30/9/2007

Stephen Holmes: Estado de derecho y seguridad nacional


No deja de ser raro ver en esta entrevista a un canon viviente de la filosofía política reciente que influye e influyó tanto en la teoría constitucional nuestra de cada día. Particularmente, resulta muy interesante como Stephen Holmes en su extensa charla con su entrevistador, Harold Hudson Channer, comenta los problemas que tiene el concepto de estado de derecho/rule of law y los contrastes de estos en la más que especial coyuntura de Estados Unidos tres años atrás. Holmes se concentra, entre otras cosas, en una defensa del rule of law y de las reglas constitucionales como frenos a la acción del estado y sobre todo (con mucha razón, podemos creer), a la acción de las agencias estatales de seguridad. Muchos sectores y actores ven los límites del rule of law frente a la amenaza del terrorismo internacional como incapacitadores, como obstáculos legales para la acción estatal contra el terrorismo.

Muchos de los profesoras/es habitualmente usamos (o abusamos de) uno de sus textos. El gran canon que analiza la especial relación entre Constitucionalismo y Democracia. Lo que resulta extraño de "El precompromiso y la paradoja de la democracia" (Gracias ITAM) es que suele leerse, suele ser utilizado, en una forma empobrecedora y poco problematizante, negando el potencial de mantener la tensión a lo largo de un extenso análisis constitucional. Me parece que lo que distingue a este artículo de Holmes (hay mucho en inglés y cada día más en español 1, 2, 3 ejemplos, sobre este punto) es haber identificado el corazón de la cuestión, en un repaso histórico pero también teórico, muy lúcido, muy extensivo de la tensión. En constraste, a muchos les resulta muy problemática la forma en la cual Holmes no puede (¿se puede?) vencer la pulsión, una inclinación a resolver problemas, proponer soluciones, tomar partido y pretender disolver la permanente tensión sosteniendo que, en resumen, "la constitución puede ser precondición para garantizar la democracia". Eso deja perplejo a muchos siendo Holmes tan exquisito al proyectar la tensión, al evidenciarla, y el mismo que la presenta en un grado muy interesante de su expresión.

Indiferentemente, su status de canon no se puede negar. Hasta se lo puede ver como fundador de discursividad. A través de dicho artículo muchos han aprendido a plantear problemas y hablar de "tensiones" del derecho constitucional (y por supuesto a, casi irremediablemente, intentar dar una propuesta para pacificar las conflictivas tensiones existentes). Tensiones aquí, tensiones allá. Hay un problema: es una tensión, otra tensión, se concluye.

La conversación nos refrezca la intuición que nos dice que el constitucionalismo refuerza su sentido, su razón de ser, en momentos como el actual, cuando se proyecta desmantelar los frenos y contrapesos para responder a situaciones excepcionales. Ahora, el problema puede ser, como suele ser, mucho más complejo. Un línea alternativa de lectura es, por ejemplo, preguntarnos (con Schmitt, con Rossiter, con mainstream Agamben): ¿Qué relación tiene la dictadura con el constitucionalismo? ¿Qué amenazas presenta el propio constitucionalismo a la dupla democracia-derechos? ¿En qué medidad el estado de derecho constitucional contiene al estado de excepción o, al menos, a ciertas formas de estado y normas de excepción?

Dejamos planteados estos interrogantes laterales (que nos alejan de los planteos de Holmes en la charla que presentamos pero nos acercan a una visión complementaria de la que Holmes seguro podría decir mucho; vease la especialísima relación entre Chicago University, Leo Strauss y Carl Schmitt) y ahora los dejamos con lo central, con Stephen Holmes:


Normas para calamidades y crisis.
Stephen Holmes.

NUEVA YORK – Hace varios años, mi hija yacía víctima del coma provocado por una caída grave. Dos enfermeras acudieron a su habitación de hospital para preparar una transfusión. Una sostenía una bolsa de sangre y la otra el historial médico de mi hija. La primera leyó en voz alta el rótulo de la bolsa: "sangre del tipo A", y la otra leyó en voz alta en el historial: "Alexa Holmes, sangre del tipo A". A continuación, intercambiaron, conforme a un guión, sus instrumentos y papeles y la primera enfermera leyó en el historial: "Alexa Holmes, sangre de tipo A", y la segunda leyó en la bolsa: "sangre de tipo A".

¿Por qué profesionales bien capacitados, cuando atienden una emergencia que se desarrolla rápidamente, cumplen normas establecidas por adelantado? La razón principal es la de que en momentos de crisis las personas cometen errores previsibles, pero evitables, provocados en gran medida por el pánico. Con el tiempo se han ido creando protocolos detallados para esas situaciones complicadas con el fin de fomentar la sangre fría y reducir al mínimo el riesgo de error evitable.

El valor de la improvisación frente a amenazas nuevas no significa que se deban desechar perentoriamente las normas vigentes. Se trata casi de una trivialidad, pero no parecen haberlo advertido los defensores a la desesperada de la política exterior del gobierno de Bush. Incluso en la actualidad, los candidatos republicanos a la presidencia que llevan ventaja afirman que el Estado de derecho es un lujo prohibitivo en la batalla contra Al Quaeda. Sostienen que el constitucionalismo y las garantías legales, si se aplican meticulosamente, reducen la "flexibilidad" del Gobierno para idear formas de prevenir los ataques terroristas.

Resulta fácil imaginar situaciones en las que se puede aumentar la flexibilidad limitando los derechos individuales y abandonando las normas preestablecidas para la adopción de decisiones, pero no es prudente generalizar a partir de esas excepciones. Un gobierno que se ha jactado constantemente de su disposición para flexibilizar (y a veces violar) la ley a fin de afrontar una amenaza sin precedentes ha llegado a ser tristemente famoso no por su flexibilidad, sino por su rigidez.

¿Podría haber una relación entre la ligera –cuando no hostil– actitud del gobierno de Bush para con la ley y su asombrosa incapacidad para reconocer los errores y arreglárselas para aplicar reajustes del proceso durante su desarrollo? ¿Podría ser que la disposición a contravenir la ley y eludir la Constitución, en lugar de agilidad mental, produzca obstinación e intransigencia?

Así como el cumplimiento de las normas puede mejorar el desempeño por parte del personal de sus funciones en una sala de urgencias de hospital, así también las garantías legales y el constitucionalismo pueden mejorar el desempeño de sus funciones –en particular en una crisis– de los agentes encargados de imponer el cumplimiento de la ley y de los encargados de formular la política de seguridad nacional. Exigir al gobierno que revise la base factual de su decisión de utilizar la fuerza no es una atadura de la que desembarazarse, sino un incentivo para la previsión y un apoyo psicológicamente estabilizante. 

No es probable que un gobierno que adopta habitualmente decisiones fundamentales en materia de seguridad nacional basadas en información no revelada, que nadie, excepto un pequeño círculo de leales partidistas, tiene nunca la posibilidad de evaluar, siga opciones sensatas. La idea de que los agentes del Ejecutivo lucharán más eficazmente contra el terrorismo cuando saben que nadie los ve es inverosímil.

Una presidencia que, tras haber desmantelado el tradicional equilibrio de poderes, nunca está obligada a exponer razones coherentes para sus políticas, no tardará probablemente en tener pocas razones para ello. La contraproducente propensión de semejante poder ejecutivo, no vigilado con rigor, resulta ahora evidente para todo el mundo.

Piénsese en la decisión de flexibilizar las normas relativas a la presentación de pruebas a la hora de decidir encarcelar a sospechosos de terrorismo en la bahía de Guantánamo o en otro lugar. El resultado ha sido el de alentar a los mentirosos a que bloqueen el sistema con desinformación y pistas falsas y al tiempo desanimar a las personas honradas a la hora de informar sobre lo que observen, por miedo a que resulte encarcelado un vecino inocente a consecuencia de apreciaciones erróneas.

Desde luego, el secretismo es necesario para los asuntos de la seguridad nacional, pero un secretismo excesivo propicia que se desvíen unos recursos escasos para perseguir fantasmas y, para eludir los exámenes rigurosos de su actuación, el Ejecutivo acaba inevitablemente ocultándose de sí mismo: por ejemplo, impidiendo que expertos bien informados del Departamento de Estado evalúen independientemente las decisiones adoptadas en el Pentágono. La obligación de consultar a personas independientes e informadas puede ser enojosa, pero puede impedir los malentendidos y acelerar el doloroso proceso de corrección de errores de bulto.

Tras haber invadido un país árabe rico en petróleo que no desempeñó papel alguno en el ataque terrorista del 11 de septiembre de 2001, los Estados Unidos se dejaron arrastrar imprudentemente por la primitiva lógica de sus atacantes, caracterizada por el castigo colectivo y la venganza grupal. Con ello abandonaron el pilar más esencial del Estado de derecho, a saber, la individualización de la culpabilidad.

La de limitar la responsabilidad penal a los perpetradores efectivos, excluyendo cuidadosamente a los miembros de sus clanes y parentelas, constituye una frágil innovación histórica encaminada a interrumpir espirales de violencia sangrienta entre comunidades. Probablemente el Gobierno no dedicó la mayor parte de sus medidas contraterroristas a las operaciones de imposición de la aplicación de la ley, sino a la "guerra" en tierras musulmanas, porque no supo mantener la sangre fría inmediatamente después de los ataques a Nueva York y a Washington.

Con ello confirmó sin darse cuenta la más vil propaganda de los yihadistas, según la cual los musulmanes de todo el mundo pueden llegar a ser blancos de la furia letal de los Estados Unidos. La forma más segura de provocar la resistencia violenta es la de comunicar a los afectados que nada pueden hacer personalmente para no verse atacados. Ésa es otra razón por la que la contravención de las normas y protocolos heredados en nombre de la seguridad nacional ha empeorado catastróficamente la amenaza terrorista.

