3 dic. 2018

2 x 1 + Ley interpretativa



Publicado hoy en Clarín, acá

En tiempos en que la Corte Suprema vuelve a decidir sobre cuestiones relacionadas con los juicios de lesa humanidad, resulta de especial importancia reflexionar sobre estos temas que involucran el tratamiento legal del genocidio; los modos del accionar justificado de la Corte Suprema; y las formas apropiadas de la interpretación constitucional. Siendo tantas las cuestiones relevantes aquí comprometidas, me contentaré con presentar algunas observaciones y dudas sobre un conjunto de problemas particularmente ríspidos.

En primer lugar, casos como el del 2 x 1, decididos por el máximo tribunal, merecen clasificarse dentro del grupo de casos “difíciles” resueltos por la Corte en las últimas décadas. Señalo esto porque –es mi impresión- parte de la doctrina y, tal vez, aún algunos de los propios miembros de lo que fuera la mayoría del tribunal (mayoría de 3 contra 2) que decidió el caso, pensó –o quiso hacernos creer- que se trataba de un caso “fácil”, en donde sólo había que aplicar la “ley más benigna” (supuestamente, la del 2 x 1), para reconocer por tanto la “baja” en la pena asignada (a Muiña, en dicho caso). Y punto. Eso es lo que sugeriría un caso “fácil”: “simplemente, aplicar el texto prístino de la ley. 

Lamentablemente, sin embargo, el conflicto en cuestión en casos como “Muiña” (que mezclaba crímenes de lesa humanidad con la ley de 2 x 1 sobre la reducción de las penas) venía complicado al extremo, y requería de un enorme esfuerzo interpretativo de parte de la comunidad jurídica (y no de la “mera aplicación de la ley”). Muy rápidamente, menciono algunos de los problemas involucrados entonces: i) la ley del “2 x 1” rigió durante un breve período (1994-2001), en el que el acusado (“Muiña”) se encontraba prófugo, y los delitos por los que se lo acusaba estaban amnistiados –por lo tanto, el legislador dictó la ley del 2 x 1 consciente de que los beneficios que dicha ley reconocía no iban a aplicarse sobre este tipo de casos gravísimos; ii) el delito en cuestión (desaparición de personas) es un delito “continuo”, que por lo tanto el acusado “lo seguía cometiendo” (el Código Penal y el principio de ley más benigna aludiría en cambio a delitos ya terminados); iii) los crímenes de lesa humanidad siempre “corrieron por cuerda separada” en relación con los demás delitos, tanto por su gravedad, como por las exigencias de la comunidad internacional en la materia –exigencias que cobraron un estatus especial luego de dictada la Constitución de ese mismo año, 1994. 

Seguramente, podemos disentir sobre cómo sopesar factores como los citados. Sin embargo, lo único que me interesa decir por ahora es que, escenarios como estos no son los propios de un caso  “fácil”, que sólo exige de nosotros “la mera aplicación de la ley” (más benigna”). Necesitamos de un extraordinario esfuerzo interpretativo –argumentar detalladamente y persuadir- frente a tamaños problemas. 

En el caso en cuestión, por lo demás, todo se (ultra) complicó, luego de que el Congreso dictara una “Ley Interpretativa” sobre la ley “2 x 1”, para dejar en claro qué es lo que quiso hacer, y qué no, cuando dictó la misma. El problema se agravó al extremo porque, para algunos, dictar “leyes Interpretativas” implica consagrar la posibilidad de que el Congreso condene a alguien “inventando” una ley que no existía cuando ese alguien cometió una falta. Estos críticos presentan a las leyes interepretativas, entonces, como un escándalo “propio de regímenes nazis”: “sólo ellos son capaces de dictar leyes retroactivas” -agregan. Otra vez, me parece que llegar a este tipo de conclusiones implica ir demasiado rápido y a los saltos. Para muchos de nosotros, normas “aclaratorias” como la señalada no nos remiten al nazismo, sino más bien a pensadores y constitucionalistas extraordinarios, como Thomas Jefferson. Jefferson, en efecto, le señaló temprana y célebremente al jurista Spencer Roane (en 1819), que las tres ramas de gobierno tenían el derecho de intervenir en la interpretación de la Constitución, para fijar el marco de sus deberes. De lo contrario –sostuvo Jefferson- la Constitución iba a convertirse en un “mero objeto de cera en manos de los tribunales.” Para muchos de nosotros, que consideramos que la tarea de interpretación constitucional es un emprendimiento colectivo que nos involucra a todos, concepciones (que la doctrina denomina “departamentalistas”) como la de Jefferson, no nos remiten entonces al nazismo, sino a las mejores versiones de la “democracia como diálogo”. Lo que quiero decir no es que Jefferson tenía razón, indubitablemente, sino que la posición contraria (que habla de “nazismo” para referirse a este desacuerdo sobre los alcances de la labor legislativa) resulta por completo descabellada. Y es que no parece nada insensato que el Congreso le diga al juez: “Ud. le está atribuyendo a una ley que yo dicté, un sentido por completo distinto al que yo quise darle. No me malinterprete!”

