El derecho a la protesta, según el Tribunal Constitucional peruano

Introducción

El día 6 de julio de 2020, el Tribunal Constitucional de Perú tomó una decisión de extraordinaria importancia, para el país y para la región, reconociendo al derecho de protesta como derecho constitucional. Ello ocurrió en el expediente N.° 00009-2018-AI/TC, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 200 del Código Penal, que tipifica el delito de extorsión. La sentencia puede encontrarse aquí: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00009-2018-AI.pdf?fbclid=IwAR2f6Bc0ZjUdqhjuxvwvXe7SGpPYRkFDcSg98ts1N514CvJUwgyeWVANupc

Sobre la decisión, que merece un análisis mucho más detallado del que puedo presentar en esta ocasión, quisiera hacer algunas brevísimas consideraciones, que paso a exponer a continuación.

El valor de la decisión. Lo primero que quisiera hacer es subrayar la importancia de la decisión del Tribunal, al reconocer al derecho de protesta como un derecho constitucional. En particular, destaco que el Tribunal haya hecho tal reconocimiento en el contexto y tiempo en que lo ha realizado. Asimismo, señalaría el acuerdo que me merecen la mayoría de los fundamentos que el Tribunal expone en la sentencia, que considero en general bien orientados.

Protesta, democracia, y soberanía popular. Me parece muy importante, además, que -como se establece en los considerandos 68 a 71- el Tribunal vincule al derecho a la protesta con el principio democrático y el de la soberanía popular, y que -para el caso peruano- se vincule a ambos, como debe ser, con la Constitución -es decir, en este caso, con el artículo 43 de la Constitución (sobre el Perú como Estado social y democrático) y el 45 (referido a la soberanía popular).

Protesta, crisis del sistema representativo, y protección de minorías. Me resulta más controvertible la idea de asociar el sostenimiento del derecho a la protesta con la idea de crisis de la democracia representativa (considerando 72) y la protección de minorías (considerando 73), y también el modo en que se lo hace.

Protesta y crisis de la representación. En cuanto a la relación entre protesta y crisis del sistema representativo, el Tribunal sostiene que la protesta se torna más justificable en esta época dado que “la democracia representativa puede atravesar por crisis donde se ponga en cuestionamiento la capacidad de los representantes para expresar la voluntad real y auténtica de los representados.” Lo cierto es, sin embargo, que aunque la afirmación resulte apropiadamente calificada (no se toma a la crisis de representación como única fuente del problema, y se reconoce que sólo hace más necesario el cuidado de la protesta), en los hechos, la justificación del derecho a la protesta a la que se recurre parece descansar ampliamente en la existencia de dicha crisis, lo cual representa un problema. El problema es que ello no permite advertir que la protesta se torna, en principio, justificable a partir del funcionamiento “normal y esperable” de la Constitución, y no sólo ante las “fallas”, “crisis” o “patologías” sobrevinientes en el sistema representativo. Vivimos, en efecto, dentro de estructuras institucionales basadas en una opción preferida, por controles “endógenos” (“frenos y contrapesos”) antes que “exógenos” o “populares,” que quedaron restringidos fundamentalmente al voto periódico. En otros términos, la sociedad ha quedado, desde un comienzo, con muy escasas y limitadas herramientas para intervenir en los asuntos públicos. Ello, en razón de supuestos que podríamos llamar de desconfianza democrática, como los que predominaron en los tiempos de construcción de las bases constitucionales de nuestros países -supuestos que siguen apareciendo enquistados en nuestros esquemas constitucionales, más allá de las reiteradas reformas que nuestras Constituciones han sufrido (se trata, éste último, de un problema que, en escritos previos, he caracterizado como el de la falta de modificación sobre la sala de máquinas de la Constitución). En ese contexto institucional, caracterizado por la presencia de pocos y frágiles mecanismos para la decisión y control de políticas públicas en manos de la ciudadanía, es que la protesta adquiere una relevancia adicional extraordinaria. Ocurre que la protesta se ha convertido en canal extra-institucional privilegiado para que la ciudadanía haga conocer sus puntos de vista, quejas y demandas, frente al poder político. Ello así, por el funcionamiento “natural”, antes que “anómalo” o “patológico” del sistema institucional. El matiz señalado puede parecer menor, pero considero que tiene mucha relevancia para evitar errores posteriores en el análisis.