Vicentico: Acá hay algo




Como es habitual cada vez que habla: infinitamente mejor que leer a tantos de quienes nos rodean. Mucho que aprender de él, sobre la necesidad de repensar la legalidad, la misión del artista, Kirchner, la división del mundo entre buenos y malos, la tristeza infinita.
(fragmentos tomados de la Rolling Stone Latinoamérica, Sept. 2007)


A mí me daban ganas de que “Los caminos de la vida,” por ejemplo, fuera escuchado no por los pibes sino por gente de otra edad, gente más grande. Este club donde viene a jugar mi hijo es un club de barrio total y a mí me hace feliz que las señoras me vengan a saludar. Sé que en algún momento yo les voy a poder decir: “Señora, hay muchas cosas que yo veo de usted y de su mundo que no están buenas.” No es que quiera pordebajearla, pero por ahí puedo hacerle entender que fumar porro no está mal…Pero eso no se lo quiero decir a un pibe de 18 años que ya lo sabe, yo se lo quiero decir a una mamá de 50, y que no le queme la cabeza al hijo. Esa pelea me interesa mucho darla.

Lo sientes como una especie de misión?

No, no diría tanto, “misión” es una palabra con demasiada solemnidad, pero sí creo que puedo ser alguien capaz de transmitir una idea. A ver: yo soy un freak total, soy un gordo fumón, que nunca estudió, nunca hizo un carajo, pero llegué hasta acá y estando acá yo le puedo decir: “Señora, si su hijo se fuma un porro en vez de cagarlo a trompadas o llamar a la policía, haga otra cosa; pregúntese si no puede estar buenísimo, si no es interesante, si esto no nos cambia la vida, si en esto no hay un camino diferente; qué se yo.” Para eso estos discos, para poder llegar hasta otra gente. Está mal que esté diciendo esto.

Por?

Porque nunca lo digo, y cuando lo digo nadie me cree. Esto fue un plan pensado y ejecutado por mí. Si me ponía a hacer punk rock no iba a llegar mucho más allá de donde ya había llegado.



Mi modo de vida sigue siendo el rock

Que es?

Yo nunca voy a trabajar en un banco, nunca voy a votar, los partidos no me representan porque hago cosas ilegales, tengo mi familia y la cuido como su fuera oro, y toda mi familia va a estar protegida y nunca voy a bardear ahí. Después, mi modo de vida es estar contra el mainstream, pero del mainstream de verdad, no del mainstream de las compañías, entendés? El mainsteam de las compañías es falso, porque todos queremos vender discos, los Redondos quieren vender discos y yo quiero vender discos. Uno lo lleva a la disquería, a mí me lo lleva Sony BGM, y me dan plata. No tengo un problema ahí, pero sí tengo un problema, cómo decirte, con Kirchner no voy a sentarme nunca a hablar.

No te sentarías a su mesa.

No voy a ir a tocar a la Casa Rosada, así Kirchner sea buena onda o mala onda, y no voy porque es un lugar con el cual yo no puedo estar nunca de acuerdo, porque nunca voy a estar de acuerdo con nadie que haga política; la política no forma parte de mi mundo ni va a formar parte nunca, ni la izquierda ni la derecha, todo me parece falso, equivocado. Ya la conocí por adentro, cuando era pibe que militaba en partidos de izquierda. No sirve. Yo creo que el cambio y la revolución se pueden hacer desde un lado más hondo que todo eso. Ahí conmigo hay cero posibilidad de transa.

El cambio así planteado, sigue siendo una categoría suficiente?

Sí, desde luego, todavía las cosas pueden cambiar.

Podríamos empezar por preguntarnos cuándo y cómo…

Esto va a cambiar cuando legalicen la marihuana. No lo digo por el típico “eh, loco, legalícenla.” Me refiero a cuando estemos conectados con algo dentro de cada uno de nosotros y seamos más los buenos que los malos…

Vamos por los buenos, quiénes son?

La gente que busca hacer cosas. Yo hago canciones y me interesa que suenen lindas. Vos hacés notas y querés que te queden bien. Otro hace cine. Otro pinta. Los buenos somos muchos y simplemente tratamos de hacer cosas buenas.

Listo, y los malos?

Hay gente que hace maldades ínfimas y hay gente que hace maldades gigantes. Maldades inmensas, como crear una guerra y mandar a matar a todo el mundo en los países que invaden; y hay maldades más pelotudas, como tener un programa de chismes en América y dedicar tu vida a bardear a los demás. Vos lo ves a Rial, pasás por el programa de él y el tipo está: bla bla bla…haciendo el mal. A eso vas a dedicar tu vida? No, dejame de joder…





Me di cuenta de que el mosh y el auge y la furia, todo eso que nos hacía tan bien, ese entregar y entregarme tanto, bueno, era un error.

Por qué?

Porque le estaba quitando magia a la cuestión. Está bien que uno vaya por el lado de la famosa entrega del artista, estilo, “uh, qué entrega tiene este tipo.” Pero cuando te entregás de más, se pierde un poco de magia y todo acaba en un emparentamiento de lo más barato, y eso se une con pordebajear, con decir cosas de la manera en que todos están esperando que las digas y eh, a ver esas palmas…! Entonces, ese es el punto en donde todo se vuelve reaccionario.

Entonces?

Yo quiero más silencio, una especie de reflexión más emocional, que las cosas no pasen por decir lo que vamos a hacer: “ahora me tiro al público,” “ahora hacemos coros.” Prefiero dejar lugar para que el otro escuche música, que la gente descubra los tonos del timbre del cantante y que eso te lleve hacia algún lado más profundo que ese otro al que puede llevarte la arenga loca y al pedo.

Tu voz se lamenta de qué?

Si le vamos a poner a mi voz un nombre que no es, prefiero ponerle “tristeza infinita.” Mi vida no es una tristeza infinita, pero hay un punto en que si vos te quedás solito en el universo y te mirás, eso es tristeza infinita.

24/9/2007

Prohibiciones judiciales de abortos legales


Por Roberto Gargarella y Monica Roa * Publicado en Pagina 12, lunes, 24 de Septiembre de 2007

El derecho tiene como misión servir a la igual libertad y dignidad de las personas. Los jueces, dentro de ese contexto, cargan con una responsabilidad extraordinaria: la Justicia es la rama del poder que ha sido preparada para reaccionar cuando todos los demás motores y controles (políticos) han fallado. A la Justicia le corresponde aparecer y actuar como última valla de defensa de los derechos de los más desprotegidos. Los jueces están libres de presiones electorales: ellos no son nombrados ni pueden ser removidos por mayorías de ningún tipo. Ellos son la garantía de que se va a asegurar la libertad y dignidad de todas las personas, bajo cualquier contexto. Sin embargo, contra lo que debería esperarse, la Argentina viene siendo escenario de una situación curiosa: como en otras áreas del derecho (la relacionada con la protesta social por ejemplo), y en vez de liderar la lucha por la protección de derechos, los jueces se han puesto a la cabeza de un movimiento hostil a sus básicos deberes de justicia.

¿Cuáles han sido los argumentos utilizados por estos jueces en contra del aborto legalmente reconocido en la Argentina (según el art. 86 del Código Penal, cuando la vida de la madre está en riesgo o por violación de una mujer “demente” o “idiota”)? En ocasiones, los jueces han señalado que impidieron el aborto legal como una “consecuencia inevitable de sus creencias religiosas y formación católica”. En estos casos, donde el juez tiene una clara imposibilidad de administrar justicia sin que sus creencias personales contradigan lo ordenado por la ley, la recusación, remoción o investigación disciplinaria del juez parece la salida que corresponde: los jueces están para resguardar la Constitución y no sus creencias personales.

Algunos jueces han argumentado que el aborto es siempre inconstitucional, por vulnerar el derecho a la vida del no nacido, derecho que tiene una jerarquía especial sobre los demás derechos constitucionales y que debe respetarse de manera absoluta y sin excepciones. Defender esta posición requiere demostrar que otros derechos que podrían considerarse relevantes dentro del debate, como el derecho a la igualdad, a la dignidad y a la integridad de la mujer, no deben ser siquiera considerados, o si lo son, no presentan una fuerza suficiente como para desvirtuar la protección total y absoluta de la vida del no nacido, incluso por encima de la vida de la mujer en embarazo. Sin embargo, no existe ninguna sentencia de constitucionalidad en el mundo que haya admitido la penalización total del aborto, entre otras razones porque abogar por la prevalencia absoluta del derecho a la vida implicaría eliminar figuras como la legítima defensa o el estado de necesidad, que todos aceptamos sin problemas.

Finalmente, contra los jueces que han pretendido apoyar su decisión en el derecho internacional de los derechos humanos, debe señalarse que demuestran un desconocimiento total de la manera en que este derecho se ha interpretado vis-à-vis otros derechos en materia de aborto. Todos los organismos y autoridades de derechos humanos, sin excepción, han establecido en diferentes tipos de pronunciamientos que el derecho a un aborto en circunstancias extremas se basa en el reconocimiento de la titularidad de la mujer de derechos humanos clásicos como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal y el estar libre de violencia, entre otros (i.e., ver la decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en 2005, contra el Estado peruano, que no garantizó el aborto de un feto anencefálico; o la reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Estado polaco, en el 2006, por no haberle garantizado el aborto a una mujer que perdió la visión por causa del embarazo).

Los y las jueces tienen la obligación moral de hacer un examen de conciencia y determinar de buena fe cuál es la manera en que en adelante van a administrar justicia para este grupo de mujeres a las que la sociedad no ha sabido proteger.

* Doctor en derecho y directora de Programas de Women’s Link Worldwide, respectivamente.

El juez John Stevens, “el disidente” dentro de la Corte norteamericana, y el adiós a las políticas de la igualdad.