Por supuesto: debemos estar siempre en guardia frente al riesgo de abusos legislativos (no queremos que el Poder Legislativo “invente” lo que no dijo). Pero lo mismo vale respecto de los riesgos del abuso judicial (no queremos que los jueces “inventen” que el legislativo dijo algo que éste negaba o que, como en este caso, ni estaba en condiciones de afirmar). De todas formas, otra vez, mi punto es más básico: la visión “departamentalista” de la intepretación constitucional (la que dice que la interpretación no es tarea exclusiva del Poder Judicial) no tiene absolutamente nada que ver con el extremismo político o el nazismo, y tiene mucho que ver, en cambio, con la “democracia del diálogo.”

De manera similar, es cierto que debemos estar siempre alertas frente a quienes, presentando como coartada la excusa de que están “interpretando la Constitución,” nos remiten en verdad a lo que ellos quisieran que la Constitución diga. Pero esto es tan cierto como que debemos estar alertas frente a quienes, alegando que sólo están “aplicando lo que está escrito en las leyes,” pretenden consagrar, en verdad, la peculiar lectura que desean avanzar de esas normas escritas. Nos dicen entonces “yo sólo aplico la ley”, cuando en verdad, sólo están imponiéndonos la lectura que ellos prefieren.


15 comentarios:

Anónimo dijo...

Vos decís Roberto, que:"...consideramos que la tarea de interpretación constitucional es un emprendimiento colectivo que nos involucra a todos..."; pero te olvidas que la función de decidir una controversia con fuerza de verdad legal, corresponde solamente a los jueces de acuerdo con el sistema implementado por nuestra Constitución.

Anónimo dijo...

Por supuesto que el Congreso puede dictar una ley interpretativa sin que ello implique nazismo ni ninguna bobada de esas. El punto es hasta dónde resulta admisible la aplicación de la ley interpretativa de frente a los principios que rigen en materia penal. El legislador sancionó la ley 24.390 estableciendo excepciones taxativas que delimitaron su ámbito de aplicación. Ninguno de esos casos se referían a crímenes contra la humanidad. En 2001 modificó la ley y tampoco dijo nada sobre los crímenes contra la humanidad pudiendo haberlo hecho ya que en ese año fue dictada la decisión del juez Cavallo en "Simón" mediante la cual invalidó las leyes de punto final y obediencia debida.
Claro que el Congreso puede interpretar. El punto es que su interpretación, en este caso, es un acto de creación y cuya aplicación retroactiva la Corte se dispone a convalidar mañana. De nazi nada. Pero de liberal tampoco, más allá de las declamaciones de los organismos.
Saludos

rg dijo...

no coincido

Juan Orso dijo...

Roberto, los conflictos que planteas han sido resueltos por la Corte en Muiña. Y lo han hecho respetando las características del Derecho Penal y de los Derechos Humanos. Intento responderte en dos comentarios (pido perdón por la extensión).

1- El estado de prófugo, de no persecución o de no investigación durante la ley benigna vigente por un momento intermedio, sobre quien cometió el delito ante una ley anterior a la intermedia y a la vigente actual, es sólo reversible por el Estado, excedente de la esfera de control del imputado, y admitir la dependencia en el accionar estatal traería consecuencias peligrosas (esperar que una ley más gravosa sea sancionada y a partir de ahí comenzar la investigación).