Protesta y protección de minorías. Encuentro problemas de naturaleza similar, en la consideración que hace el Tribunal en torno al nexo existente entre protesta y protección de minorías, y el análisis que presenta al respecto. En el considerando 73, el Tribunal señala que “la protesta se erige también como un auténtico mecanismo de expresión y eventual reivindicación de las minorías que no logran ser representadas en los ámbitos institucionales a los que solo acceden legítima y legalmente las mayorías.” En tal sentido, existen varios problemas que quisiera señalar: i) En primer lugar, no es nada obvio que sean las mayorías las que, en nuestros países, y en estos tiempos, tengan acceso, más o menos pleno, a los “ámbitos institucionales” relevantes. Entiendo, conforme a lo ya señalado, que -ya sea por las dificultades que han puesto nuestros sistemas constitucionales a la intervención ciudadana en la decisión y control de sus propios asuntos; ya sea por la crisis que se ha ido radicalizando en el funcionamiento de las instituciones- las “mayorías” encuentran serias dificultades para asumir un papel protagónico, en nuestros países, en los principales “ámbitos institucionales” creados por la Constitución. ii) En segundo lugar, y como contracara de lo anterior, sugeriría que buena parte de nuestro entramado institucional aparece bajo el control de “minorías” o “grupos de interés”, lo cual también problematiza lo señalado por el fallo en relación con la protección especial que merecen las minorías. iii) En tercer lugar, señalaría que el constitucionalismo sí tiende a reconocer que ciertas minorías, ya sea por su impopularidad, o por los prejuicios que cargan de parte de quienes toman las principales decisiones públicas, o en razón de la discriminación y/o desventajas que han sufrido históricamente, se hacen acreedoras de una protección muy especial por parte del Estado (es lo que la doctrina ha llamado minorías discrete and insular). Ahora bien, esa dificultad especial que enfrentan algunas minorías, vuelve a referirnos a la existencia de ciertos problemas que resultan “connaturales” al sistema institucional, antes que producto de su funcionamiento “patológico.”

Protesta y derecho penal. Me parece muy pertinente mucho de lo que sostiene el fallo en su análisis de las eventuales derivaciones “penales” de los casos de protesta. Entre las afirmaciones que destacaría se encuentran i) la de ratificar al derecho penal como última ratio; ii) de modo especial, la de subrayar la importancia de los mecanismos de diálogo para enfrentar los conflictos que puedan aparecer en la materia; y iii) las referencias especiales que el Tribunal realiza acerca de cómo tratar las expresiones de violencia que puedan aparecer en una manifestación (dando atención por separada a quienes cometan tales actos, en lugar de considerar “contaminado” todo el valor de la protesta -hasta desautorizarla- en razón de tales actos). Parte de dicha argumentación aparece en los considerandos 84 y 85 (sobre la violencia), y en particular (sobre la ultima ratio y el valor del diálogo), en el considerando 15, en donde se sostiene lo siguiente: “el Estado debe recurrir como última ratio al ejercicio del ius puniendi, y debe procurar, dentro de lo razonablemente posible, de acuerdo con el orden público constitucional, hacer uso de todos los mecanismos institucionales de diálogo existentes a fin de evitar y, en todo caso, hacer frente a los conflictos que puedan generarse, teniendo presente que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución).”

Protesta y derechos sociales y económicos. Dicho lo anterior, agregaría sin embargo que, si algún problema encuentro en el análisis del vínculo entre protesta y derechos constitucionales, el mismo tiene que ver menos con lo que el Tribunal sostiene, que con lo que el Tribunal omite decir o no subraya debidamente. Al respecto, sostendría que el Tribunal no afirma todo lo que debiera, tanto en las referencias que hace -apropiadamente- sobre el derecho penal, como en las vinculaciones que establece entre el derecho de protesta y otros derechos “conexos.” En particular, y sobre lo último, el Tribunal sostiene que el derecho de protesta se encuentra “conexo” (cito) con el “ejercicio de otras libertades iusfundamentales, como es el caso de las libertades de opinión, expresión, y difusión del pensamiento, el derecho a huelga, la libertad de tránsito y el derecho de reunión” (considerando 89). Estas referencias y conexiones son “clásicas”, en algún sentido, y muy extendidas ya (yo mismo ayudé a difundirlas), pero también resultan demasiado limitadas. Entiendo que debemos reconocer, sobre todo, la conexión que existe en nuestros países entre el derecho de protesta y los derechos sociales y económicos. Ocurre que, en una mayoría de casos, los manifestantes y protestantes recurren a tales medios extra-institucionales (de “expresión”, digamos), como medio para demandar por lo que consideran son violaciones graves de sus derechos constitucionales en materia social y económica. Por ello, puede verse como un error serio el énfasis que suele ponerse en el componente expresivo, o la conexión “expresiva” del derecho de protesta, en descuido de su íntimo vínculo con otros derechos constitucionales -sociales y económicos. En el contexto desigual propio de América Latina, en particular, la protesta debe ser vista como una forma habitual y privilegiada de reclamar por derechos sociales y económicos. De allí que merezca establecerse una relación entre el castigo/represión y desaliento de la protesta social, que puedan hacer las autoridades del Estado, con la pérdida o puesta en riesgo de derechos sociales y económicos reconocidos por la Constitución. Reconocer esto nos permite advertir la importancia especial de la protección de la protesta, aquí y ahora, en nuestros países, como forma de asegurar el mejor resguardo de la Constitución, habitualmente ofendida tanto por acción como por omisión (típicamente, en el no reconocimiento de derechos sociales y económicos). Asimismo, lo dicho nos permite advertir la necesidad de apelar a mecanismos de diálogo como los arriba referidos (y por el propio Tribunal) como forma de asegurar la provisión -política, subrayo ahora- de los derechos sociales y económicos habitualmente violados o sub-reconocidos por las autoridades de gobierno.

