Lo que dice Sagués
En su texto “Las sentencias constitucionales exhortativas,” aparecido en Estudios Constitucionales (año 4, n. 2, Univ. de Talca, 2006), el constitucionalista Néstor Sagués presenta algunos argumentos en contra de fallos como "Verbitsky" y, en general, contra sentencias de tipo “exhortativo” como las que allí aparecieron.
Según su argumento central, salvo que “un texto constitucional expreso habilite la facultad de un tribunal para actuar de ese modo, no cabe reconocerle tal competencia, que importa en definitiva un juego dialéctico de velada declaración de inconstitucionalidad, pero sin declaración sincera de inconstitucionalidad.” Para él, una sentencia exhortativa (como la que aparece en Verbitsky) “padece de una seria debilidad jurídica” dado que la Corte “exhorta al legislador al cambio de una norma partiendo –básicamente- de conjeturas, como que esa norma (a la que el tribunal formalmente no declara inconstitucional) parece inconstitucional, o puede llegar a ser inconstitucional.” “Tales presunciones” –agrega- “no configuran un dato jurídico cierto y concluyente de inconstitucionalidad que justifique el tribunal requiera al legislador, casi por precaución, nada menos que sustituya la norma del caso.” Todo ello obliga a los poderes políticos a “extremar su capacidad imaginativa para acertar acerca de cuáles son las reglas locales que cabe sustituir, y con qué otro contenido normativo.” Se pasa así –nos dice- a una “curiosa” y más complicada clasificación, respecto de la constitucionalidad de una norma, en vez de la “binaria básica” (“reglas constitucionales-reglas inconstitucionales”).
Cuatro argumentos en contra de lo que dice Sagués.
1) Apoyo textual. En primer lugar, cabría preguntarle al constitucionalista cuál era el “texto constitucional expreso” que habilitó la práctica del control constitucional en la argentina durante más de cien años (aceptando lo que no acepto, y es que ello ha quedado finalmente aclarado, textualmente, luego de la última reforma constitucional). Ello porque la supremacía constitucional establecida en la Constitución de 1853 no significaba de ningún modo que al Poder Judicial le correspondía el poder que se auto-arrogó centenariamente, es decir el poder de invalidar las leyes que considere contrarias a la Constitución. En definitiva, aquel poder se ejerció durante más de un siglo sin apoyo constitucional expreso.
2) Separación de poderes. La visión de Sagués parece implicar una teoría de la “separación estricta” de poderes, que es rechazada por nuestro constitucionalismo –un constitucionalismo que se organiza a partir de la idea de los “frenos y contrapesos.” El modelo de los “frenos y contrapesos” ideado por James Madison no sólo no rechaza sino que auspicia y se alimenta del diálogo y la mutua corrección entre los poderes. Lo que se espera (y no, lo que se rechaza) es que cada rama del poder interfiera parcialmente (como exigía Madison) con las otras, impidiéndoles actuar en contra de la Constitución, y ayudándolas a actuar conforme a ella.
3) Derechos. En casos de “litigación compleja” o de “litigio estructural,” como los que aparecen en “Verbitsky” o en “Mendoza” –casos que, por su extrema complejidad, involucran a una pluralidad de actores; que requieren de decisiones de largo plazo; y respecto de los cuales todos tenemos información limitada- intervenciones como las auspiciadas por la Corte Argentina ayudan a la protección de derechos. La actuación “binaria clásica” es mejorada, en la medida en que la justicia haga lo que hizo la Corte argentina en estos casos, es decir, apoyar la construcción de una decisión más afín a la Constitución: ello, convocando a las partes, obligándolas a reunirse, exigiéndoles informes periódicos, haciendo públicas las informaciones que recoge.
4) Democracia. La visión de la democracia que parece suscribir Sagués es una según la cual el pueblo –actuando a través de sus representantes- acierta o se equivoca en sus decisiones constitucionales, y en donde quienes determinan si el pueblo se equivoca o acierta son los jueces. La visión de la democracia que propondría, contra aquella, es una basada en la deliberación colectiva, en donde los jueces no le imponen a nadie sus puntos de vista, sino que ayudan a los ciudadanos y sus representantes a construir decisiones compatibles con la Constitución
3 comentarios:
Estimado Roberto
Adicionalmente a los argumentos que planteas, me animaría a agregar los siguientes:
a) la visión del control de constitucionalidad como simple cotejo de normas -una de mayor rango (la Constitución) y otra de menor rango (la ley)- hace mucho que ha sido superada. Hoy, gracias en parte a los aportes del realismo jurídico, el constitucionalismo, y la Teoría de la Argumentación Jurídica, somos más o menos concientes que las normas constitucionales no pueden ser interpretadas sin apelar a elementos de tipo moral o políticos, que exigen de parte del juez antes que un ejercicio de tipo deductivo (la famosa argumentación silogistica) uno de tipo argumentativo, a cuya sazón la Constitución es leida, como quería Dworkin, de manera integral, reuniendo reglas, principios y directrices.