El legislador y el poder ejecutivo no pueden escudarse en la contraposición de sus funciones para incumplir garantías penales; creo que el Principio de Responsabilidad del Estado y la unilateralidad de las garantías frente a quien soporta la persecución penal así lo demandan. Al mismo tiempo, no sé que tendrá que ver que la ley 2x1 haya regido por un período breve, porque no es relevante a los fines de la benignidad (sí sería aberrante que dicho factor de tiempo X impida aplicar una garantía... además, ¿con qué vara determinamos que tiempo es breve y que tiempo no lo es? Suena arbitrario).

2- En cuanto a que se trata de un delito continuo, condenarlo bajo la ley 25.430 (la vigente al momento del último tramo de su conducta) cuando la ley 2x1 estuvo vigente bajo un espacio de tiempo desde la comisión del delito, le permitiría alegar trato igualitario con respecto a aquellos que si cometieron el delito bajo esa ley benigna y ahora están siendo juzgados.

Por eso el voto de Zaffaroni en el caso Jofré, que ofrece otra solución: “…si bien la comisión del delito se prolonga en el tiempo desde su comienzo y hasta su conclusión, cuando una ley más gravosa entra en vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del cese de la acción -tal como sucede en este caso- existe un tramo de la conducta que no se encuentra abarcado por la nueva ley- en el presente”.

Además, alegar que el delito es de carácter continuo y por tal de una comisión continua que sólo habilitaría aplicar la última ley al finalizar la acción comitiva, podría ser una paradoja jurídica a los fines del juzgamiento y persecución. Imaginemos que la acción cesa bajo un período de indultos (tal como sucedió en la década del 90), o de reducción severa de la pena.

3- “Los crímenes de lesa humanidad siempre “corrieron por cuerda separada”. Riesgosas palabras y creadoras de aberraciones jurídicas. Sólo remarco que no debemos confundir los efectos de crímenes de lesa humanidad cuándo se trata de garantizar el juzgamiento y evitar la autoimpunidad, de la aplicación de garantías penales como lo es la retroactividad de la ley penal más benigna (en modalidad de ultra-actividad en este caso, sancionada por un gobierno democrático y con el aval de la Comisión Interamericana en su informe del año 2/97).

Las exigencias de los estatutos especiales tras la reforma constitucional de 1994 también prevén la aplicación de garantías penales como la que ahora está en juego, y es la superioridad ética del Estado la que nos exige no socavarlas por el derecho al “castigo” o a la “justicia”. Recordemos, ahora no estamos hablando de conmutación, sino de simple computación en tiempos de democracia.

Juan Orso dijo...

4- La CADH y el Estatuto de Roma consagran el principio de aplicación de ley penal más benigna y no estipulan excepción al respecto. La ley 2x1 sí excepciona su aplicación respecto a algunos tipos previstos en la ley 23737 (estupefacientes, por ejemplo), lo cual arroja más claridad porque demuestra que el legislador sí tuvo en cuenta esos delitos para limitar la aplicación de dicha ley. Ergo: al no hacerlo respecto a los de lesa humanidad, la ley se aplica a los mismos ya que no puede inferirse la imprevisión legislativa y mucho menos para inaplicar o limitar garantías.

5- El artículo 2 es muy claro al respecto: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo INTERMEDIO, se aplicará SIEMPRE la más benigna.” Lo que deben hacer los jueces, por ende, es COMPRENDER, no INTERPRETAR. Parafraseando el voto de Rosatti en Muiña: si al respecto la comunidad tuviese una valoración social diferente sobre el hecho aberrante o el imputado, tal valoración social debe ser plasmada en una ley por el legislador nacional. A éste la Constitución le confirió la potestad de representar al pueblo. Optar por el camino contrario es reconocer al juez la facultad de legislar y presumir la inconsecuencia del legislador, es decir, tirar por la borda la división de poderes y dar la bienvenida al tan odiado “gobierno de los jueces”.