La regulación de la protesta. El Tribunal hace varias consideraciones, también, acerca de las posibilidades de regular la protesta. Nuevamente, la mayoría de sus consideraciones son pertinentes y razonables (ellas aparecen, sobre todo, en la sección 4.2.3 del fallo). Considero aceptables sus referencias a la necesidad de prestar atención a las obligaciones convencionales y constitucionales del país (en particular, sus compromisos asumidos en materia de respeto de los derechos humanos); sus alusiones a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; sus dichos acerca de las regulaciones de “tiempo, lugar y modo” (y los límites que deben marcarse al respecto); o el criterio que afirma, según el cual las regulaciones eventuales que se hagan sobre el derecho de protesta resulten de legales, en un sentido fuerte del término. Dicho esto, sin embargo, llamaría simplemente la atención sobre el carácter en parte obvio, en parte riesgoso, de tales consideraciones. Y ello así porque muchas de las “clásicas” referencias que hace el Tribunal (a los principios a tomar en cuenta en una eventual regulación) se han mostrado susceptibles, en la práctica, de casi cualquier lectura -es decir, han aparecido como compatibles con todo tipo de regulación indebidamente restrictiva. Los llamados “test de razonabilidad” y “proporcionalidad”, en particular, se han mostrado vulnerables a consideraciones de cualquier contenido: es muy poco lo que parecen con capacidad de “excluir”, efectivamente: como si cualquier alegación jurídica pudiera ser transformada en, o re-descripta como, una regulación “razonable” y “proporcionada.” De algún modo, lo que ocurre en el propio fallo, en el análisis de la regulación del derecho de extorsión que se realiza, ofrece una evidencia más de lo señalado. Una regulación como la que la ley hace sobre la “extorsión” -regulación que es objeto del fallo bajo análisis- parece “irrazonable” y “desproporcionada”, en su ambigüedad y carácter potencialmente sobre-abarcativo. Y sin embargo, y a pesar de ello, el Tribunal no considera a la reforma legal del caso como un problema. Sin querer polemizar al respecto, ya que se trata de una cuestión que merecería un análisis más detallado, señalo el punto como ilustración del problema al que me refiero: la “vulnerabilidad” y “permeabilidad” de los “tests” jurídicos a los que tendemos a apelar para evaluar si una ley es indebidamente restrictiva o no. Ello nos sitúa, según entiendo, en una posición de “riesgo” como la que anunciara: el riesgo se deriva de que quedamos así sujetos a la discrecionalidad final del intérprete. Un Tribunal consciente del valor de la protesta, como el actual, nos da razones generales para confiar en sus interpretaciones futuras en la materia. Sin embargo, y por lo dicho, no quedamos con buenas razones para confiar en la interpretación que pueda hacer un Tribunal futuro, dadas las herramientas interpretativas disponibles. Corremos el riesgo, entonces, de quedar en manos de la discrecionalidad ocasional de futuros funcionarios públicos, tal vez “enemigos” de la protesta o de ciertos derechos que consideramos hoy como indispensables. Nuestros derechos constitucionales -que nos pertenecen, como ciudadanos, en carácter incondicional- no pueden terminar sujetos a la voluntad discrecional de los funcionarios públicos.