b) las denominadas sentencias manipulativas, entre las que se incluyen las sentencias exhortativas, surgen precisamente en un contexto (el italiano)en donde el juez constitucional intenta superar de algún modo los vacios presentes en la teoría formalista del derecho, cuyo paradigma era precisamente el creer que éste respondía a un orden inmanente, caracterizado como decía Bobbio por los principios de unidad, plenitud y coherencia.
c) el problema con las sentencias exhortativas,lo mismo que con las aditivas o sustitutivas, es que en ocasiones ocultan situaciones en donde lo que se pretende beneficiar al Estado, a costa de los derechos fundamentales. Por ello es tan importante la carga argumentativa que subyace a estos para justificar sus fallos en atención a los valores y principios contenidos en la Constitución. En otras palabras, al margen de que nos hallemos a ante una sentencia "tradicional" o ante una manipulativa, lo relevante será establecer -siempre en cada caso concreto- cuando la argumentación alegada sirvió como decía Dworkin para "mejorar" el sistema, por medio de una aplicación del derecho más garantista,o para "empeorarlo" a través de una lectura, por ejemplo, utilitarista o "política" de los derechos.
d) el límite de estas sentencias es sin duda la no afectación de derechos, pero asi también la no intervención en ámbitos relegados al dominio del legislador (razgo característico de una activismo mal entendido). Este último aspecto es importante de ser destacado puesto que por su "ductibilidad" las sentencias interpretativas se prestan para interferir a veces de manera flagrante en el plano de las decisiones del legislador. Aunque parezca obvio decirlo, creo que aún sigue siendo valida la sentencia de Crisafulli de que este tipo de sentencias han de reponder para ser validas al famoso criterio de la "nota concordata". Es decir han de ser consecuencia natural de una lectura integral de la Constitución, no de los valores, o aspiraciones de los jueces, por muy nobles o buenos que sean.
e) finalmente, la crítica de Sagues es sintómatica de un tipo de constitucionalismo que, a pesar de los cambios sociales, históricos, o políticos, aún se reconoce procedimental. En contra de esta tesis algunos apuestan por un enfoque deliberativo, en donde, por ejemplo, el control de constitucionalidad actúa antes que como un "zarpazo" en contra del legislador -como pensaban Bickel o Thayer- como una herramienta para promover y mejorar el dialogo deliberativo. Las sentencias exhortativas talvez sirvan a ese objetivo.
buenisimo heber
En el aspecto teórico, me parecen sumamente interesantes las llamadas sentencias exhorativa ya que, como bien dicen los comentarios anteriores, cierran con concepciones más actualizadas del Derecho. Ahora bien, llevadas a la práctica concreta de la Argentina, me quedan muchas dudas de que sea el camino adecuado para lograr una mayor deliberación pública. Creo que es un camino adecuado para que determinada situación alcance visibilidad social y mediatica (caso Riachuelo, Verbitsky, o los indios Tobas más recientemente). A mí, al menos, no me parece que estos casos hayan fomentado el diálogo, sino una conducta estratégica de los distintos actores del sistema. El Gobierno intentó hacer algo con el Riachuelo y subirse a la ola ambientalista de la Corte. Algo parecido hicieron las otras instancias implicadas. Mientras tanto, la Corte se metio en el tema y ahora no sabe como terminar de salir, ya que no es tan facil evaluar un plan ni lograr que las partes presenten lo que se les pide. Mi pronóstico es que, al final del proceso, saldrá con menos legitimidad que antes, muy desgastada.
El punto que intento resaltar se refiere a como traducir un principio de deliberación pública, que puede ser teoricamente brillantes, en el marco de un sistema político que, a mi modo de ver, no responde a esas premisas. Ante la falta de reglas claras, los actores se mueven por pura estrategia de corto plazo. Eso es lo que me parece que está pasando con este tipo de sentencias.
Por otra parte, no se hasta que punto, más allá de las razones (que comparto) que se dan en el post de RG, el verdadero motivo de la Corte es adquirir legitimidad social a través de un mecanismo que no implique un enfrentamiento directo con el Gobierno. Dicho asi, suena un poco simplista y poco sofisticado, pero me parece que la Corte ha llenado los oidos teoricos con mucha musica agradable (democracia deliberativa y demás) y no ha hecho los deberes en los terrenos donde lo debería haber hecho (v.gr. facultades delegadas al Ejecutivo, Consejo de la Magistratura, etc., etc.). Ya se, una cosa no quita la otra, pero me parece muy llamativa la ausencia de actividad de la Corte en este último terreno.
Por otra parte, me parece que la Corte ha obviado, casi por completo, una verdadera fundamentación jurídica de este tipo de sentencias. Más bien, las ha dictado por su propio arbitrio y poder (con una base normativa bastante floja). De este modo, paradojicamente, ha sentado unas bases para la deliberación bastante endebles.
Repito, me parece muy interesante la noción y defendible teoricamente. En la coyuntura argentina, me quedan bastantes dudas sobre la utilidad real para la construcción de un constitucionalismo efectivo.
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