En la revista del New York Times de hoy, hay un reportaje al Juez de la Corte John Paul Stevens, “the dissenter.” El reportaje lo hace Jeffrey Rosen, un buen académico, profesor en la George Washington University. Stevens nunca concede entrevistas, pero le abrió una excepción a Rosen.
Stevens, el miembro más viejo de la Corte (tiene 87 años), llegó a la misma en 1975, elegido por Gerald Ford en razón de sus credenciales de conservador y Republicano moderado. Desde hace unos años, sin embargo, se convirtió en el símbolo del liberalismo dentro de la Corte –hoy una minoría que viene perdiendo consistentemente en votaciones 5 a 4. En el año 2004, ésta situación se daba en un 55% de los casos. Actualmente, ello ocurre en un 80% de ellos.
Algunas de las decisiones recientes más divididas, aparentemente, terminaron generando tensión dentro del tribunal, como pocas veces en la historia del mismo. El fallo sobre el sistema educativo en Seattle (invalidando un modesto esquema de acción afirmativa) llevó a Stevens a sostener que era su “convicción” que “ninguno de los miembros de la Corte a la que llegué en 1975 hubiera estado de acuerdo con esta decisión.”
Notablemente, sin embargo, Stevens se irrita cuando Rosen le pregunta si es un “líberal”: “I don’t think of myself as a liberal at all” –afirma Stevens, alterado: de ningún modo. Dice que se considera un juez conservador, entendiendo por esto alguien que sigue los precedentes judiciales, y que respeta las decisiones de los órganos cuya legitimidad proviene del pueblo. No se considera progresista –da como ejemplos su defensa del libre mercado, y su creencia de que las leyes de salario mínimo no son convenientes- y entiende que el hecho de que haya pasado a simbolizar el ala más liberal dentro de la Corte se debe, simplemente, a la creciente (y radical) conservadurización de quienes lo rodean. “No creo que mis votos representen un cambio en mi forma de pensar. Simplemente estoy manifestando mis desacuerdos con los cambios que los otros están impulsando.” Y luego agrega: “Incluyéndome a mí, cada juez que fue nombrado en la Corte desde (1971) ha sido más conservador que su predecesor, con la excepción, tal vez, de la Jueza Ginsburg.
Hoy, de todos modos, es el juez que firma más opiniones disidentes; el más firme defensor de los derechos de las minorías; y el principal controlador de los límites de la acción del Ejecutivo. Fue él, por ejemplo, quien lideró las dos opiniones de la Corte, contra Bush, en relación al trato ofrecido a los “combatientes enemigos en la guerra del terror.” Y la defensa consistente de los precedentes, hoy, implica una apuesta por la preservación de una línea jurisprudencial relativamente liberal, armada piedra sobre piedra a lo largo de 40 años.

22/9/2007

Dos viejas cancioncitas



BELLA CIAO

Questa mattina mi sono alzato.
O bella ciao, bella ciao, bella ciao, ciao, ciao.
Questa mattina mi sono alzato,
e ho trovato l'invasor.

O partigiano portami via
O bella ciao, bella ciao, bella ciao, ciao, ciao.
O partigiano portami via
qui mi sento di morir.

E se io muoio de partigiano
O bella ciao, bella ciao, bella ciao, ciao, ciao.
E so io muoio de partigiano
tu mi devi seppellir.
...

E seppellire lassú in montagna
Oh bella ciao, bella ciao, bella ciao, ciao, ciao.
E seppellire lassú in montagna
sotto l'ombra di un bel fior.

Così le genti che passeranno
O bella ciao, bella ciao, bella ciao, ciao, ciao.
E la genti che passeranno
mi diranno: "oh che bel fior".

E questo è il fiore del partigiano
¡Oh! Bella ciao, bella ciao, bella ciao, ciao, ciao.
E' questo il fiore del partigiano
morto per la libertà.

...E questo il fiore del partigiano
morto per la libertà.
Morto per la libertà.

Se la puede escuchar en gran versión de Goran Bregovic
http://es.youtube.com/watch?v=S3K8NYw8U7c&mode=related&search=


GALLO ROJO (LOS DOS GALLOS)

Cuando canta el gallo negro
Es que ya se acaba el dia
Si cantara el gallo rojo
Otro gallo cantaria
Ay! si es que yo miento
Qu'el cantar qué yo canto
Lo borre el viento
Ay! qué desencanto
Si me borrara el viento
Lo que yo canto.
Se encontraron en la arena
Los dos gallos frente a frente
El gallo negro era grande
Pero el rojo era valiente
Se miraron a la cara
Y ataco el negro primero
El gallo rojo es valiente
Pero el negro es traicionero
Gallo negro, gallo negro
Gallo negro, te lo advierto
No se rinde un gallo rojo
Mas que cuando està ya muerto

Éste tema y otros afines en
http://lacucaracha.info/scw/music/index.htm

Referéndums y medio ambiente en Perú (del corresponsal Heber Joel)



La actitud del gobierno peruano frente al referéndum promovido por las municipalidades de los distritos Carmen de la Frontera, Ayabaca, y Pacaipampa revela antes que un legitimo interés en que no se altere el orden público, o se afecte la inversión privada, el rechazo a la critica y a la deliberación como instrumentos de la democracia.

El mito del desarrollo

Durante los 90's en el Perú se impuso una política de apertura comercial que era un calco de las recetas previstas por el Consenso de Washington. Esta recepción acrítica de las políticas económicas motivó que en muchos casos las iniciativas comerciales que lideraba el gobierno se llevarán a cabo sin considerar su impacto en la población, especialmente en la de menores recursos, al tiempo que éstas fueran matizadas (característica propia de un "país al margen de la ley") con actos de corrupción que trajeron como consecuencia su desprestigio y rechazo por parte de la ciudadanía.

Durante esos años se plasmo la idea de que el desarrollo era posible más allá de las libertades políticas, y que a diferencia de lo que sostenían los sectores de izquierda, la clave estaba en el mayor crecimiento económico. La tesis "liberista" afecto no sólo la integridad de sendas instituciones, sino -lo más importante- la integridad de una cultura afincada en la defensa de los derechos.


"Ello tienen voz"

El punto central, amen de otros temas, que se nos plantea en el presente caso es el de la validez o invalidez del referéndum. Voceros del gobierno han alegado que esta iniciativa no sólo es inconstitucional, sino que es además "subversiva", en tanto alienta mensajes que van en contra del crecimiento y modernización de Estado. Los que están a su favor, replican en cambio que el referéndum es perfectamente valido, y que al margen de si los pobladores de las estas regiones tienen razón o no, lo que se debe asegurar es la mayor amplitud de voces posible.

Al respecto, es importante recordar que en democracia no sólo habla el Estado. Es más, por lo general su voz es la que menos trascendencia tiene, puesto que a diferencia de la de los ciudadanos ésta no es autónoma, sino que se encuentra coligada con el deseo, anhelos y objetivos de estos. En democracia son los ciudadanos quienes a través no sólo de sus representantes deciden el rumbo político de la sociedad.

La democracia demanda, por tanto, debate, polémica, intercambio de ideas, sean éstas del calado que sean, y que más allá de los caprichos u objetivos de quienes ejercen el poder, se imponga una ética de apertura y pluralismo, que lleven -incluso que lleven- en algunos casos a tomar decisiones que afecten los nobles objetivos del gobierno.

21/9/2007

Sagués, N. vs. Verbitsky, H., sobre sentencias exhortativas




Lo que dice Sagués

En su texto “Las sentencias constitucionales exhortativas,” aparecido en Estudios Constitucionales (año 4, n. 2, Univ. de Talca, 2006), el constitucionalista Néstor Sagués presenta algunos argumentos en contra de fallos como "Verbitsky" y, en general, contra sentencias de tipo “exhortativo” como las que allí aparecieron.
Según su argumento central, salvo que “un texto constitucional expreso habilite la facultad de un tribunal para actuar de ese modo, no cabe reconocerle tal competencia, que importa en definitiva un juego dialéctico de velada declaración de inconstitucionalidad, pero sin declaración sincera de inconstitucionalidad.” Para él, una sentencia exhortativa (como la que aparece en Verbitsky) “padece de una seria debilidad jurídica” dado que la Corte “exhorta al legislador al cambio de una norma partiendo –básicamente- de conjeturas, como que esa norma (a la que el tribunal formalmente no declara inconstitucional) parece inconstitucional, o puede llegar a ser inconstitucional.” “Tales presunciones” –agrega- “no configuran un dato jurídico cierto y concluyente de inconstitucionalidad que justifique el tribunal requiera al legislador, casi por precaución, nada menos que sustituya la norma del caso.” Todo ello obliga a los poderes políticos a “extremar su capacidad imaginativa para acertar acerca de cuáles son las reglas locales que cabe sustituir, y con qué otro contenido normativo.” Se pasa así –nos dice- a una “curiosa” y más complicada clasificación, respecto de la constitucionalidad de una norma, en vez de la “binaria básica” (“reglas constitucionales-reglas inconstitucionales”).

Cuatro argumentos en contra de lo que dice Sagués.

1) Apoyo textual. En primer lugar, cabría preguntarle al constitucionalista cuál era el “texto constitucional expreso” que habilitó la práctica del control constitucional en la argentina durante más de cien años (aceptando lo que no acepto, y es que ello ha quedado finalmente aclarado, textualmente, luego de la última reforma constitucional). Ello porque la supremacía constitucional establecida en la Constitución de 1853 no significaba de ningún modo que al Poder Judicial le correspondía el poder que se auto-arrogó centenariamente, es decir el poder de invalidar las leyes que considere contrarias a la Constitución. En definitiva, aquel poder se ejerció durante más de un siglo sin apoyo constitucional expreso.
2) Separación de poderes. La visión de Sagués parece implicar una teoría de la “separación estricta” de poderes, que es rechazada por nuestro constitucionalismo –un constitucionalismo que se organiza a partir de la idea de los “frenos y contrapesos.” El modelo de los “frenos y contrapesos” ideado por James Madison no sólo no rechaza sino que auspicia y se alimenta del diálogo y la mutua corrección entre los poderes. Lo que se espera (y no, lo que se rechaza) es que cada rama del poder interfiera parcialmente (como exigía Madison) con las otras, impidiéndoles actuar en contra de la Constitución, y ayudándolas a actuar conforme a ella.
3) Derechos. En casos de “litigación compleja” o de “litigio estructural,” como los que aparecen en “Verbitsky” o en “Mendoza” –casos que, por su extrema complejidad, involucran a una pluralidad de actores; que requieren de decisiones de largo plazo; y respecto de los cuales todos tenemos información limitada- intervenciones como las auspiciadas por la Corte Argentina ayudan a la protección de derechos. La actuación “binaria clásica” es mejorada, en la medida en que la justicia haga lo que hizo la Corte argentina en estos casos, es decir, apoyar la construcción de una decisión más afín a la Constitución: ello, convocando a las partes, obligándolas a reunirse, exigiéndoles informes periódicos, haciendo públicas las informaciones que recoge.
4) Democracia. La visión de la democracia que parece suscribir Sagués es una según la cual el pueblo –actuando a través de sus representantes- acierta o se equivoca en sus decisiones constitucionales, y en donde quienes determinan si el pueblo se equivoca o acierta son los jueces. La visión de la democracia que propondría, contra aquella, es una basada en la deliberación colectiva, en donde los jueces no le imponen a nadie sus puntos de vista, sino que ayudan a los ciudadanos y sus representantes a construir decisiones compatibles con la Constitución

