCC incluye “obtener información sobre el propósito y la naturaleza de la relación comercial.” Mientras el parágrafo (d) requiere además “llevar a cabo un proceso continuo de debida diligencia respecto de la relación comercial, así como un examen detallado de las operaciones realizadas durante todo el curso de esa relación, con el fin de asegurar que las operaciones que se están haciendo son compatibles con lo que la institución sabe del cliente, sus negocios y perfil de riesgo […]”
88. De manera similar, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (Comité de Basilea), establece que, como mínimo, la debida diligencia de los bancos incluye “(1) política de aceptación de clientes; (2) identificación de clientes; (3) seguimiento continuo de cuentas de alto riesgo; y (4) gestión de riesgos” . El informe establece posteriormente que “KYC debe ser un elemento básico de los procedimientos de gestión y control de riesgos del banco, y estar respaldado por evaluaciones de cumplimiento y auditorías internas regulares. La intensidad de los programas KYC más allá de estos elementos esenciales dependerá del grado de riesgo” .
89. Dado el común conocimiento y la información públicamente disponible acerca de las atrocidades cometidas por el régimen militar argentino en el momento en que los préstamos fueron hechos, es evidente que los bancos extranjeros fallaron en el ejercicio de la debida diligencia con relación a varios de los criterios anteriores (p. ej. monitoreo de cuentas de alto riesgo, gestión de riesgo).
90. Adicionalmente, tanto las recomendaciones del GAFI como el informe del Comité de Basilea sugieren que las personas del medio político requieren una evaluación de KYC más seria que la hecha a clientes regulares dado el riesgo para la reputación del banco y las consecuencias legales. El documento del Comité de Basilea expresamente señala que un banco que acepta y maneja fondos de personas del medio político involucradas en corrupción política puede “enfrentarse a juicios por daños y perjuicios interpuestos por el Estado o las víctimas de un régimen” .
91. Si bien en su forma codificada estos estándares de la industria se han desarrollado solo recientemente, el concepto de debida diligencia con la clientela no es un fenómeno nuevo. Como herramienta de gestión de riesgo, el concepto “puede ser rastreado hasta el Acta de Obligaciones de Estados Unidos de 1933 (US Securities Act of 1933), el cual otorga a los corredores/negociantes de bolsa una defensa con base en la ‘debida diligencia’ cuando estos son acusados de revelar inadecuadamente información material a inversionistas” . Es vertebral del concepto de debida diligencia que la compañía investigue y evalúe los riesgos potenciales derivados de su actividad comercial a la luz del estándar de cuidado apropiado. De esta manera, la diligencia debida puede ayudar a las compañías a evitar responsabilidad legal si ellas pueden probar que tenían mecanismos adecuados para la prevención del daño y de las violaciones bajo un estándar de cuidado . En contraste, la falta de debida diligencia puede incrementar la responsabilidad de una compañía por el daño causado, particularmente en casos donde la mayor probabilidad de riesgo y la seriedad del daño requerían que la compañía ejerciera mayores niveles de cuidado, tal como fue señalado anteriormente. De esta manera, si bien el contenido específico de debida diligencia pudo haber evolucionado y cambiado con el tiempo, el deber de identificar y mitigar el riesgo asociado con las actividades comerciales con el propósito de prevenir el daño ha existido claramente durante las últimas décadas.
92. Dada la naturaleza del régimen militar y el público conocimiento de los crímenes que este cometió, los prestamistas tenían una obligación de debida diligencia de un nivel muy alto de investigar el uso real del dinero que prestaban. Dicha obligación podría ocasionar una inversión en la carga de prueba. Esto ocurriría una vez pueda demostrarse, luego de que la información sobre la identificación de los bancos sea revelada, que un banco le dio préstamos al régimen lo suficientemente significativos para generar una presunción de verdad que el dinero pudo haber tenido un efecto substancial en las políticas del régimen, incluyendo el financiamiento de sus violaciones de derechos humanos. Siendo así, corresponde a los bancos demostrar a que se destinó el dinero y que este no fue usado para violaciones de derecho internacional.
3.4.3 Intención real o constructiva; negligencia
93. También puede afirmarse, sin que en este momento pueda ser posible señalar a acusados individualmente, que los bancos actuaron con la intención legal requerida cuando le hicieron los préstamos al régimen militar argentino, o que alternativamente fueron negligentes en la realización de los mismos. El requisito de intención puede ser establecido del hecho de que aún si los bancos no querían generar consecuencias nocivas con sus préstamos, eran consientes de la probabilidad de dicho daño, y a pesar de eso quisieron realizar los préstamos lo que equivale a un dolus eventualis bajo los términos del derecho argentino. Adicionalmente, en la medida en que los bancos cerraron los ojos frente a la probable consecuencia de sus préstamos, ellos actuaron sin el nivel de cuidado requerido por el artículo 902, tal como fue descrito en el apartado 2.4.2.
Conclusión
94. Aplicando las normas relevantes del derecho argentino a la luz de los principios y estándares internacionales, los hechos alegados en la demanda constituyen una causa prima facie de responsabilidad civil de los bancos, sujetos de esta demanda, por su complicidad en los crímenes cometidos por el régimen militar argentino. Los préstamos pudieron tener un efecto substancial en facilitar la comisión de graves abusos de derechos humanos, sistemáticamente llevados a cabo por el régimen. Dado el carácter público de estas violaciones, los bancos tuvieron aviso de las consecuencias potenciales de prestar grandes sumas de dinero en este contexto. No es una defensa para los bancos el alegar que no tenían conocimiento actual de los abusos y/o del efecto de sus préstamos en la comisión de estos abusos.
95. Existe un fuerte caso prima facie, que exige que se diluciden más de los hechos en el caso, y establece que los bancos fallaron en el ejercicio de su debida diligencia al otorgar los préstamos y que por ende son responsables de las consecuencias previsibles de sus acciones.


Petitorio
Esperando que este Amicus Curiae pueda contribuir a una justa resolución del caso a V.S. solicitamos:
1) Se tenga a las instituciones firmantes como Amicus Curiae en esta causa;
2) Se tengan en cuenta los fundamentos de derecho expuestos en el presente documento y se resuelva en consecuencia.


Proveer de conformidad que,
Será Justicia

Firman el día 24 de marzo de 2010,

Clara Sandoval

Sabine Michalowski

Diana Morales

Sheldon Leader

Youseph Farah

Carolina Varsky

1 comentario:

Miguel Olivera dijo...

¿El mismo argumento se extiende a los qué pagaron impuestos financiando a la dictadura? ¿O sólo se limita la responsabilidad a "corporaciones"?