Presentación sobre el aborto en el Congreso

Dado que ya se han expuesto muchos de los argumentos más importantes y conocidos a favor de la despenalización del aborto, quisiera concentrarme en tres cuestiones menos exploradas, relacionadas con las ideas de democracia, derechos, e interpretación del derecho.

Comienzo haciendo referencia a la cuestión democrática, que sintetizo en este argumento: la validez jurídica de una norma depende de que ella se apruebe con el acuerdo de las personas a las que la norma afecta. Para decir lo mismo con un ejemplo: si en la Sudáfrica de hoy rigiera una ley sobre la discriminación racial, escrita exclusivamente por la minoría blanca, ello no representaría, simplemente, un insulto legislativo hacia la mayoría de color. Estaríamos frente a una ley afectada en su validez jurídica, que debería ser repudiada en términos democráticos. Y ello así, porque la validez de una ley no deriva de la mera circunstancia de que una determinada cantidad de manos se levanten al mismo tiempo para sancionarla. La vigencia de una ley puede depender de la fuerza en que se apoya; pero su validez –que es lo que nos importa- depende del acuerdo democrático que la sostiene. Se trata de un principio ya instalado en el derecho argentino. Piénsese en las obligaciones que fija la Constitución, en relación con las comunidades indígenas, en el art. 75 inc. 17 de la Constitución, o a través las exigencias del Convenio 169 de la OIT: hoy, en la Argentina, las normas que afectan a tales comunidades no son válidas, si sus miembros no son consultados por anticipado.

La normativa que rige el aborto en la Argentina, es producto de un acuerdo celebrado en 1921, por varones acomodados y de religión católica, en la mayoría de los casos. No se trata de que los varones y los católicos no deban formar parte del acuerdo al que hoy podamos llegar sobre el aborto. Se trata de que ellos no pueden seguir siendo dueños exclusivos de ese acuerdo, menos aún marginando a quienes más van a sufrir las consecuencias de lo que ellos decidan. Por lo dicho, las normas que regulan el aborto en la Argentina, no son sólo vetustas o desafortunadas. Se trata de normas impugnables jurídicamente, y que este Congreso tiene la obligación de reemplazar -reemplazar por otras, informadas, ahora sí, por la voz de una diversidad antes ignorada. Al respecto, la legislatura deberá tomar nota, de una vez por todas, del histórico compromiso asumido por nuestra Constitución a favor de los derechos de las mujeres. Léanse, sino, artículos como el 37, o el 75 inc. 33, en su reclamo por una “igualdad real de oportunidades”, o en su insistencia (y esto es notable, por segunda vez en el mismo texto) sobre la promoción de acciones positivas para las mujeres. Pocos documentos en el mundo, como nuestra Constitución, han puesto su foco tan claramente sobre las mujeres, para definir, a partir de ellas, cuáles son las precondiciones que debe cumplir todo acuerdo democrático. La legislación sobre el aborto, en consecuencia, debe aprobarse atendiendo a esos claros reclamos constitucionales.

Luego de estas notas sobre el principio democrático, querría decir algo sobre la cuestión de los derechos. Contra la tradición del derecho natural, conviene decir que los derechos no se descubren en el firmamento, como las estrellas o los planetas. Por el contrario, y como dijera Carlos Nino,  los derechos representan uno de los más grandes inventos de la humanidad –son creaciones nuestras. Por ello tenemos el deber de discutir sobre los derechos, como aquí lo venimos haciendo.

En segundo lugar, diría algo relacionado con la posibilidad de decidir democráticamente sobre los derechos. Hoy existe una clara mayoría social que apoya el aborto, por lo cual los demócratas que estamos a favor de la despenalización podríamos ahorrarnos el esfuerzo argumentativo, llamar a una consulta popular, e imponer por la fuerza de la democracia nuestra decisión sobre los restantes. Pero no es eso lo que debemos hacer, ni es lo que estamos haciendo: debemos resolver los profundos desacuerdos que tenemos sobre los derechos, no a través de la fuerza, sino conversando democráticamente. No debemos hacer nosotros lo que una minoría ha venido haciendo hace siglos, con los derechos de las mujeres.