6- Ahora bien, esta nueva valoración social bajo la forma de la ley 27.362 que pretende ser una interpretación auténtica o complementaria de la 2x1, no deja de ser una nueva ley que ni siquiera tiene forma de ley penal, y que resulta modificatoria de la anterior; por supuesto que respecto de ella rigen los principios del artículo 2 del Código Penal. Por eso espero que Rosatti mañana mantenga su criterio y no ignore que una nueva valoración social no significa que ella deba aplicarse a toda costa.

Se ha descalificado el fallo por técnico: lo es, y así debe serlo si queremos resguardar las garantías y aplicarlas por igual.

Se ha descalificado el fallo por positivo: lo es, el Derecho Penal tiene su base sobre el Principio de Legalidad y la primera interpretación de la ley debe ser la literal.

Como joven estudiante de Derecho, el fallo Muiña me pareció ejemplar. Las garantías penales han de aplicarse justamente sobre aquellos que más odiamos, que más daño nos han causado. De lo contrario, lo que estamos sosteniendo y bregando es garantismo selectivo, o mejor dicho, punitivismo encubierto.

Un saludo.

Athos dijo...

Estoy de acuerdo en que la mayoría de Muiña puede haber subestimado el carácter problemático de la decisión que estaban tomando. Pero esta nota está llena de problemas, algunos de bulto y otros de detalles.
* Para el autor, las leyes interpretativas en materia penal pueden resultar aceptables, incluso las que legislan en forma retroactiva. Basta con que sean dialógicas según su propio y subjetivo punto de vista. Sería más honesto decir que son constitucionales las leyes interpretativas que nos gustan y ya.
* Desde el punto vista del principio de ley penal más benigna es absolutamente irrelevante el tiempo que rigió el 2x1. Así haya sido 1 día, en tanto ley penal más benigna, sería aplicable.
* Muiña no estuvo prófugo durante la vigencia del 2x1.
* También es irrelevante que durante el 2x1 la mayoría de los delitos de lesa humanidad hayan estado alcanzados por el punto final, la obediencia debida y en unos pocos casos por indultos. La supuesta consciencia del legislador del 2x1 de la que habla del autor no se plasmó en al articulado de la ley como sí sucedió con otros delitos. Pero incluso con ese criterio, el 2x1 debería aplicarse a los casos de apropiación, que estaban expresamente excluidos de las leyes de punto final y de obediencia debida.
* ¿De dónde surge que el art. 2 del Código Penal sólo se aplica a delitos "terminados"? Nuevamente, con el criterio del autor el 2x1 debería aplicarse a delitos no continuados (homicidios, tormentos, apropiación de bienes, etc.).
* Aun dando por bueno que los delitos de lesa corran por "cuerda separada", de ahí no se sigue que los principios de benignidad e irrectroactividad sean inaplicables. Salvo que se piense, claro está, que para los que cometieron esos delitos hay un derecho penal del enemigo.
* El departamentalismo del que habla el autor conduce, necesariamente, a algún tipo de supremacía, legislativa o judicial. Es evidente que alguien va a tener la última palabra.

(perdón si sale dos veces).

rg dijo...

el punto era el más básico, en efecto: ni muiña era un "caso fácil", que no requiere un esfuerzo interpretativo; ni la ley interpretativa, por serlo, es "ley penal retroactiva". Luego, estoy de acuerdo, tenemos que ver qué ley interpretativa puede resultar aceptable y cuál no, y por qué razones. Pero la empresa de una ley interpretativa, de por sí, no es antijurídica ni mucho menos. Puede ser muestra de lo contrario: la afirmación de que la interpretación no es excluyente -"provincia exclusiva"- del poder judicial

rg dijo...

athos, desde el arranque quedo afuera de tu comentario: por supuesto que una ley retroactiva puede ser un problema, y el hecho de que "sea dialógica" no soluciona nada. Entre otras, porque tenemos que decir qué es diálogo y por qué nos importa el diálogo, y cuándo es aceptable y cuándo no. O sea, desde la primera línea, niego lo que decís. A contramano, afirmo que una ley interpretativa no es, de por sí, y en principio, antijurídica, sino que -como decía en un comentario anterior- dependiendo de sus características, sobre todo formales, puede resultar perfectamente aceptable

rg dijo...

