Sobre la inconstitucionalidad de la prohibición de ingreso a musulmanes

El "partido judicial" (como la denunciada "prensa enemiga") poniendo un primer freno al irracionalismo de Trump. Que sean muchos más, y que no se detengan!

Texto de Tomás Fernández Fiks. Gracias TFF!

El decreto presidencial firmado por Donald Trump prohíbe la entrada a los Estados Unidos de ciudadanos provenientes de siete países cuya población mayoritaria es musulmán. La medida es inconstitucional por los siguientes motivos.

En primer lugar, es restrictiva de derechos en base a la aplicación de una “categoría sospechosa” (suspect category), encontrando allí un obstáculo constitucional insuperable . El precedente más cercano es Korematsu v. United States. En este caso de 1944, la Corte Suprema confirmó la constitucionalidad del Decreto Presidencial 9066, que ordenó la detención de Japoneses-Americanos en campos de concentración independientemente de si fueran ciudadanos norteamericanos o no (el hecho que de que allí se tratara de una cuestión racial, y no religiosa, es irrelevante: ambos criterios constituyen “categorías sospechosas”). Escribiendo para la mayoría, Hugo Black sostuvo: “Aunque todas las restricciones legales que merman los derechos civiles de un grupo racial en particular son inmediatamente sospechosas y sujetas al más rígido escrutinio, no todas esas restricciones son inherentemente inconstitucionales (…) Una fuerte necesidad pública puede a veces justificar la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial nunca puede”. 

Aunque Koramatsu nunca ha sido formalmente revocado, sí ha sido repudiado de forma unánime por la academia jurídica –incluidos actuales jueces de la Corte Suprema, como Stephen Breyer. Por ello, es dudoso que la Corte lo aplique. Pero aun si quisiera aplicarlo, el decreto de Trump no pasaría el escrutinio estricto fijado en aquel fallo. El decreto no provee ningún claro procedimiento ni enumera elementos a tener en cuenta a la hora de determinar la “fuerte necesidad pública que pueda justificar la existencia de tales restricciones”, sino que refiere, de manera general, a la religión de las personas señaladas como el único estándar relevante para negarles la entrada al país. Como escribió Noah Feldman en un reciente editorial para el New York Times, “La deferencia de la Suprema Corte al criterio del Ejecutivo en el ámbito local para superar la garantía de igualdad ante la ley de la 14ava Enmienda sería casi impensada en la actualidad. Bajo la doctrina actual, un tribunal debería aplicar a tal medida gubernamental el grado más alto de escrutinio. En la medida que Korematsu no involucró tal grado de escrutinio, se puede sostener que ha sido revocado sub rosa por los casos posteriores que establecieron dichas normas de escrutinio”.

En cuanto a la protección de la 14ava Enmienda, debe notarse además que incluso los no-ciudadanos están cubiertos por la cláusula de igualdad ante la ley y debido proceso, ya que ésta refiere a personas (persons), a diferencia de la cláusula de privilegios e inmunidades que utiliza la palabra ciudadanos (citizens). En la medida que el decreto firmado por Trump deja a las personas provenientes de determinados países en una suerte de limbo jurídico, detenidos administrativamente en un aeropuerto y sin posibilidad de ser escuchados por un juez ni asesorados por un abogado, es violatoria de su derecho al debido proceso.