19/9/2007

Sobre la espontaneidad del debate y la reglamentación de las avenidas (gentilmente, de Eleonora Rabinovich)

Definitivamente creo que el Estado debe intervenir activamente para promover una mayor democratización del debate público. Hablar de espontaneidad me parece -de mínima-un argumento ingenuo. El debate supuestamente "espontáneo" no hace otra cosa que excluir voces permanentemente y reservar las avenidas para ciertos discursos, con criterios que no siempre (y habitualmente no) respetan pautas mínimas de interés público. (Digo esto esperando que nadie me responda con el argumento de que lo que hoy vemos en los medios es siempre el fruto de una demanda masiva, democraticamente expresada en los indices de audiencia y que los medios responden a los intereses de la mayoria y no de una elite que pretende imponer sus gustos, bla bla. o sea, el argumento recurrente de los programadores.Me adelanto diciendo que en todo caso el rating o el consumo refleja opciones frente a una oferta bastante homogenea y que ademas, aunque no fuera asi, existen necesidades que tienen los ciudadanos y ciertos estándares que el Estado debería atender y únicamente el Estado puede atender. Fin de la disgregación).

Volviendo donde estaba, es decir, el mercado por si solo no garantiza ni un acceso democrático a los medios y la agenda pública, ni un resultado democrático de ellos. Y pretender que la cuestion se reduce a optar entre "el (espontaneo) mercado" o un "estado autoritario" me parece que es desconocer la gran cantidad de alternativas que tiene un estado para intervenir democráticamente en comunicación. Por ejemplo, subsidiando ciertas voces que no pueden autofinanciarse, reforzando canales comunitarios, eligiendo criterios que no tengan que ver unicamente con el dinero para la concesión de licencias, garantizando no solo distintos dueños sino también distintos "tipos" de propiedad en los medios (y por ende, distintos "modelos" de medios), promoviendo canales públicos no gubernamentales de calidad, estableciendo cuotas de pantalla en el cine, y ni hablar del acceso, en términos de educación/brecha digital, etc etc. hay bibliografía profusa en este sentido, y experiencias que algunos países "modernos" y plurales han adoptado.

Por otro lado, y yendo un paso más, el Estado -y sobre todo cuando hablamos de comunicación moderna- definitivamente sí "asigna" el uso de la palabra. Cuando asigna/prorroga las licencias de radiodifusión, por ejemplo. Continuando con la quizás infeliz metáfora del profesor en el aula, el problema es saber si lo hace para proteger y garantizar un espacio de discusión colectiva, o para privilegiar a unos cuantos alumnos. Es decir, obviamente con la simple intervención del Estado en estos temas no es suficiente ya que la misma debe estar fundamentada en determinadas orientaciones para que sea verdaderamente democratizadora.

Sobre la agenda nacional vs. local:
No me convence eso de dejarle a ciertos grupos la influencia local mientras la espontaneidad del mercado determina la agenda nacional. Me parece insuficiente, o no termino de entender la propuesta. por poner un ejemplo, las radios comunitarias son muy importantes (imprescindibles) pero de lo que se trata, creo, es de construir una agenda pública lo más inclusiva posible.
(Y cuidado, que estas discusiones van a ser cada vez mas importantes, sobre todo frente al escenario que se pronostica con la hiperfragmentacion de las audiencias. Es interesante ir pensando que va a pasar con la robustez del debate público cuando cada uno (o mejor dicho, los que puedan) tengan su servicio "a la carta". Fin de la disgregación II).

Sobre la publicidad oficial:
Dicho todo esto, es hora de agregar que no me parece que la publicidad oficial sea el mejor de los mecanismos para garantizar la pluralidad/diversidad de voces, aunque sí se puedan establecer mecanismos que tiendan a una mayor equidad en el reparto. Si entendemos que la PO cumple (idealmente, claro) una función muy importante como canal de comunicación y como herramienta de gestión de gobierno (si pensamos en las campañas de salud, educación, etc etc. obviamente no estoy hablando de las campañas de autopromoción de funcionarios o politicos) y que debe guiarse -primordialmente- por criterios que le permitan cumplir esos (importantes) objetivos. No estoy diciendo que una regulación establezca que la PO deba guiarse únicamente por criterios de rating y circulación, pero necesariamente debería tener en cuenta a qué público quiere impactar, aunque en el camino sea importante buscar una distribución más "equitativa". Tampoco estoy de acuerdo con la Corte cuando dice que el Estado "puede o no" dar publicidad oficial, por la misma razon. Me parece que la gran desnaturalización que tuvo el reparto de la pauta nos ha hecho olvidar la función positiva que podría cumplir.

(perdon por la longitud, pero me entusiasmé....)




18/9/2007

Cifras en respaldo de la justicia restaurativa



Estos son algunos de los resultados de una revisión de literatura empírica realizada por B. Poulson, sobre investigaciones realizadas en los Estados Unidos, Canadá, Inglaterra y Australia, entre un total de 4602 personas, incluyendo víctimas y ofensores, participantes de procedimientos penales tradicionales, y procedimientos de justicia restaurativa. En el resumen de sus conclusiones, Poulson sostiene que “las cifras en esta investigación son consistentemente favorables a los sistemas de justicia restaurativa, cuando se los enfrenta a los sistemas judiciales tradicionales.” Ello así, tanto si se toman en cuenta los “resultados (de estas investigaciones) en términos de equidad, responsabilización, satisfacción de las partes, constricción y perdón, bienestar emocional, y sentimientos de seguridad.” Las respuestas favorables a los sistemas restaurativos son consistentes y contundentes. Sólo para mencionar algunos ejemplos al respecto, podría decirse que el 82% de las víctimas y el 91% de los ofensores consideran a los programas de de justicia restaurativa como equitativos; mientras que sólo el 56% de las víctimas y el 78% de los ofensores dicen lo mismo respecto de los sistemas tradicionales. Por otro lado, el 78% de las víctimas y el 84% de los ofensores se muestran satisfechos con los modos en que su caso fue tratado por los procedimientos de la justicia restaurativa, mientras que sólo el 56% y el 73% de víctimas y ofensores dicen lo propio, en relación con los procedimientos judiciales tradicionales. Más aún, solo el 15% de las víctimas se mostraron temerosas de una revictimización, luego del recurso a procedimientos de justicia restaurativa, mientras que el 34% de los que habían recurrido a un juicio tradicional mostraban ese temor.



Las conclusiones a las que llegan H. Strang y L. Sherman, en sus estudios empíricos, ofrecen resultados similares a los ofrecidos por Poulson. Strang y Sherman muestran la existencia de cifras consistentemente favorables a los procedimientos de justicia restaurativa sobre los procedimientos judiciales tradicionales: “Las vícitimas dicen que alcanzaron mucha más ‘justicia’ en este tipo de procedimientos restaurativos que lo que sostienen las víctimas que recurrieron a procedimientos judiciales comunes (Strang and Sherman 2003, 15). Según estos autores, hasta la fecha se han llevado a cabo numerosos estudios tratando de reconocer los modos en que los procedimientos de justicia restaurativa violan los derechos de víctimas y ofensores. Sin embargo –concluyen- hay muy poca evidencia acerca de la existencia de algún daño resultante del recurso a tales procedimientos, al mismo tiempo en que no se encuentra evidencia alguna de violaciones de derechos de ninguna de las partes (ibid., 38).

Poulson, B. (2003), “A Third Voice: A Review of Empirical Research on the Psychological Outcomes of Restorative Justice,” Utah L. Rev. 167.
Strang, H. & Sherman, L. (2003), “Repairing the Harm: Victims and Restorative Justice,” Utah. L. Rev. 15.

17/9/2007

Políticas Penales y Justicia Social/Continúa



En su libro The Rich Get Richer While the Poor Get Prison, que lleva 8 ediciones (la última de 2007), Jeffrey Reiman insiste con una tesis curiosa, según la cual “el sistema de justicia criminal fracasa en su lucha contra el crimen, a la vez que deja en claro que el crimen es producido por los pobres. Esto conlleva la imagen de que el real peligro para los americanos decentes, que acatan la ley, viene de abajo, y no de arriba en la escala económica. Esta imagen santifica el statu quo con sus disparidades de riqueza, privilegios y oportunidades, y así sirve al interés de los ricos y poderosos de América –los mismos que podrían cambian el sistema de justicia criminal si estuvieran realmente insatisfechos con él.”

Reiman aclara de inmediato dos cosas. Primero, nos dice que él no suscribe una tesis conspirativa, como la que diría que “los ricos y poderosos, intencionalmente, provocan que el sistema fracase, para obtener los beneficios derivados de ello.” Más bien, lo que afirma es que el sistema, tal cual hoy existe, “ha ido creciendo pieza a pieza con el correr del tiempo, y habitualmente movido por las mejores intenciones. El resultado no intencionado y no planeado del mismo, es un sistema que no sólo fracasa en la reducción del crimen, sino que lo hace en un modo que sirve a los intereses de los ricos y poderosos.” Segundo, Reiman mantiene que su tesis se distingue de la tesis marxista más habitual, que tiende a ver “al sistema de justicia criminal como sirviendo a los poderosos a través de la ‘exitosa’ represión de los más pobres.” Su visión, en cambio, viene a decir que el sistema sirve a los poderosos a través de su ‘fracaso’ en la reducción del crimen, antes que a través de su éxito.”