en todo caso: sobre delitos continuos, leer el voto de lorenzetti. sobre departamentalismo, te equivocás mal: el rechazo a la supremacía (judicial) es lo que da razón de existencia al departamentalismo. sobre la comisión del delito y la ley más benigna, podés ver posts míos sobre el caso muiña. cuerda separada: es lo que dio base para poner en crisis ciertos presupuestos del derecho penal liberal, desde nuremberg. si tenemos quejas, que podemos tenerlas, las tenemos desde ahí

rg dijo...

decían lorenzetti-maqueda que
la detención de Muiña no se había materializado durante la vigencia de la ley 24.390, que en los supuestos de delitos de carácter permanente mediaba coexistencia de leyes, lo que imponía la aplicación de la ley vigente en el último tramo de la conducta punible y la prohibición de sancionar de manera inadecuada los delitos de lesa humanidad.

En todo caso, el punto es el mismo, y sigue siendo el más básico: esta sola disidencia interna muestra que se trataba de un "caso difícil" que exigía un ejercicio interpretativo que iba mucho más allá del "aplíquese la ley (más benigna)"

Anónimo dijo...

Respetando el sentido del Posteo, según entiendo referido a reflexionar sobre la facultades interpretativas del congreso antes que sobre el acierto o error del fallo Muiña, sólo señalo sin argumentarlas un par de cuestiones que me parecen de interés y que puede ser conveniente tener también en cuenta.
Por un lado, los argumentos de mayoría en Simón son aplicables a este caso. En Simón, respecto de la obligación de investigar y sancionar, y en este caso, respecto de la obligación de la que la pena sea proporcional a la gravedad del delito (dos reglas de derecho internacional, provenientes de los mismos instrumentos internacionales). En este caso con el argumento adicional de que cuando se dicta la ley las convenciones ya tenían jerarquía constitucional.
En cuanto a la existencia de las reglas, como primera aproximación, para no entrar a citar precedentes y autores relevantes, quizá pueda repararse en que cuando sale el fallo Muiña tanto el Alto comisionado de la ONU como la CIDH, y otros órganos de tratados, manifestaron que el fallo violaba el derecho internacional. Se trata de órganos especializados que sólo están legitimados a manifestarse sobre la base del derecho vigente. También puede verse el caso Gomez Lund de la Corte IDH, que no se refiere específicamente a este tema, pero tiene una interesante recopilación de jusriprudencia.
Respecto del delito continuado, sin entrar en la discusión que está en el caso Joffre, me parece que hay que reparar en que si bien la desaparición forzada tiene esa característica, esto no sucede con los homicidios, las torturas, las privaciones ilegales de libertad de quienes fueron liberados, etc., por lo que no salda la discusión para todos los casos.

La Ley del 2x1 fue válida como ley, y en tanto sea aplicada a delitos comunes, y en ese sentido la aceptó la CIDH. Pero no puede aplicarse a crímenes internacionales sin violar el derecho internacional, del mismo modo que pueden indultarse o amnistiarse aquellos, pero no estos últimos.
Volviendo al tema del posteo, es muy interesante ver cómo del Congreso se involucró de distintos modos todo a lo largo del juzgamiento de la represión de la última dictadura, desde las primeras leyes que envió Alfonsín al Congreso (algunas impulsando el juzgamiento y otras limitándolo). Pensemos que el caso Simón viene precedido por una ley que declaró nulas las leyes de impunidad, y antes de esa ley, otra ley las había derogado. S.

Anónimo dijo...

"Nada es inalterable excepto los derechos inherentes e inalienables de cualquier hombre".

Anónimo dijo...

Contundente argumento

Anónimo dijo...

el problema de la falta de politicas consistentes en materia de derechos humanos, especificamente, el populismo sobre politicas en cuestion, lo pretendes resolver, recurriendo al maniqueismo "posicion nazi" vs. posicion departamentalista. Una ley interpretativa es un monstruo que anda por ahi, para tratar de remediar, a modo de parche, los derivados normativos de un sistema equizofrenico. Si esa es la unica alternativa para manifestar el "dialogo" entre el parlamento y el poder judicial creo que vamos mal.
Raul.

rg dijo...

quién habrá dicho que es la única alternativa? qué raro. nada que ver, diría