31 oct. 2016

Hanna Lerner: Incrementalismo constitucional

En la sesión de esta semana del seminario (martes a las 6), discutiremos el trabajo de Hanna Lerner, profesora en la Univ. de Tel Aviv, quien viene defendiendo una posición a la que denomina de "incrementalismo constitucional." Aunque (o porque) su visión es opuesta a la mía, me interesa muchísimo discutirla. A ella la conocí hace dos años en un seminario organizado por Tom Ginsburg y Rosalind Dixon, y volví a encontrarme con ella a comienzos de este año, en otro evento organizado por Jon Elster. Aquí por primera vez tomé en cuenta el contenido de su trabajo (reflejado principalmente en su libro "Making constitutions in deeply divided societies"

En rápida síntesis, ella propone una salida "incrementalista" frente a situaciones de graves divisiones sociales (por temas religiosos, étnicos, linguisticos, etc.). Basándose en los ejemplos de la creación constitucional en Israel, India e Irlanda, entre otros países, muestra con tremenda erudición la racionalidad de una estrategia "incremental" que, en lugar de abordar y procurar definir todos los problemas (imponiendo un modelo homogéneo, u optando por un esquema procedimental mínimo), los posterga hasta la llegada de tiempos más calmos, mientras se pactan ciertos acuerdos básicos. Las estrategias propias de la "caja de herramientas" incremental son múltiples: diferir soluciones; dejarlas para que las resuelva el legislativo; optar por cláusulas ambiguas, ambivalentes o contradictorias; evitar ciertas discusiones; etc.

En mis publicaciones sobre el tema, yo siempre había presentado tales opciones como muy poco atractivas, por varias razones. La principal puede ser la siguiente: cuando se incorporan cláusulas ambiguas o contradictorias en la Constitución, no se evita o posterga necesariamente un problema, sino que -escondidamente- se lo resuelve a través del estatus quo, que siempre está sesgado a favor de algún grupo poderoso. Un solo ejemplo de ello: si establecemos cláusulas ambiguas en torno a los derechos sociales o la libertad religiosa, lo que hacemos en los hechos, en definitiva, es deferir la solución de esos potenciales conflictos (cuánta libertad religiosa? aplicamos los derechos sociales?) al aparato ya armado para la solución e interpretación constitucional, que tiene en su centro al Poder Judicial. De ese modo, más que "evitar" un problema, logramos ocultamente que él sea resuelto por la rama del poder que menos controlamos. Si queremos defender esta solución, debemos hacerlo de modo explícito, y lo peor que podemos hacer es actuar como si no estuviéramos resolviendo el tema, o como si no nos diéramos cuenta que no hay algo así como una posición de "inacción" o "neutralidad de base": siempre estamos tomando partido por un cierto resultado, lo hagamos explícito o no.

9 comentarios:

Anónimo dijo...

Así presentado parece que no está en su sano juicio. Lo que dudo un poco. Pero buena oportunidad para examinar sus tesis en su presentacion. Allí estaremos.
Matias.

Anónimo dijo...

En Irlanda del Norte, al menos, la autora parece tener razón. Claramente el incrementalismo funcionó.

Anónimo dijo...

No se parece a lo que plantea Stephen Holmes respecto de las leyes mordaza en Estados Unidos? Pablo

Anónimo dijo...

No se parece a lo que plantea Stephen Holmes respecto de las leyes mordaza en Estados Unidos? Pablo

rg dijo...

no lo veo asi. es mas parecido a lo de sunstein "leaving things undecided"

Anónimo dijo...

Lo entendí mas como un acuerdo para las discusiones de la legislación y los acuerdos constitucionales que como un principio relativo a las decisiones de los tribunales.

Anónimo dijo...

la CN 1994 está llena de esa clase de lagunas. Un ejemplo, el art. 120 CN. No definió la duración del mandato del procurador, ni detalles cruciales del funcionamiento del órgano. dejar las cosas sin decidir, difiriéndolas al legislador, no es una buena política.

rg dijo...

igual, no tiene nada que ver con lo que ella dice

Anónimo dijo...

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