Cuando reconocemos el derecho fundamental que tenemos, de discutir y regular los derechos, avanzamos de un modo significativo en discusiones como las que aquí se celebran. Permítanme dar un ejemplo de lo que digo: en su presentación frente a esta Sala, la constitucionalista María Angélica Gelli dio uno de los pocos argumentos contrarios al aborto merecedores de atención. Ella sostuvo que quienes defienden el aborto a partir del art. 19, construyen su postura asumiendo que dicho artículo sólo habla del principio de autonomía, y olvidando que el mismo establece un límite fuerte en el "daño sobre terceros" El problema del argumento de Gelli (que depende del controvertido supuesto según el cual el embrión es constitucionalmente un tercero) es que desestima nuestro derecho a regular los derechos –a regular, en este caso, el "daño a terceros". Para que se entienda lo que digo: el art. 19 de ningún modo establece que nuestras acciones no pueden afectar a terceros; ni dice que toda acción que perjudique a un tercero deba resultar prohibida o penada. Por ejemplo, el derecho de huelga, como el derecho a la crítica política, están constitucionalmente protegidos, por más que su ejercicio legítimo pueda perjudicar muchísimo a muchos terceros. Más todavía, en casos como los citados, la protección del derecho original (a la expresión, o a la huelga) puede desplazar por completo al derecho afectado de los terceros (por ejemplo, mi derecho a la crítica política es susceptible de desplazar por completo el derecho al honor del funcionario público involucrado). Todo depende, entonces, del tipo de derechos de los que hablamos, y de las formas particulares en que los regulemos. La discusión no se termina, entonces, sino que recién comienza, cuando se alude a los daños sobre terceros.

Finalmente, me referiré brevemente a la cuestión interpretativa. De las muchas teorías que hoy coexisten, en materia interpretativa, hay dos en particular que se destacan. Por un lado, encontramos a quienes consideran que la interpretación constitucional es una ciencia que se encuentra a cargo de los científicos del derecho. Por otro lado, muchos pensamos que la interpretación del derecho depende de nuestros más profundos acuerdos colectivos. En estos días, escuchamos numerosas posturas del primer tipo: juristas que interpretan a la Constitución combinando normas de jerarquía por completo disímil, y ofreciendo datos inverosímiles: juristas que al final del día nos revelan el significado verdadero del derecho, que ellos conocen y todos los demás, supuestamente, desconocemos.

Piénsese, por caso, en la argumentación presentada aquí por Rodolfo Barra. Barra ofreció una lectura interpretativa que convierte al bloque constitucional en un manojo de reglas estrictas con respuestas cerradas. Presentó como universal una posición que era la suya propia; extraña para cualquier otro; ciega a la jurisprudencia de nuestra Corte; y ajena a lo dicho por la Corte Interamericana. Si se me permite, se trató de un ejercicio similar al de épocas pasadas, cuando encontrara en la Constitución un derecho de re-reelección que ningún otro sabía que estaba. Pero el punto que quiero hacer es otro. Quiero decirle a los legos que pueden quedarse tranquilos: la Constitución no es, como la presentan algunos, un coto de caza con acceso restringido. Mucho menos en casos como éstos, en los que no hablamos de reglas fijas, sino de estándares abiertos -autonomía, igualdad, daños- que hacen un llamado para que, entre todos, argumentemos. El significado de la Constitución, en casos como el del aborto, caracterizados por un profundo desacuerdo moral que nos atraviesa enteros, no debe entenderse nunca como dependiente de códigos secretos; conversaciones privadas; o historias que desconocemos. El significado de la Constitución depende de los acuerdos a los que lleguemos, de forma abierta, inclusiva y franca. Por ello mismo, definir hoy lo que dice nuestro derecho, en materia de aborto, exige que escuchemos con especial cuidado a las voces que hasta hoy hemos acallado: las voces de las abusadas, las explotadas, las maltratadas, las humilladas y las ofendidas. La legislación del aborto, que hoy tenemos, como la que autoriza disparidades salariales, o la que se desentiende de la violencia de género, son resultado directo de esa exclusión que viene dándose en los hechos. La igualdad necesita de otro derecho. Otro derecho debe ser posible.