El párrafo que sigue proviene de las conclusiones de Bárbara Hudson a su trabajo Penal Policy and Social Justice, MacMillan Press 1993:

"A pesar de la enorme actividad desarrollada tanto en la práctica penal como en el discurso penal, la justicia criminal continúa siendo enormemente defectuosa…las prisiones continúan estando llenas de sujetos que han cometido daños menores a la propiedad; el sistema penal no distribuye los castigos de modo equitativo, dado que los ricos continúan recibiendo multas, decisiones judiciales que se suspenden o procedimientos administrativos, mientras que los pobres, los que sufren desórdenes mentales, los miembros de la comunidad afroamericana, y los inmigrantes son objeto de procesos penales y prisión…; el sistema no ha ganado en legitimidad, ya que los están en prisión se muestran cada vez más predispuestos a amotinarse, mientras que el público aparece cada vez más crítico de la policía, los tribunales, los servicios correccionales... Cualquiera sea el estándar utilitario o sociológico que se tome en cuenta –reducir los riesgos de la opresión estatal, aumentar el dominio de cada uno sobre su propia vida, promover la cohesión y la armonía sociales, contribuir a la justicia social– la justicia criminal se muestra no sólo inefectiva sino también perniciosa…La práctica penal contemporánea fracasa en satisfacer todo estándar de justicia social, como también fracasa en asegurar un trato justo y equitativo a los que cometen ofensas, en tratar de modo igual a las ofensas equivalentes, y en no penalizar a las personas por quiénes son o qué son, sino sólo por lo que han hecho…Una demostrable sobre-representación de afroamericanos, inmigrantes, desempleados y pobres dentro de la población carcelaria deja a los sistemas penales abiertos a la sospecha de que… reservan las prisiones para reprimir a los desafectados, coercionar a los indigentes y encerrar a los indeseados."

15/9/2007

Publicidad sin derecho (va de nuevo). Publicado en Revista Ñ, 15/9/07

La publicidad aparece, cada vez más, como una forma sofisticada y particularmente dañina del engaño. Como tal, y en la medida en que el daño que genere sea relevante, ella amerita reacciones públicas severas, como cualquier daño grave. Sin embargo, y contra dicha posibilidad, acostumbramos a ver premios y aplausos que festejan la publicidad, en razón de su carácter original, su gracia, o la calidad de las imágenes a las que apela –recompensas que se asignan con completo descuido de los fines que la publicidad persigue y los efectos reales que provoca. Lo preocupante, por tanto, no son los premios –galardones que los mismos publicitarios suelen otorgarse- o los aplausos ocasionales con que a veces celebramos un anuncio, sino la impunidad que el Estado garantiza para actividades que provocan daños.

Los daños aquí referidos son demasiado comunes, y derivan de avisos que incluyen informaciones falsas o datos equívocos, que inducen a la confusión y el embuste del consumidor. Los ejemplos en los que podemos pensar son muy diversos: desde el casi inocuo caso de la zapatilla que se presenta como interminable y no lo es; al más interesante caso del alimento fundamentalmente dañino para la salud, pero que se promueve como indispensable; o el más conocido caso de los Bancos que sugieren contar con un sólido respaldo exterior pero que, a la primera crisis del 2001, ignoran al afiliado al que le sonreían y miran para algún otro lado cuando se les pregunta por el prometido respaldo exterior.

El problema en cuestión no es meramente moral, pero también es moral. Moral no en el sentido de la moral, digamos, de la fe católica, ni moral en el sentido de una inasible “moral media.” El problema es moral entendiendo por moral aquello que nos debemos los unos a los otros: un mínimo de cuidado y consideración, que se relaciona con la elemental idea liberal de no causarnos daños los unos a los otros. En este sentido, tanto por la amplitud y profundidad de los fraudes que contribuyen a generar, como por su nivel de indiferencia respecto de las responsabilidades que les competen, muchos publicitarios pueden ser señalados como partícipes de una actividad inmoral. Esto es así, conviene repetirlo, en razón de los perjuicios que ayudan a causar, y sin tomar en absoluto en cuenta (algo que conviene dejar para otro momento) el contenido particular de las imágenes o mensajes a los que los “creativos” locales suelen apelar en sus comerciales -mensajes cargados de altas dosis de adolescente sexismo, a la vez que excluyentes, de manera violenta, en materia racial.

El problema que aquí interesa, sin embargo, no es moral sino legal. El derecho tiene una relación antigua con el “discurso comercial,” al que ha considerado desde siempre como un discurso “menor” o “bajo” (low speech). Que el discurso comercial sea considerado “bajo” significa que, por la naturaleza del mensaje en juego, el derecho no ve al mismo como merecedor del extraordinario nivel de protección que reserva para otro tipo de expresiones (políticas, artísticas). La distinción más importante, sin embargo, suele venir después, y es la que diferencia entre publicidades sobre actividades legales y basadas en información veraz, de aquellas otras que se refieren a actividades no legales o que se apoyan en datos falsos o informaciones engañosas (false, deceptive or misleading speech). Al respecto (en casos como Central Hudson, resuelto por la Corte Suprema norteamericana), se señaló que la idea de libertad de expresión incorporada en la Constitución obliga a tener una mirada estricta sobre aquellas publicidades lindantes con la falsedad. Si la Constitución se preocupa por el “discurso comercial” –se sostuvo entonces- ello se debe a la “función informativa de la publicidad.” Por ello mismo –supo concluir la Justicia - “no puede haber ninguna objeción constitucional a la supresión de mensajes comerciales que tienden más a engañar que a informar al público.”
Decir lo anterior, conviene aclararlo, no niega sino que respalda la búsqueda de herramientas políticas -como las que en algún momento existieron- destinadas a sancionar políticamente a aquellos funcionarios públicos que actúan a partir del engaño. Lo que aquí se pretende es negar lo opuesto, es decir, la idea según la cual, dada la especial gravedad del engaño que se produce en política, nuestro trabajo crítico tiene que concentrarse de modo excluyente en las manifestaciones políticas del engaño, olvidando las que se suceden cotidianamente en otras esferas, con resultados también graves y dañosos.

Las respuestas que corresponde dar, frente a la publicidad falsa o engañosa, son diversas y dependen de la gravedad del caso de que se trate. De todas formas, tales respuestas deberían caracterizarse por su carácter fundamentalmente expresivo: lo que se pretende es dejar en claro que estamos dispuestos a asegurar las bases elementales del respeto mutuo, y a asegurarnos –a todos, pero especialmente a los miembros más desaventajados de la sociedad- que nadie se aproveche de nuestra buena fe, a partir de cualquiera de las formas graves del engaño. Actuando de esta forma dejaríamos en claro la existencia de un compromiso público con la idea de que nos consideramos merecedores de un igual respeto, y que entendemos que es una falta grave el que se tomen ventajas indebidas de otros, a través de un uso masivo e incontrolado de la mentira.

Las respuestas que puede reservar el derecho frente a la falsedad comercial pueden ir desde las más obvias -la prohibición lisa y llana de la publicidad engañosa - a las sanciones económicas a todos los agentes involucrados en la producción de tales farsas. Pero estas respuestas pueden incluir, también, y tal como lo reconoce el derecho internacional, la obligación de que las empresas brinden la información relevante que han decidido ocultar –por ejemplo, información sobre los efectos perjudiciales de ciertos alimentos; o datos precisos que transparenten los vínculos reales de una cierta entidad bancaria con su entidad madre ubicada en el exterior.

De lo que se trata, en definitiva, es de contradecir la práctica hoy reinante, que admite livianamente el deslizamiento cotidiano desde la información al engaño –una práctica que involucra la producción de perjuicios graves, y que encuentra en el Estado a un cómplice descuidado, indiferente. El poder público debe cambiar su actitud y dejar en claro en qué lugar se ubica: en el de privilegiado y poderoso custodio de los derechos de cada uno, o en el de complaciente aliado de quienes mintiendo golpean sobre esos mismos derechos.

14/9/2007

Más desempleo, más presos

“Luego de revisar dieciséis estudios sobre la relación entre ingreso, desigualdad y crimen, Steven Box concluyó que el ingreso desigual -antes que la pobreza - se encuentra fuertemente correlacionada con la actividad criminal…y que durante (los períodos de) recesión había un incremento tanto en el crimen convencional como en el white collar crime.” "Más todavía, un análisis anterior desarrollado por Hale, vinculando el desempleo y los aumentos en la población carcelaria, había ya demostrado la existencia de un extendido consenso reconociendo que “el aumento del desempleo está correlacionado con el aumento en la población carcelaria, con independencia de la tasa de criminalidad” (!!!!!) "En tiempos de crisis económica, las sociedades devenien menos tolerantes y sancionan a los ofensores de modo más severo. Para explicar este fenómeno, se sugieren dos razones. En primer lugar, que en tales tiempos se percibe una mayor necesidad de regular y re-estructurar la fuerza de trabajo. En segundo lugar, durante períodos de recesión, el personal a cargo de la justicia criminal tiende a afirmarse en la idea de que los desempleados tienen más inclinación a cometer crímenes."

Pat Carlen, “Crime, Inequality and Sentencing,” en Pat Carlen y Dee Cook, Paying for crime (Open University Press), sobre el "clásico" estudio de Steven Box sobre la relación entre crimen, recesión y castigo.

13/9/2007

Thurgood Marshall


"The Court today decides, in effect, that a State may constitutionally vary the quality of education which it offers its children in accordance with the amount of taxable wealth located in the school districts within which they reside. The majority's decision represents an abrupt departure from the mainstream of recent state and federal court decisions concerning the unconstitutionality of state educational financing schemes dependent upon taxable local wealth. More unfortunately, though, the [411 U.S. 1, 71] majority's holding can only be seen as a retreat from our historic commitment to equality of educational opportunity and as unsupportable acquiescence in a system which deprives children in their earliest years of the chance to reach their full potential as citizens. The Court does this despite the absence of any substantial justification for a scheme which arbitrarily channels educational resources in accordance with the fortuity of the amount of taxable wealth within each district".

Opinión disidente en "San Antonio v. Rodríguez".

Algunos libros sobre Thurgood Marshall:

- Thurgood Marshall: His Speeches, Writings, Arguments, Opinions and Reminiscences (Mark Tushnet ed., Library of Black America, Lawrence Hill Books 2001).

- Tushnet, Mark. Making Constitutional Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1961-1991 (Oxford University Press 1997).

- Tushnet, Mark. Making Constitutional Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1961-1991 (Oxford University Press 1997).

