Publicidad sin derecho (va de nuevo). Publicado en Revista Ñ, 15/9/07

La publicidad aparece, cada vez más, como una forma sofisticada y particularmente dañina del engaño. Como tal, y en la medida en que el daño que genere sea relevante, ella amerita reacciones públicas severas, como cualquier daño grave. Sin embargo, y contra dicha posibilidad, acostumbramos a ver premios y aplausos que festejan la publicidad, en razón de su carácter original, su gracia, o la calidad de las imágenes a las que apela –recompensas que se asignan con completo descuido de los fines que la publicidad persigue y los efectos reales que provoca. Lo preocupante, por tanto, no son los premios –galardones que los mismos publicitarios suelen otorgarse- o los aplausos ocasionales con que a veces celebramos un anuncio, sino la impunidad que el Estado garantiza para actividades que provocan daños.

Los daños aquí referidos son demasiado comunes, y derivan de avisos que incluyen informaciones falsas o datos equívocos, que inducen a la confusión y el embuste del consumidor. Los ejemplos en los que podemos pensar son muy diversos: desde el casi inocuo caso de la zapatilla que se presenta como interminable y no lo es; al más interesante caso del alimento fundamentalmente dañino para la salud, pero que se promueve como indispensable; o el más conocido caso de los Bancos que sugieren contar con un sólido respaldo exterior pero que, a la primera crisis del 2001, ignoran al afiliado al que le sonreían y miran para algún otro lado cuando se les pregunta por el prometido respaldo exterior.

El problema en cuestión no es meramente moral, pero también es moral. Moral no en el sentido de la moral, digamos, de la fe católica, ni moral en el sentido de una inasible “moral media.” El problema es moral entendiendo por moral aquello que nos debemos los unos a los otros: un mínimo de cuidado y consideración, que se relaciona con la elemental idea liberal de no causarnos daños los unos a los otros. En este sentido, tanto por la amplitud y profundidad de los fraudes que contribuyen a generar, como por su nivel de indiferencia respecto de las responsabilidades que les competen, muchos publicitarios pueden ser señalados como partícipes de una actividad inmoral. Esto es así, conviene repetirlo, en razón de los perjuicios que ayudan a causar, y sin tomar en absoluto en cuenta (algo que conviene dejar para otro momento) el contenido particular de las imágenes o mensajes a los que los “creativos” locales suelen apelar en sus comerciales -mensajes cargados de altas dosis de adolescente sexismo, a la vez que excluyentes, de manera violenta, en materia racial.

El problema que aquí interesa, sin embargo, no es moral sino legal. El derecho tiene una relación antigua con el “discurso comercial,” al que ha considerado desde siempre como un discurso “menor” o “bajo” (low speech). Que el discurso comercial sea considerado “bajo” significa que, por la naturaleza del mensaje en juego, el derecho no ve al mismo como merecedor del extraordinario nivel de protección que reserva para otro tipo de expresiones (políticas, artísticas). La distinción más importante, sin embargo, suele venir después, y es la que diferencia entre publicidades sobre actividades legales y basadas en información veraz, de aquellas otras que se refieren a actividades no legales o que se apoyan en datos falsos o informaciones engañosas (false, deceptive or misleading speech). Al respecto (en casos como Central Hudson, resuelto por la Corte Suprema norteamericana), se señaló que la idea de libertad de expresión incorporada en la Constitución obliga a tener una mirada estricta sobre aquellas publicidades lindantes con la falsedad. Si la Constitución se preocupa por el “discurso comercial” –se sostuvo entonces- ello se debe a la “función informativa de la publicidad.” Por ello mismo –supo concluir la Justicia - “no puede haber ninguna objeción constitucional a la supresión de mensajes comerciales que tienden más a engañar que a informar al público.”
Decir lo anterior, conviene aclararlo, no niega sino que respalda la búsqueda de herramientas políticas -como las que en algún momento existieron- destinadas a sancionar políticamente a aquellos funcionarios públicos que actúan a partir del engaño. Lo que aquí se pretende es negar lo opuesto, es decir, la idea según la cual, dada la especial gravedad del engaño que se produce en política, nuestro trabajo crítico tiene que concentrarse de modo excluyente en las manifestaciones políticas del engaño, olvidando las que se suceden cotidianamente en otras esferas, con resultados también graves y dañosos.

Las respuestas que corresponde dar, frente a la publicidad falsa o engañosa, son diversas y dependen de la gravedad del caso de que se trate. De todas formas, tales respuestas deberían caracterizarse por su carácter fundamentalmente expresivo: lo que se pretende es dejar en claro que estamos dispuestos a asegurar las bases elementales del respeto mutuo, y a asegurarnos –a todos, pero especialmente a los miembros más desaventajados de la sociedad- que nadie se aproveche de nuestra buena fe, a partir de cualquiera de las formas graves del engaño. Actuando de esta forma dejaríamos en claro la existencia de un compromiso público con la idea de que nos consideramos merecedores de un igual respeto, y que entendemos que es una falta grave el que se tomen ventajas indebidas de otros, a través de un uso masivo e incontrolado de la mentira.

Las respuestas que puede reservar el derecho frente a la falsedad comercial pueden ir desde las más obvias -la prohibición lisa y llana de la publicidad engañosa - a las sanciones económicas a todos los agentes involucrados en la producción de tales farsas. Pero estas respuestas pueden incluir, también, y tal como lo reconoce el derecho internacional, la obligación de que las empresas brinden la información relevante que han decidido ocultar –por ejemplo, información sobre los efectos perjudiciales de ciertos alimentos; o datos precisos que transparenten los vínculos reales de una cierta entidad bancaria con su entidad madre ubicada en el exterior.

De lo que se trata, en definitiva, es de contradecir la práctica hoy reinante, que admite livianamente el deslizamiento cotidiano desde la información al engaño –una práctica que involucra la producción de perjuicios graves, y que encuentra en el Estado a un cómplice descuidado, indiferente. El poder público debe cambiar su actitud y dejar en claro en qué lugar se ubica: en el de privilegiado y poderoso custodio de los derechos de cada uno, o en el de complaciente aliado de quienes mintiendo golpean sobre esos mismos derechos.