Justicia y derechos sociales, finalmente

Respaldando una demanda de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, nuestros amigos de ACIJ, un juez de la ciudad, Osvaldo Otheguy, acaba de multar de forma personal al ministro de Obras Públicas porteño a pagar una suma diaria, hasta que se normalice la provisión de agua potable en la villa 31 bis de Retiro. Tiempo atrás, el juez Roberto Gallardo había obligado a la Ciudad a pagar una mensualidad destinada a asegurar las necesidades educativas de los hijos de los “cartoneros.” Quisiera tomar a caso como los citados como excusa para reflexionar sobre las decisiones judiciales obligando a nuestros funcionarios –y en particular a los funcionarios de la rica Ciudad de Buenos Aires- a tomar medidas urgentes en protección de ciertos derechos sociales básicos. Para ello, haré un repaso de algunos argumentos posibles que podrían utilizarse para atacar este tipo de medidas.
i) Decisiones como las referidas representan un abuso de derecho. Error. La Constitución nacional (en particular a partir de 1994) es lo suficientemente avanzada en materia de derechos sociales como para dar cabida a tal tipo de medidas, y mucho más la Constitución de la ciudad de Buenos Aires (que en su art. 10 afirma que la validez de los derechos que reconoce no dependen de su previa reglamentación legislativa). Las interpretaciones judiciales del caso representaron, entonces, lecturas como mínimo compatibles con el esquema de derechos aplicable al caso.
ii) El “activismo” judicial es inaceptable: los jueces deben actuar con prudencia y mesura. Error. Por un lado, si un funcionario público tolera la violación flagrante de derechos no es mesurado, sino cómplice de esa violación. Por otro lado, no sólo no rechazamos, sino que habitualmente reclamamos, razonablemente, el activismo judicial en una multiplicidad de casos cotidianos. Veríamos como algo absurdo que un juez no se movilizara para evitar una discriminación racial, o para levantar la censura de un programa político, por temor a convertirse en un juez “activista.”

iii) El activismo judicial es aceptable, pero sólo en relación con los derechos civiles y políticos (i.e., proteger la libertad de expresión o asociación), y no –en cambio- frente a los derechos sociales y económicos (i.e., asegurar el derecho a la salud, o el acceso a una vivienda digna). Ello así, porque la protección de los primeros derechos “no cuesta nada” (i.e., “levantar” una orden de censura no implica incurrir en ningún “gasto”), pero en cambio el reaseguro de los derechos sociales y económicos es muy caro (i.e., ordenar la construcción de viviendas). Error. Primero, no es cierto que algunos derechos son “gratuitos” mientras que otros cuestan mucho dinero: absolutamente todos los derechos cuestan dinero (i.e., ¿cuánto cuesta asegurarle a todos un debido proceso judicial? ¿cuánto cuesta garantizarle a algunos el derecho de propiedad?) Segundo, cuando lo que está en juego son derechos básicos, la cuestión del costo siempre debería ser secundaria frente al carácter incondicional de los mismos (i.e., todos veríamos como escandaloso que se rechazara la construcción de rampas para que los discapacitados accedan a los tribunales en razón de que “se perdería mucho dinero si comenzáramos a construir rampas en todos los edificios públicos”).
iv) Tales decisiones atentan contra la división de los poderes, porque es a los poderes políticos y no a los jueces, a quienes le corresponde la toma de decisiones sobre cuestiones de asignación presupuestaria. Error. Dicha idea parte del supuesto equivocado de que nuestro país ha receptado un modelo de “separación estricta” de poderes. Sin embargo, la Argentina (como los Estados Unidos) ha rechazado explícitamente dicho modelo para adoptar uno de “frenos y contrapesos,” en donde cada rama del poder se encuentra -más que facultad- obligada a interferir parcialmente con las acciones de las restantes, a los fines de mantener vivo un sistema de “controles cruzados.”
v) Las decisiones del caso fueron anti-democráticas, dado que el Poder Judicial no cuenta con legitimidad suficiente para decidir cómo se deben asignar los fondos públicos. Error. A quienes alegaran dicho argumento habría que preguntarles, ante todo, cuál es la teoría de la democracia desde la cual se pronuncian. Muchos de ellos parten de una concepción elitista de la democracia (una que considera valiosa la apatía política) hoy muy difícil de defender públicamente. Por el contrario, quienes partimos de concepciones diferentes de la democracia (por caso, la idea de democracia como deliberación colectiva) podemos considerar anti-democrática la actitud del Poder Judicial de arrogarse la facultad de decir la “última palabra” en materia constitucional, pero no que el mismo “fuerce a hablar” al poder político, o que tome decisiones compatibles con un obligado activismo legislativo (aquí, la obligación incumplida del legislativo de asegurar incondicionalmente la educación de todos los niños), u orientadas a preservar la posibilidad misma de que el diálogo democrático se mantenga en el tiempo.
Un último ejemplo puede ayudar a cerrar esta discusión. Todos nos escandalizaríamos si un juez justificara la decisión de un jefe de gobierno de no celebrar elecciones. Nos escandalizaríamos tanto por la acción de dicho gobernador (que, en dicho caso, estaría actuando como si las elecciones dependieran de su voluntad discrecional), como por la omisión del juez (que de tal modo convalidaría la violación de un derecho fundamentalísimo). ¿Por qué no reaccionamos del mismo modo cuando lo que está en juego es otro derecho fundamentalísimo –el derecho a la educación- pero, en este caso, el de los más pobres? ¿Será que estamos actuando, entonces, a partir de prejuicios y no de razones?