Algunos links:

http://www.thurgoodmarshall.com/home.htm

http://chnm.gmu.edu/courses/122/hill/marshall.htm

10/9/2007

El derecho penal según Posner (o, la justicia según el padre del análisis económico)

El derecho penal está básicamente diseñado para los pobres; a los ricos se los mantiene a raya, fundamentalmente, a través del derecho civil.

R. Posner, An Economic Theory of Criminal Law, Columbia Law Review 85 (1985): 1204-5.

9/9/2007

Sin salida? Dworkin sobre la nueva Corte conservadora

Sería un error suponer que esta alianza de derecha está guiada, en su entusiasmo, por una ideología política o jurídica muy conservadora. En verdad, no parece guiada por ningún principio político o jurídico, sino sólo por una lealtad partidaria, cultural, y tal vez religiosa. Insta a la restricción judicial y a la deferencia frente a las legislaturas cuando estos cuerpos toman medidas que los políticos conservadores favorecen, como las prohibiciones sobre ciertas técnicas médicas particulares, en caso de aborto. Pero la coalición de derecha abandona su restricción cuando anula legislación a la que los conservadores se oponen, como las regulaciones sobre los avisos políticos, o modestos programas escolares destinados a favorecer la integración racial en la educación pública. Dice celebrar la libertad de expresión cuando declara que el Congreso no puede impedir que las empresas ricas y los sindicatos evadan las restricciones sobre el uso de dinero en política. Pero subordina la libertad de expresión a otras políticas cuando sostiene que las escuelas pueden castigar a los estudiantes por manifestarse con pancartas ambiguas pero no disruptivas, durante un evento escolar…Estos cuatro jueces no parecen seguir a nadie más que al canal Fox de noticias.

En “The Supreme Court Phalanx,” The New York Review of Books, Septiembre.

8/9/2007

Sobre el fallo Editorial Río Negro



Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén , Provincia del s/ acción de amparo (acción de amparo por disminución y posterior cesación de publicidad oficial en el diario "Río Negro"- libertad de prensa-voto y disidencias-).

• Frente al otorgamiento discrecional de publicidad por parte del gobierno neuquino, está bien que la Corte se pregunte por la presencia o no de “motivos razonables” –motivos capaces de para justificar la disminución y posterior cesación de la publicidad oficial.
• El fallo arranca muy bien, en la idea según la cual “Es deber de los tribunales proteger a los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático." Una alegría.
• También está bueno que la Corte sostenga que el Estado es quien debe probar la existencia de tales motivos razonables. De acuerdo con la regla según la cual quien afecte gravemente “un derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique.”
• Está bien que considere que, en el caso en cuestión, hubo un “ejercicio irrazonable” por parte del Estado.
• Ahora bien, hay que prestar atención a lo que agrega la mayoría ante la frase anterior “ejercicio irrazonable de facultades discrecionales.” Epa! Qué está pasando?
• Luego sigue: “no puede afirmarse la existencia de un derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial.” Está bien, es obvio si lo ponen así. Pero, hacia dónde se están dirigiendo?
• Seguimos: “Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos.” Bien.
• Pero inmediatamente luego: "La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal." Ah, no, así no. Esto es lo que hay que rechazar, y donde me parece que la Corte vuelve a suscribir una idea de libertad de expresión muy estrecha, flaca, poco ambiciosa. Estamos de acuerdo con que la no censura (directa o indirecta), es una condición necesaria para la libertad de expresión. Sin embargo, hay que insistir en la idea de que la no censura es una condición necesaria pero no suficiente de la libertad de expresión, como parece asumir buena parte de la comunité jurídica local. La libertad de expresión requiere, en consonancia con lo que la propia Corte había dicho más arriba, en este mismo fallo, un “debate plural sobre asuntos públicos” -un debate público robusto al decir de New York Times v. Sullivan. Ello implica, según entiendo, tomar en serio dos ideas: la de discusión o intercambio de ideas, y la de inclusión. Si lo que se da es una situación en donde el Estado no persigue a nadie pero, en los hechos, sólo hablan los ricos o los que tienen recursos o influencia sobre los que tienen poder; o se da un debate de la elite política, económica y editorial, en donde encontramos, sistemáticamente, que hay ciertas voces que están ausentes, entonces tenemos un problema. Y, cabe decirlo, a los gritos tal vez: SE TRATA DE UN PROBLEMA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Se trata de una violación del compromiso constitucional con la libertad de expresión, aunque no haya censura, aunque no haya persecuciones, aunque no haya manipulación de fondos ni una censura sutil.

De León Felipe



Como tú

Así es mi vida,
mi vida, piedra,
como tú.

Como tú,
piedra pequeña,
como tú,
piedra ligera,
como tú.

Como tú,
canto que ruedas,
como tú,
por las veredas,
como tú.

Como tú,
guijarro humilde,
como tú,
de las carreteras,
como tú.

Como tú
piedra pequeña,
como tú,
como tú,
guijarro humilde,
como tú.

Como tú,
que en días de tormenta,
como tú,
te hundes
en la tierra,
como tú.

Como tú
y luego
centelleas,
como tú
bajo los cascos,
bajo las ruedas;
como tú.

Como tú,
piedra pequeña,
como tú,
como tú,
guijarro humilde,
como tú.

Como tú,
que no sirves
para ser ni piedra,
como tú,
ni piedra
de una lonja,
como tú.

Como tú,
ni piedra de un palacio,
ni piedra de una iglesia,
ni piedra de una audiencia,
como tú,
como tú.

Como tú,
piedra aventurera,
como tú,
que tal vez estás hecha,
como tú,
como tú,
sólo para una honda,
como tú,
piedra pequeña,
como tú,
como tú.

León Felipe

Borges y Democracia Deliberativa

"Nuestra vida, como estos diálogos, y como todas las cosas, ha sido prefijada. También los temas a los que nos he hemos acercado. Con el correr de la conversación he advertido que el dialogo es un genero literario, una forma indirecta de escribir, el deber de todas las cosas es ser una felicidad; si no son una felicidad son inútiles o perjudiciales. A esta altura de mi vida siento estos diálogos como una felicidad. Las polémicas son inútiles, estar de antemano de un lado o del otro es un error, sobre todo si se oye la conversación como una polémica, si se la ve como un juego en el cual alguien gana y alguien pierde. El dialogo tiene que ser una investigación y poco importa que la verdad salga de boca de uno o de boca de otro. Yo he tratado de pensar, al conversar, que es diferente que yo tenga razón o que tenga razón usted; lo mas importante es llegar a una conclusión, y de que lado de la mesa llega eso, o de que boca, o de que rostro, o desde que nombre, es lo de menos." (De J.L.B.)

Foto: J.L. Borges y C. Courtis. Courtis es el que está parado.

7/9/2007

Cómo no debería pensarse el derecho a la igualdad. Un análisis de las opiniones disidentes en el fallo “Reyes Aguilera”

Introducción


En el caso “Reyes Aguilera, Daniela v. Estado Nacional,” la Corte Suprema de la Nación declaró inconstitucional el artículo 1, inciso “e” del decreto 432/97, considerando que el mismo discriminaba a las personas según su nacionalidad. Conviene recordar que, a través de dicho artículo, la norma imponía a los extranjeros, como requisito para acceder a las pensiones por invalidez, la necesidad de acreditar una residencia mínima continuada en el país de veinte años.

El fallo producido por la Corte no fue decidido por unanimidad, ya que votaron en disidencia la Dra. Highton de Nolasco y el Dr. Lorenzetti. Ambos jueces adhirieron en sus votos a los argumentos y conclusiones presentados en su dictamen por la señora Procuradora Fiscal Marta Beiro de Goncalvez, y serán estas opiniones, fundamentalmente, las que pondré bajo examen en las páginas que siguen.

En este escrito, en efecto, me ocuparé menos de los interesantes dichos de la mayoría (dividida), que de algunos de los preocupantes conceptos presentados por quienes consideraron constitucionalmente válida la normativa vigente en materia de pensiones para extranjeros. Por lo tanto, y en lo que sigue, me detendré en algunos puntos que considero inaceptables, dentro de dicha línea argumentativa. La mayoría de estos puntos, según entiendo, nos ayudarán a pensar sobre algunas cuestiones centrales para entender y pensar mejor el constitucionalismo de nuestro tiempo.

El peor argumento: La igualdad de los iguales

Sin dudas, uno de los principios menos interesantes con los que una mayoría de jueces y doctrinarios siguen examinando hoy el ideal de la igualdad es el que dice que dicha garantía constitucional “no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes” –tal como resalta la Procuradora Fiscal en su opinión del caso. La idea según la cual se debe “tratar igual a los iguales” (y su contraparte, que “los diferentes pueden ser tratados de modo diferente”) es, en los modos habituales en que se la presenta, vacua, cuando no directamente peligrosa. En efecto, dicha idea aparece como uno de los habituales “comodines teóricos” utilizados en nuestro ámbito jurídico para justificar cualquier decisión que la autoridad de turno (tal vez de la mejor buena fe) tenga intenciones de justificar (un “comodín” teóricamente tan pobre y cuestionable como las ideas de “todos los derechos tienen su límite” o “los derechos terminan donde empiezan los de los demás”). La vacuidad conceptual a la que me refiero resulta del hecho de que tal declaración sobre la igualdad, pretensiosa en su tosquedad, aparece siendo compatible con cualquier resultado imaginable, en tanto y en cuanto no se haga lo único que importa en dichos casos: dejar en claro cuáles diferencias son moral y jurídicamente relevantes, y cuáles no. En la medida en que dicho ejercicio teórico no se lleve a cabo –que es lo que ocurre de modo habitual - el derecho corre el riesgo de convertirse, simplemente, en una excusa para imponer por la fuerza, y con vocación de autoridad, cualquier tipo de discriminaciones. Adviértase, en efecto, que el principio citado por la Procuradora, según el cual el legislador puede contemplar de forma distinta situaciones que considera diferentes, no pondría ningún obstáculo a la restricción de los derechos políticos de las personas sin educación, porque (podría alegarse) ellos son diferentes de las personas más educadas; como no pondría obstáculos a la restricción de los derechos laborales de las mujeres, porque (podría decirse) ellas son cualitativamente diferentes de los hombres. Es decir, tal como se lo utiliza habitualmente, el principio de la “igualdad de los iguales” no sólo no nos ayuda a pensar la igualdad, sino que ayuda a confundir suficientemente los términos de la discusión, permitiendo que se escondan discriminaciones inaceptables debajo de las brumas conceptuales que artificialmente se crean.

Ahora bien, la Procuradora Fiscal podría decir que, aunque esta crítica puede tener algún peso respecto de las “argumentaciones” más habituales en torno a la igualdad, la misma es incapaz de afectar a su propia opinión aparecida en el fallo. En efecto, ella nos podría decir que en el fallo se aclara, a continuación del vacuo principio de la igualdad citado, que la distinción entre “iguales” y “diferentes” no debe ser “arbitraria,” ni debe importar “ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable.” Sin embargo, este tipo de apelaciones podrían servir para resguardar los dichos de algún otro autor, pero no, justamente, para salvar las alegaciones de la Procuración Fiscal. En efecto, la Procuradora considera que la distinción realizada en el caso, entre nacionales y extranjeros, no es arbitraria porque lo que aquí está en juego es un beneficio graciable –un favor o privilegio que ofrece el Estado, magnánimamente- y que hay razones entendibles para denegar dicho favor a los extranjeros, teniendo en cuenta que los montos del caso se descuentan “directamente de las arcas del Estado Argentino.” Esta argumentación, hecha propia por los jueces disidentes, se deshace absolutamente en todas sus líneas, y conviene dejar eso en claro. La debilidad de dicha opinión se debe a que i) aún si lo que estuviera en juego fuese un favor o privilegio concedido por el Estado, el Estado no podría disponer de ese modo de los privilegios que otorga; ii) lo que está en juego en el caso no es un privilegio sino un derecho; iii) no hay razones de peso para distinguir, en este caso, y frente a este derecho, entre nacionales y extranjeros. Vayamos, entonces, paso a paso en la revisión de estas cuestiones.

Privilegios, derechos y arbitrariedades

Ante todo, es cierto que los derechos merecen distinguirse estrictamente de los privilegios, en lo que hace a su status jurídico y las consecuencias normativas que generan. Los derechos deben garantizarse, en principio, de modo incondicional y universal. Los privilegios, en cambio, son entregados sólo a algunos individuos o entidades, y pueden estar perfectamente sujetos a condiciones a ser satisfechas por los beneficiados. Así, por ejemplo, el derecho a la vida o el derecho a no ser torturado, deben ser garantizados absolutamente a todos los individuos, sin ningún tipo de distinciones y condicionamientos. En cambio, y por caso, el Estado puede conceder ciertos premios o concesiones a determinados individuos o entidades (pongamos, privilegios impositivos a la provincia de Tierra del Fuego), en razón de argumentos atendibles (por caso, la promoción de la industria y el asentamiento poblacional en la zona más austral del país, estratégicamente ubicada), y de modo condicional (por ejemplo, hasta que se alcancen los niveles de desarrollo adecuados para los legítimos fines a los que la ley apunta).

Según entiendo, el objeto de la disputa en el caso “Reyes Aguilera” era, sin lugar a dudas, un derecho. Sin embargo, lo interesante es que, aún si –contrario a toda lógica de razonamiento- termináramos por reconocer que lo que estaba frente a nosotros no era un derecho sino un privilegio, entonces, las opiniones disidentes seguirían estando equivocadas. Y es que aún los privilegios que otorga el Estado, tal como se señalara más arriba, deben estar sujetos a ciertas condiciones. El punto es bien recogido en el Amicus Curiae presentado por la Asociación de Derechos Civiles, cuando señala que “una vez que el Estado argentino decide reconocer un beneficio determinado (aún cuando se sostuviera que no se encuentra impuesto por la Ley Fundamental), aquél debe ser otorgado en forma que sea compatible con las estrictas obligaciones que le imponen, entre otros, los arts. 20 de la Constitución Nacional y 1.1. de la Convención Americana. Así, aun cuando resulta claro que la Constitución no impone al Estado Argentino la obligación de financiar con fondos públicos estudios de posgrado en el extranjero, en el caso de que decidiera otorgar tales subsidios, no lo podría hacer con base en criterios de selección prohibidos por la Constitución nacional (por ej., origen étnico o confesión religiosa).” La concesión de privilegios, en definitiva, también debe estar sujeta a razones de peso: la ruptura del principio de igualdad que así se autoriza (por ejemplo, al otorgársele privilegios impositivos a una provincia y no a otra), sólo puede fundarse en razones públicas –argumentos que cualquiera podría razonablemente aceptar.

¿Pensiones no contributivas o derecho a la vida?

Por otra parte, corresponde negar la afirmación de fondo, en juego en el fallo, según la cual la pensión que se discute representa “un mero favor” otorgado por el Estado Argentino –favores como los que se otorgan “gratuitamente, a quienes hayan realizado acciones que merezcan la gratitud de la Nación” –según el fallo de la Procuración. En este punto, las opiniones de la mayoría –que aparecen dispersas en fallos separados- resultan unánimes: todos los miembros de la mayoría entienden que hay un grave error en la consideración de los beneficios del caso como meras gracias otorgadas por el Estado. Como sostuvieran los jueces de la mayoría, las pensiones de vejez e invalidez no son identificables con las pensiones graciables, ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto al régimen de su concesión. Ello, entre otras razones, porque las primeras se dirigen a atender “contingencias sociales absolutamente extremas…que ponen en juego de manera manifiesta la subsistencia misma de la persona y, con ello, la vigencia efectiva de derechos fundamentales básicos.”

Contra lo dicho por la minoría, lo que aquí está en discusión es un derecho, vinculado directamente con la vida (por lo demás, cabe recordar que en el caso en cuestión la demandante sufría de una tetraplejía espástica además de una completa ausencia de lenguaje verbal). Corresponde recordar también que, de modo contundente, la normativa internacional exige el respeto pleno de los derechos relacionados con las incapacidades que, provenientes de cualquier causa ajena a la voluntad, imposibilite mental o físicamente a una persona a obtener los medios de su subsistencia (art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Dicho esto, cabe reafirmar entonces que, si de un derecho fundamental se trata, el Estado no puede dejar de garantizar los mismos incondicionalmente, y no puede alegar –como argumento para no hacerlo- razones presupuestarias. Salvo casos de escasez extrema –y éste no es el caso- el presupuesto debe ajustarse a la satisfacción prioritaria e incondicional de los derechos constitucionales, y no a la inversa.

Sobre el carácter arbitrario de las distinciones realizadas en “Reyes Aguilera”

Pudiera ser el caso que, persuadido en parte por lo dicho hasta aquí, alguien pasara a sostener que los privilegios que otorga el Estado no pueden distribuirse de cualquier modo; o que el beneficio en cuestión en este caso se vincula con un derecho, y no con un privilegio. Sin embargo, todavía podría ocurrir que dicha persona quisiera insistir en el punto de fondo antes mencionado, esto es, que en el caso bajo examen no nos encontramos con una distinción arbitraria realizada por la autoridad legislativa. Ello –podría alegarse- porque el gobierno argentino tiene buenas razones para distinguir entre nacionales y extranjeros, a la hora de organizar el otorgamiento de pensiones. Retomemos, en tal sentido, lo sostenido por la Procuradora:

“estimo que la distinción realizada en el decreto impugnado no importa una actitud reprochable. Preciso es decir sobre ello, que no parece arbitraria…una distinción en razón de la nacionalidad en sí misma, como parece entenderlo la quejosa, toda vez que negar la aplicación de dicho concepto, sería negar la existencia de la Nación misma; máxime cuando de lo que se pretende aquí, es una prestación en dinero, cuyo monto se descuenta directamente de las arcas del Estado Argentino y que no se financian con el aporte contributivo de sus beneficios, por lo que siempre se encuentran limitadas a las posibilidades de los recursos económicos que establezca la ley de Presupuesto Nacional, amén de que, como se señaló más arriba, otorgarlas es una facultad y no una obligación.”

La argumentación en cuestión resulta particularmente sorprendente, en sus ribetes cercanos al nacionalismo históricamente más peligroso. Sin embargo, podemos dejar esa perplejidad de lado y detenernos con más detalle sobre lo estrictamente dicho en el párrafo citado. Vayamos, entonces, línea por línea, sobre la argumentación ofrecida. En primer lugar, ¿en qué sentido otorgar beneficios o derechos a extranjeros implicaría “negar la existencia de la Nación misma”? Es absolutamente común, en el ámbito internacional, que los inmigrantes que una Nación acepta reciban el mismo trato que los nacionales, sin que ello implique, de ningún modo, negar la existencia de la Nación. Más bien lo contrario, si la idea de Nación tiene algo que ver con la idea de comunidad de derechos, el carácter de Nación parece reafirmarse, antes que negarse, cuando se da un trato igual a nacionales y extranjeros que habitan dentro de la misma comunidad. Ello, sin mencionar siquiera que el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sostiene que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley,” y afirma que “la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de origen nacional.” ¿Y qué diferencia hace que la prestación en juego tenga que ver con “dinero, cuyo monto se descuenta directamente de las arcas del Estado Argentino y que no se financia() con el aporte contributivo de sus beneficiarios”? ¿Podría alegarse esa misma razón, por ejemplo, para negarle la cobertura de ciertos beneficios educativos a los niños, o de ciertas necesidades a los discapacitados, que no contribuyen a financiar lo que gastan? ¿Y qué papel juega la idea de que existen recursos limitados, establecidos por la “ley de Presupuesto Nacional”? ¿Ello justificaría un Presupuesto que no cubriera las necesidades, digamos, de los enfermos de Sida? Si ése fuera el caso, lo que –constitucionalmente- quedaría en problemas, sería la validez misma del Presupuesto, y no la decisión de algún organismo estatal de atender las necesidades de los enfermos de Sida. En definitiva, el apartado a través del cual la justicia pretendió fundar la legitimidad de las discriminaciones afirmadas por el legislador resultan cuestionables línea por línea.

El derecho constitucional frente a hechos moralmente arbitrarios: escrutinio estricto vs. análisis de mera racionalidad

Llegados a este punto, tiene sentido concentrarse en el “núcleo duro” de las opiniones disidentes, que pretenden justificar las diferencias de trato del caso, en el hecho de que la persona afectada es extranjera. La pregunta es, entonces: ¿hay algo particularmente importante, que justifique diferenciar entre locales y visitantes, nacionales y extranjeros a la hora de entregar pensiones por invalidez? Los jueces disidentes afirman que sí, que el hecho de que una persona sea extranjera le da al Estado una razón suficiente para denegarle a alguien los beneficios que la ley asegura a los demás habitantes. Para tomar esta propuesta a su “mejor luz,” podríamos comenzar prestándole atención a situaciones en las que sí solemos aceptar el establecimiento de distinciones entre nacionales y extranjeros, en relación con la Constitución. En efecto, existen situaciones en las que, sin mayores problemas, tendemos a aceptar la validez de ese trato diferencial, respecto de ciertos derechos constitucionales básicos. Típicamente, aceptamos estas distinciones, en lo que hace al otorgamiento de derechos políticos. Decimos entonces que se justifica la restricción de los derechos políticos de los extranjeros, en la medida en que ellos no se nacionalicen, asumiendo un explícito compromiso con la Nación en la que habiten, o en la medida en que ellos no estén afincados en el país de modo consolidado. Sin embargo, lo cierto es que ni siquiera en estos casos tal tipo de distinciones resultan invulnerables a la crítica. En efecto, aún el ejemplo de los derechos políticos, tan comúnmente utilizado, resulta mucho menos plausible de lo que parece. Por un lado, el hecho de que alguien se nacionalice no garantiza que esa persona esté comprometida políticamente con el país. Del mismo modo, el hecho de que alguien haya nacido en el país tampoco garantiza el compromiso de alguien con la “cosa pública.” Más todavía, muchos extranjeros no nacionalizados aparecen mucho más comprometidos con el lugar en donde viven que muchos locales, a través del enorme servicio que silenciosamente realizan por el país, a cambio de los mayores abusos y las peores pagas del mercado. Es decir, no existen razones tan obvias para limitar los derechos de los extranjeros, siquiera en el caso aparentemente tan claro, concerniente a los derechos políticos de los mismos.

De todos modos, no hace falta llegar tan lejos, y comprometerse con posiciones que puedan resultar polémicas. El caso que tenemos frente a nosotros es uno donde la distinción entre locales y visitantes parece especialmente insostenible, y de un modo palmario: la atención del derecho de subsistencia de extranjeros imposibilitados de mantenerse por sí mismos, por problemas físicos o mentales completamente ajenos a su control. En este tipo de casos extremos, más que en ningún otro, la pretensión de distinguir entre nacionales y extranjeros se torna particularmente inaceptable. Aquí, con toda razón, cabe seguir a la mejor filosofía política, y a la mejor jurisprudencia internacional existente, para afirmar lo siguiente: el derecho no puede tratar mejor o peor a algunas personas por razones moralmente arbitrarias, es decir, a partir de cuestiones respecto de las cuales los individuos no son responsables –razones ajenas al control de los individuos: la raza, la etnia, el género, la clase social dentro de la cual han nacido, o su nacionalidad. En este punto, los acuerdos existentes tanto dentro de la filosofía como dentro del derecho internacional resultan particularmente amplios (de modo paradigmático, ver Rawls, John, 1971, A Theory of Justice, Harvard University Press).

En casos como los citados, el mejor derecho comparado suele reaccionar de un modo directamente opuesto al sugerido por la Procuradora Fiscal. Lo que tal derecho dice es que, en situaciones como la referida, los jueces deben examinar el caso de que se trate con el escrutinio más estricto (strict scrutiny) y no con un análisis liviano, de “mera racionalidad.” Los jueces deben asumir, en tales situaciones, que la norma en cuestión –la que pretende distinguir entre personas a partir de cuestiones moralmente arbitrarias- es, prima facie, inválida. Aquí, por tanto, la jurisprudencia comparada invierte la carga de la prueba: es el Estado el que debe probar que tiene un interés fundamental (compelling interest) para afirmar la diferencia que quiere afirmar. Este argumento fue adecuadamente detectado en la opinión de los Doctores Argibay y Petracchi, quienes sostuvieron, con toda razón, que el caso no debía ser objeto de un análisis de mera razonabilidad, sino que debía ser estudiado a partir de un

“escrutinio estricto, evaluación que implica una inversión en la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad de la norma (en este caso, el Estado Nacional) la que deberá realizar ‘una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica adecuación a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.”

Los actos políticos no justiciables

El último argumento que podría citar –y de hecho ha citado- la Procuradora Fiscal, a la hora de defender su postura, tiene que ver con la separación de poderes, y la necesidad de que la Corte respete un amplio margen de acción para los órganos políticos democráticos. El argumento en cuestión –uno que normalmente aparece asociado con la idea de las “cuestiones políticas no judiciables”- es muy importante, particularmente para aquellos que estamos preocupados por la legitimidad o falta de legitimidad democrática del Poder Judicial.

Los jueces disidentes, a través de la opinión a la que adhirieron, sostuvieron que en el caso en cuestión se estaba frente a una “facultad discrecional de uno de los Poderes del Estado.” Este mismo argumento es el que había utilizado la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, que sostuvo que el Congreso de la Nación se encontraba plenamente facultado para otorgar pensiones, a su prudencia y discreción. Para dicha Sala, lo que estaba en juego era un “acto de política legislativa no justiciable.” La intención de la Sala I; de la Procuradora Fiscal; y de los jueces disidentes, es saludable, pero su aplicación en este caso concreto es, según entiendo, simplemente equivocada.

Por supuesto, el respeto de la autoridad democrática del Congreso requiere que el Poder Judicial, consciente de las limitaciones de su legitimidad, dé un paso atrás en relación con muchas de las tareas que habitualmente quiere asumir, para dejar que la vida política de la comunidad sea decidida política, y no judicialmente. El Poder Judicial debe aprender, en efecto, que a pesar de que sus miembros puedan estar, coyunturalmente, más cerca o más lejos de alguna decisión política, los legisladores gozan de un tipo de autoridad democrática de la que ellos, claramente, no gozan. Finalmente, en una democracia, deben gobernar los legisladores, y no los jueces.

Lo dicho, sin embargo, resulta sólo aceptable en la medida en que sepamos clarificar cuáles son esas cuestiones ajenas al control judicial, y cuáles cuestiones merecen, en cambio, ser objeto de (algún tipo de) escrutinio judicial. Y mi impresión es que, en este terreno, la jurisprudencia y la doctrina suelen moverse en direcciones equivocadas.

Muchos años atrás, Ronald Dworkin propuso una distinción no siempre fácil de mantener, pero generalmente útil de perseguir, cual es la que separa entre políticas y derechos (Dworkin, R. 1977, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press). La idea de Dworkin es que el legislador, por las condiciones en que es electo, por lo limitado de su mandato, por el tipo de control ciudadano al que está sujeto, se encuentra bien incentivado –e institucionalmente preparado- para prestar atención a las cuestiones distributivas o políticas, que merecen ser sensibles a la regla mayoritaria. Por ejemplo, si tenemos que decidir si vamos a utilizar los recursos que nos sobran para fabricar “acero o caramelos,” tiene sentido apelar a la regla mayoritaria, o indirectamente a la sensibilidad mayoritaria del legislador. Cuestiones semejantes deben ser resueltas conforme a las convicciones y preferencias mantenidas por la mayoría de la comunidad, o la mayoría de sus representantes. Finalmente, las condiciones en que ejercen su cargo hacen que los legisladores se vean incentivados a prestar especial atención a los dichos de la mayoría (al menos, más que los miembros de las ramas no democráticas del poder). Este tipo de hechos justifican, para Dworkin, la existencia de una amplia esfera de cuestiones ajenas al control judicial. Los jueces, para él, no deben interferir con temas políticos que, en una democracia, requieren quedar fundamentalmente sujetos a la regla mayoritaria.

Ahora bien –y siguiendo con Dworkin- existen otro tipo de cuestiones -las relacionadas con los derechos- que no se encuentran bien protegidas por aquellos funcionarios públicos cuyos cargos están sujetos a una renovación periódica a través del sufragio. Estas son las cuestiones relacionadas con los derechos que le corresponden a cada uno –cuestiones “individualizadas,” en principio independientes de lo que diga la regla mayoritaria. Por ejemplo, y para Dworkin, el principio según el cual ninguna persona debe ser torturada, o el que dice que nadie debe ser condenado sin juicio previo (finalmente, el respeto de los derechos humanos más básicos), no debe quedar sujeto a los dictados de la regla mayoritaria. Más todavía, tales derechos individuales deberían ser respetados aún (y especialmente!) en aquellos casos en que, a través de la regla mayoritaria, se quiera afirmar lo contrario (pongamos, la validez de la tortura). En este sentido es que, tal como dice Dworkin, los derechos deben ser vistos como “cartas de triunfo” frente a las pretensiones de una mayoría ocasional. Es en este tipo de casos –los relacionados con el respeto básico de derechos básicos- en donde los legisladores aparecen peor, y no mejor situados, que los jueces. Incentivados como están a prestarle atención a las preferencias de las mayoritarias, ellos pueden inclinarse por sacrificar cuestiones de derechos fundamentales por razones políticas meramente coyunturales. Es en este tipo de casos, finalmente, en donde puede tener sentido autorizar formas más estrictas de control judicial –repudiadas en otro tipo de casos, de naturaleza política.

La distinción citada puede ser útil para ver otro de los problemas de la decisión minoritaria en “Reyes Aguilera.” Es claro que el Poder Judicial debe comportarse con prudencia frente al poder político; es claro que el Poder Judicial debe reconocer la existencia de cuestiones políticas no judiciables; es claro que la esfera abarcada por las cuestiones políticas, en democracia, debe ser muy amplia. Sin embargo, ello no nos autoriza a afirmar que cualquier tipo de cuestión en el que la mayoría tenga interés se convierta, por ello mismo, en una cuestión política no judiciable. Por el contrario, y según vimos, muchas cuestiones –las relacionadas con los derechos- no deben quedar fuera del control judicial bajo la excusa de que el poder político debe ser respetado en su autoridad democrática. El poder político debe ser respetado, sí; y la autoridad democrática del pueblo también. Sin embargo, me parece entrever, ello debe ocurrir exactamente en los casos opuestos a aquellos en los que los jueces disidentes han estado pensando.